TEMA RELEVANTE

La autora considera sumamente positiva la reciente modificación de la ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, por cuanto permitirá una efectiva tutela de los derechos de filiación del hijo extramatrimonial mediante el uso de la prueba biológica del ADN. Uno de los aspectos que más destaca lo constituye la no admisión de justificación alguna por parte del demandado para no practicar dicha prueba: en caso de negativa se le tendrá por padre declarado judicialmente.

SUMARIO

Introducción. I. La Ley N° 28457: La prueba del ADN y la filiación de paternidad extramatrimonial. II. El trámite de la oposición a la prueba del ADN en el proceso de filiación extramatrimonial. A modo de conclusión.

INTRODUCCIÓN

El derecho de filiación conlleva precisamente en establecer la relación parental de los padres con sus hijos, y las consecuencias jurídicas que el derecho reconoce a estos, como el derecho a tener un nombre, a conocer a sus padres, a los alimentos, a la herencia, entre otros.

Con respecto a la filiación matrimonial y extramatrimonial reconocidas en nuestro Código Civil de 1984, tenemos que en el derogado Código Civil de 1936 se diferenciaba entre los hijos legítimos e ilegítimos hasta que con el artículo sexto de la Carta Constitucional de 1979 se estableció la igualdad de los hijos, norma constitucional que modificó la norma sustantiva civil, una vez que entró en vigencia. Así en la actualidad, está consagrada la igualdad de derechos de los hijos.

I. LA LEY N° 28457: LA PRUEBA DEL ADN Y LA FILIACIÓN DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

No obstante el avance en la protección a nivel comparado e internacional de los derechos de los hijos, nuestra legislación tenía serias dificultades en cuanto a determinar la filiación de los hijos habidos fuera del marco jurídico del matrimonio de los padres, más precisamente respecto a la probanza de la relación de consanguinidad progenitor-hijo, constituyendo este aspecto de difícil respuesta desde la perspectiva estrictamente jurídica, hasta que la ciencia nos proveyó del recurso de la prueba del ADN que nos brinda una alta dosis de certeza de la relación biológica entre padres e hijos.

Lorente Acosta nos dice que, los análisis de identificación por el ADN, gracias al polimorfismo del ADN no codificante ofrecen la ventaja de su gran precisión, de ahí que se haya denominado “huella genética” o más propiamente “perfil del ADN o genético”, y gracias también a una técnica replicante del ADN de la muestra disponible (la reacción en cadena de la polimerasa), permiten que, aunque esta sea mínima (restos de saliva, un cabello), puedan realizarse cuántos análisis sean necesarios, dado que las pruebas así practicadas no comportan el agotamiento o la destrucción de la muestra biológica, incluso aunque los restos biológicos sean muy antiguos1.

En nuestra jurisprudencia, algún tiempo antes de incorporarse la prueba del ADN en materia de filiación de paternidad extramatrimonial, la Corte Suprema de Justicia ya se había pronunciado sobre el uso de la prueba del ADN, tal como lo señaló en la sentencia dictada el 11 de octubre de 1996 en el Exp. N° 34-96-Lima:

“Que la prueba del ADN, permitida por el artículo cuatrocientos trece del Código Civil elimina cualquier duda sobre la paternidad; que habiendo aceptado el demandado la realización de esta prueba científica, debió ordenarse de oficio a cuenta y costo de dicho demandado”2.

En efecto, el texto original del artículo 413 del Código Civil, señalaba: “En los juicios de declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba negativa de los grupos sanguíneos u otras de validez científica”. Y como se aprecia de la sentencia de la Corte Suprema citada, bajo los alcances de prueba de validez científica ya se había incorporado el ofrecimiento de la prueba del ADN.

Con la Ley N° 27048, del 28 de diciembre de 1998, se modificó el artículo 402 del Código Civil respecto a la procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial, la cual fue comprendida como causal:

“6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza”.

Mediante la Ley N° 28457 se norma el procedimiento de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial, dejando establecido que quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad, entonces podrá acudir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. El emplazado con la demanda de filiación extramatrimonial sustentada en la invocación de la prueba de ADN podrá oponerse al mandato que dicte el juez, mediante la presentación del recurso de oposición.

