El delito de hurto así como el de robo poseen una redacción similar, en la medida que comparten la gran mayoría de elementos típicos (sujeto activo, desapoderamiento, bien mueble, etc.), siendo la gran diferencia entre ambas el uso de la violencia, que es característico del delito de robo. Debe entenderse que el suprimir la resistencia de la víctima también constituye un acto de violencia.

Jurisprudencia:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N° 2230-2007-ANCASH

Lima, diecinueve de junio de dos mil ocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Zecenarro Mateus; el recurso de nulidad interpuesto por el señor Fiscal Superior de Ancash, contra la sentencia de fojas ciento sesenta y ocho, del veintisiete de octubre de dos mil seis; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el señor Fiscal Superior, en su recurso formalizado a fojas ciento setenta y seis, alega lo siguiente: a) que en autos se encuentra acreditado que los encausados ejercieron violencia contra los agraviados, tipificándose su conducta en el delito de robo agravado; b) que no puede encuadrarse esa conducta en el delito de hurto agravado, en el cual no se utiliza violencia contra la persona; por el contrario, en el caso de autos, la acción desplegada por los encausados ha sido anular la defensa de los agraviados a fin de perpetrar el apoderamiento del bien; c) y que por lo tanto la sentencia dictada deviene en nula. Segundo: Que, en el aspecto fáctico, respecto a los hechos materia de imputación, fluye de la acusación fiscal de fojas noventa y ocho, que siendo aproximadamente las veinte horas con treinta minutos del veintinueve de octubre de dos mil dos, en circunstancias que el agraviado Julio Andrés Gutiérrez Ninanya transitaba por la Avenida Gamarra de la ciudad de Huaraz, fue interceptado por los encausados Carlos Enrique Pinto Chipana y Marcial Lazarte Palomino con el concurso de los menores infractores Julio César Hidalgo Garma y Jhonatan Apcho Flores, a quien tras sujetarlo del cuello y tumbarlo al suelo, le arrebataron su billetera conteniendo treinta nuevos soles, documentos personales y lo despojaron de sus zapatos de gamuza de color azul, para luego darse a la fuga; que, minutos después, los mismos encausados en el parque San Antonio, empleando la misma modalidad procedieron a asaltar a los agraviados Salustria Ibáñez Reyes y Nino Henostroza Huayanay, arrebatando a la primera su mochila conteniendo sus pertenencias y quinientos nuevos soles, así como al segundo, lo despojaron de sus zapatos color marrón y la suma de veinte nuevos soles. Tercero: Que, efectuando el análisis que corresponde a los autos submateria en los aspectos fáctico y jurídico, se desprende que por la modalidad, forma y circunstancias en que se perpetraron hechos, la conducta de los encausados se subsume dentro de la figura típica del delito de robo agravado, previsto en el artículo ciento ochenta y ocho concordante con las circunstancias agravantes contenidas en los incisos segundo y cuarto del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, modificado por la Ley número veintisiete mil cuatrocientos setenta y dos; que, sin embargo, el Colegiado Superior indebidamente ha aplicado el principio de determinación alternativa adecuando sus conductas como delito de hurto agravado, incurriendo así en la causal de nulidad prevista en el inciso primero del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis, motivo por el cual corresponde declarar nula la sentencia elevada en grado, debiendo llevarse a cabo un nuevo juzgamiento con la concurrencia obligatoria de los agraviados. Por tales fundamentos: declararon NULA la sentencia de fojas ciento sesenta y ocho, del veintisiete de octubre de dos mil seis, que condena a Carlos Enrique Pinto Chipana como autor del delito contra el patrimonio –hurto agravado–, en agravio de Julio Andrés Gutiérrez Ninanya, Salustria Verónica Ibáñez Reyes y Nino Rigoberto Henostroza Huayanay a tres años de pena privativa de libertad suspendida por el plazo de un año, bajo reglas de conducta; MANDARON se realice un nuevo juicio oral por otra Sala Penal, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la presente Ejecutoria; y los devolvieron.

SS. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; VINATEA MEDINA; ZECENARRO MATEUS

COMENTARIO:

En el presente comentario se analiza una jurisprudencia emitida por la Corte Suprema que denota la importancia de la violencia como criterio que diferencia el delito de hurto con el delito de robo, pues ambos tipos penales se encuentran íntimamente ligados. Así en el fundamento 6 de la Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A de treinta de setiembre de dos mil cinco la Sala Plena de la Corte Suprema ha señalado que el delito de hurto fija los criterios esenciales para determinar la consumación del delito de robo, en tanto que este último delito coincide en sus elementos típicos básicos con el primero y el bien jurídico afectado es el mismo: el patrimonio.

El tipo de hurto es el delito con el cual se inicia la regulación de los delitos patrimoniales en el Código Penal de 1991, siendo un tipo de resultado, de trascendencia interna, que afecta la propiedad de un bien mueble y se protege a través del bien jurídico patrimonio, este delito requiere de animus lucrandi.

El delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con ánimus lucrandi, es decir el aprovechamiento y sustracción del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la víctima (vis absoluta o vis corporales y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la sustracción del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la consumación del evento y gravitar en el resultado, consumándose el delito con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo1.

Como se puede ver, la diferencia deriva del hecho de que en el segundo tipo penal se requiere la presencia de violencia o amenaza –intimidación– contra la persona, en tanto que constituye una forma calificante con respecto al hurto. El robo, como añadido, exige dos condiciones: la acción, en la violencia o amenaza ejercidas sobre las personas; y, el elemento temporal, en virtud del cual los actos de violencia o de intimidación deben ser desplegados antes, en el desarrollo o inmediatamente posterior a la sustracción de la cosa2.