Varsi Rospigliosi didácticamente nos explica que el mandato de paternidad, más que un requerimiento a reconocer la pretensión de la parte, el mandato es una decisión anticipada del juez en mérito de lo alegado por la parte demandante tomando en cuenta la fuerza de la prueba genética, que ofrece la suficiente certeza de lo demandado3.

Cabe recordar que en los debates generados previo y posterior a la publicación de la Ley N° 27048 en diciembre de 1998, ya la opinión pública se encontraba dividida entre quienes estaban a favor de la incorporación de la prueba biológica del ADN y quienes discrepaban de sus alcances, y más precisamente en el plano jurídico, habían algunas voces discordantes en el entendido que se estaban desprotegiendo los derechos constitucionales entre los cuales se refería a vulneración a la integridad personal o a la libertad del presunto “padre” demandado.

El tiempo ha permitido ver las cosas desde otra perspectiva, en ese sentido, las modificaciones aprobadas en junio de este año creemos que son adecuadas y le dan el soporte necesario para que el mecanismo procesal de la oposición que deduzca el demandado sea tramitado de manera tal que haga operativa la aplicación de la prueba del ADN como causal de filiación de paternidad extramatrimonial.

Así, los efectos de la oposición del demandado regulado en dicha Ley N° 28457 han sido sustancialmente modificados mediante la novísima Ley N° 29715, publicada el 22 de junio de 2011, y que nos interesa comentar a continuación, pues dicha modificatoria permite afianzar la utilización de esta prueba biológica del ADN en los procesos de filiación extramatrimonial.

II. EL TRÁMITE DE LA OPOSICIÓN A LA PRUEBA DEL ADN EN EL PROCESO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

La reciente Ley N° 29715, mediante la cual se modifica el artículo 2 de la Ley N° 28457, Ley que Regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, establece lo siguiente:

“Artículo 2.- Oposición

La oposición suspende el mandato siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN dentro de los diez días siguientes, en caso contrario el juez debe rechazarla de plano. El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las muestras o puede solicitar el auxilio judicial a que se refiere el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil.

La prueba biológica del ADN es realizada con muestras del padre, la madre y el hijo.

Si transcurridos diez días de vencido el plazo y el oponente no cumple con realizarse la prueba biológica del ADN, la oposición es declarada improcedente y el mandato se convierte en declaración judicial de paternidad.

Por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4, el juez resuelve la causa.

Para efectos de la presente Ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil”.

Es interesante anotar que conforme a la Ley N° 28457, el emplazado con el mandato de paternidad sustentada en la prueba del ADN tenía la facultad de oponerse4 previa manifestación de obligarse a realizarse la prueba biológica del ADN, dentro de los diez días siguientes. Asimismo, se estableció que el costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil. La prueba del ADN será realizada con muestras del padre, la madre y el hijo. De otro lado, se estableció que, si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.

La modificación normativa según nuestra apreciación tiene las siguientes consecuencias:

1. Varían los efectos de la oposición

Formulada la oposición se suspende el mandato dispuesto por el juez siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN dentro de los diez días siguientes de presentada su oposición. Si el emplazado no se compromete a practicar dicha prueba del ADN, el juzgador tendrá que rechazar de plano dicha oposición. De ese modo, creemos que la ley comentada está proscribiendo las oposiciones dilatorias, y está estableciendo que en el escrito de oposición el demandado deba exponer su posición respecto a si se obliga a practicar la prueba del ADN; así si el demandado asume ese compromiso, entonces el juzgador admitirá la oposición, caso contrario la rechazará de plano.

2. Asigna al demandado la obligación del pago de la prueba del ADN

Con la norma modificatoria, se establece una variación importante, esto es, que el costo de la prueba será abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las muestras, manteniéndose del texto original, en cuanto a que la misma parte demandada podrá solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil, si reuniese los requisitos para ello, pues como sabemos conforme a nuestras normas procesales, el auxilio judicial es valorado y concedido por el juez previa acreditación del solicitante.

3. El ADN se realiza con muestras

La norma mantiene la indicación que dicha prueba biológica del ADN se realiza con muestras del padre, la madre y el hijo. Ello es fundamental para la realización de esta importante prueba del ADN.

4. No se admiten justificaciones para no practicar la prueba del ADN

Una vez transcurridos diez días de vencido el plazo, y el oponente no cumple con realizarse la prueba del ADN, por el solo transcurso del tiempo, el juez declara improcedente la oposición y el mandato de declaración de filiación extramatrimonial se convierte en declaración judicial de paternidad.

La normativa anterior permitía calificar como justificado o injustificado el actuar del demandado de no someterse a la prueba del ADN. Así, podemos citar la Sentencia de Casación N° 2628-2003-Lima, emitida el 4 de julio de 2005 por la Sala Civil Transitoria de nuestra Corte Suprema de Justicia, que en un proceso sobre Declaración de Paternidad expresó:

“Sexto: Precisamente para conocer si su actuar fue razonable, se debe analizar si la negativa de someterse a un examen de ADN fue: injustificada en base a criterios subjetivos como cuestionar la fiabilidad del laboratorio, la deshonra social, posible contagio de enfermedades infecciosas, el desmedro profesional entre otras; o por otra parte si fue justificada teniendo parámetros objetivos como: razones de salud debidamente probadas, la edad de la persona, la falta de recursos para afrontar los elevados costos, situación última en la que se encuentre la accionante y debidamente acreditada al gozar de auxilio judicial; por lo que la Sala actúa correctamente al valorar de manera conjunta las demás pruebas existentes ante la imposibilidad de practicarse la prueba solicitada, atendiendo a que su negativa se encuentra razonablemente justificada”5.

Como se aprecia, la ley permitía la negativa a realizarse la prueba del ADN de forma justificada, y que ello determinaba en la práctica una conducta permitida y aceptada por la ley, pero, que no coadyuvaba en la necesidad de dilucidar la filiación extramatrimonial, pues si la magistratura consideraba justificada la oposición a la prueba del ADN, esta ya no se realizaba, y así no se dilucidaba la incertidumbre propuesta en la demanda. Ahora, con la nueva ley modificatoria, la sanción al demandado que formuló su oposición y que no colabore con someterse a la práctica de la prueba biológica del ADN, tendrá una sanción inmediata y efectiva: se le tiene por padre declarado judicialmente.

La modificación legislativa en cuanto ya no se admite justificación alguna para no practicar la prueba del ADN, estimamos que está acorde a la doctrina judicial virtualmente uniforme que, según refiere Chieri, entiende que la negativa a someterse a las pruebas biológicas crea una presunción en contra de la posición asumida en juicio por la parte que se niega6.

Además, admitida la actuación de la prueba biológica del ADN el afectado está obligado a posibilitar su práctica, tal como lo afirman Díez-Picazo y Gullón, no solo por deberes elementales de buena fe y de lealtad procesal, y de prestar la colaboración requerida por los tribunales en el curso del proceso; sino por el deber que impone la Constitución a todos los ciudadanos de velar por sus hijos menores, sean procreados dentro o fuera del matrimonio. Deber que puede verse defraudado cuando se niega la paternidad sin razón, con el solo objeto de eludir responsabilidades y obligaciones derivadas de esta7.

5. Valoración de los resultados de la prueba del ADN

Además, es de destacar que conforme al nuevo texto modificatorio, se sanciona expresamente con el mérito de los resultados de la prueba del ADN, entonces dependiendo de dichos resultados se declarará fundada o infundada la oposición planteada por el presunto padre demandado.

Conviene tener en cuenta que se mantiene vigente conforme a la Ley N° 28457, sus disposiciones sobre la regulación de la oposición fundada en el artículo 3, cuando dice. “Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposición será declarada fundada y el demandante será condenado a las costas y costos del proceso”; mientras que, respecto a la oposición infundada, el artículo 4 refiere que: “Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el emplazado será condenado a las costas y costos del proceso”. Así, en función de los resultados que arroje la aplicación de la prueba del ADN, se estimará o desestimará la oposición planteada por el demandado.

De modo expreso, la novísima Ley N° 29715 enuncia que: “Para efectos de la presente Ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil”. Consideramos que dicha previsión legal está acorde a la certeza que provee la prueba biológica del ADN, cuya validez científica no requiere ser debatida en audiencia pública.

Una cuestión final que debe resaltarse es que la Ley N° 29715 que modifica el artículo 2 de la Ley N° 28457, Ley que Regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, dice en el artículo 2 lo siguiente: “Aplicación de la Ley en los procesos en trámite.- La presente Ley se aplica incluso en los procesos en trámite”. De modo que así se explicita y deja expresamente establecida la vigencia normativa de esta ley modificatoria que como se ha visto fortalece el proceso judicial de filiación de la paternidad extramatrimonial basado en la prueba biológica del ADN, permite despejar la incertidumbre jurídica de la filiación de un hijo extramatrimonial, se dinamiza el proceso al eliminar la figura de la negativa justificada a practicarse por el demandado la prueba biológica del ADN, y se dota de contenido al recurso de oposición en cuanto este debe contener el ofrecimiento del demandado de practicarse dicha prueba del ADN, si no fuera así, el juez deberá rechazar la oposición propuesta.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Resulta claro que la incorporación de la prueba del ADN ha sido fortalecida mediante las modificaciones normativas que contiene la reciente Ley N° 29715 que regula el trámite de oposición que formula el presunto padre demandado en un proceso de declaración judicial de filiación de paternidad extramatrimonial.

El trámite de oposición tiene como inmediato efecto la suspensión del mandato con el que se inicia este proceso, pero para ser admitida dicha oposición el demandado deberá comprometerse a que se le practique la prueba del ADN, así se evitará una dilación de tiempo.

Esta modificación de contenido procesal fortalece el uso del recurso de esta prueba biológica del ADN, prueba cuya certeza en 99% no ha sido controvertida en el plano científico, y que como tal ha sido incorporada en la normativa procesal de la ley peruana a efectos de posibilitar la resolución de las pretensiones demandadas de declaración judicial de filiación de paternidad extramatrimonial. Con esta ley, consideramos que se posibilita definir la incertidumbre en cuanto a establecer la filiación de paternidad extramatrimonial y a la vez, brinda una mejor tutela al derecho de los hijos de conocer quiénes son sus padres.

NOTAS:

1 LORENTE ACOSTA, M. El ADN y la identificación en la investigación criminal y en la paternidad biológica. Comares, Granada, 1995. citado por C.M. Romeo Casabona “Utilización de las identificaciones del ADN en la Administración de Justicia” en: MARTÍNEZ JARRETA, María Begoña (Dir). La prueba del ADN en medicina forense: la genética al servicio de la ley en el análisis de indicios criminales y en la investigación biológica de la paternidad. Masson, Barcelona, 1999. p. 3.

2 Tomado de “Data 45,000 jurisprudencias”. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Lima, 2010-2011.

3 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial: en razón de la Ley N° 28457 y la acción intimatoria de paternidad-procreación asistida y socioafectividad. Jurista, Lima, 2010. pp. 74 y 75.

4 El texto inicial de la Ley N° 28457 señalaba:

“La oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN, dentro de los diez días siguientes. El costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil.

El ADN será realizado con muestras del padre, la madre y el hijo.

Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad”.

5 Tomado de GACETA JURÍDICA. Data 45,000 jurisprudencias. Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, 2010-2011.

6 CHIERI, Primarosa. Prueba del ADN. Prólogo de Eduardo Zannoni. Astrea de A.y R. Depalma, Buenos Aires, 2001. p. 191.

7 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones. Sétima edición. Tecnos, Madrid, 1998. p. 274.

(*) Abogada egresada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con maestría en su alma máter, asimismo, ha seguido estudios de posgrado y especialización en el Perú como en el extranjero. Profesora universitaria. Colaboradora Permanente de Diálogo con la Jurisprudencia.