Entonces, el delito de hurto, al igual que el delito de robo, desde la perspectiva objetiva, exige que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra3, por lo que analizaremos estos elementos objetivos sin referirnos específicamente a qué tipo penal pertenecen. Luego haremos la diferencia analizando el elemento violencia que caracteriza al delito de robo, analizando así la jurisprudencia precedente.

I. BIEN JURÍDICO

El bien jurídico en el Derecho Penal peruano implica la protección que la sociedad le da a determinado interés, el que es necesario para su mantenimiento. En ese sentido, se señala que el delito de hurto, así como el de robo, protege un interés determinado dentro del sistema penal, el patrimonio, pero entendido desde un concepto jurídico económico.

Pues, si entendemos el concepto de patrimonio desde un punto vista meramente jurídico tendremos que el patrimonio es el conjunto de derechos y deberes que toda persona posee, esto equivale a decir que el bien jurídico patrimonio se iguala al concepto jurídico del mismo, sin embargo, entender esto así implica ampliar el ámbito de punibilidad, pues se podría penar por sustraer bienes sin ningún valor económico, por ejemplo, se podría imputar a un contador por el delito de hurto al llevarse los libros contables de la empresa de donde trabaja y como se ha señalado en varias jurisprudencias, esto no es posible.

Por ello es que la doctrina creó un concepto más adecuado para proteger el bien jurídico patrimonio, el llamado concepto jurídico mixto, así lo protegido serán bienes muebles que tengan valorización económica pero que son reconocidos por el derecho4, pues sin esta acotación la protección sería la de un concepto meramente jurídico-económico.

Este es el contenido exacto del bien jurídico patrimonio para todos los demás delitos patrimoniales, pero en el delito de hurto y robo el patrimonio se expresa a través de la propiedad de determinado bien mueble.

II. ELEMENTOS OBJETIVOS

1. Sujeto activo y pasivo

El sujeto activo de este delito, por ser un delito común, no especial, puede ser cualquier persona que sustraiga un bien que no le pertenece a titulo de propiedad; en ese sentido, el sujeto pasivo debe de ser aquel que es propietario del bien.

2. Sustracción

La sustracción, como uno de los verbos rectores de este tipo penal, nos indica que el sujeto activo debe de haber realizado actos tendientes a despojar al propietario del bien objeto de la acción, es decir, se trata de retirar el bien de la esfera de custodia del sujeto activo, para pasarla a la propia.

En ese sentido señala Salinas Siccha5 “se entiende por sustracción todo acto que realiza el agente para arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima. Se configura con los actos que realiza el agente con la finalidad de romper la esfera de vigilancia de la víctima que tiene sobre el bien y cogerlo para luego desplazarlo a su esfera de dominio”.

3. Apoderamiento ilegítimo

El apoderamiento es el segundo verbo rector del tipo objetivo de hurto y robo, e implica que el sujeto activo se apodera del bien mueble, pues ha llevado a su esfera de custodia el bien, una vez sustraído el mismo6.

Es ilegítimo en la medida que el bien no le pertenece, sino que es propiedad del sujeto pasivo, por ello la conducta desplegada por el agente para obtener una ganancia con el patrimonio de la víctima, no es realizada sobre la base de un acto jurídico legítimo ni tampoco con el asentimiento de la víctima7. En ese sentido lo que se protege es la propiedad a través de la protección del patrimonio8.

El bien es totalmente ajeno cuando el sujeto activo no tiene derecho alguno sobre ella; es decir, que reconoce en un tercero su tenencia, posesión o dominio. Dicho en otras palabras, bien ajeno es todo aquel que pertenece a un patrimonio que no sea el del agente, y, en cambio, resulta parcialmente ajena cuando el agente tiene algún derecho sobre la cosa, es decir, que resulta condómino o comunero hereditario sobre algún bien9. Por ello la sustracción que hace el propietario del bien de su propiedad a quien lo posee no configura el tipo de hurto ni de robo.

4. Bien

El bien que es materia de este tipo penal, por la redacción del tipo necesariamente tiene que ser un bien mueble, pues los bienes inmuebles no se pueden sustraer trasladándolos del lugar donde se encuentran a otro. Por esto es que se pregunta qué pasa con bienes que se pueden sustraer pero que el derecho civil les reputa como parte de los bienes inmuebles, como los automóviles o las naves.

Como sabemos, el derecho penal debe tomar los conceptos de Derecho Civil, pero estos deben de estar en función de los fines del Derecho Penal, por ello y en base a la primacía de la realidad es que el Derecho Penal considera a estos bienes como muebles, además en el Derecho Civil son considerados inmuebles por su capacidad de garantía, asimismo, señala el Código Penal que se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético y también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de límites máximos de captura por embarcación.

5. Consumación

La consumación de los delitos de hurto y robo se da con el apoderamiento, es decir, cuando el sujeto activo tiene la disponibilidad del bien. Para determinar cuándo existe este momento consumativo la doctrina ha configurado varias posturas al respecto:

• La de la aprehensión (aprehensio), para la que basta con que el agente ponga mano sobre la cosa.

• La de la remoción (amotio), que requiere una remoción o traslado de la cosa del lugar donde se encontraba.

• La de la privación (ablatio), que exige quitar la cosa de la esfera de custodia de su tenedor.

• La illatio que alarga el momento consumativo a aquel en el cual el agente ha logrado trasladar la cosa al lugar al cual la destinaba para aprovecharla o utilizarla de cualquier modo10.

En el ordenamiento jurídico penal nacional, en específico en el acuerdo plenario 1-2005/DJ-301-A, la Corte Suprema determinó que para el delito de robo el momento de consumación, que también es aplicable para el delito de hurto, es:

“El criterio rector para identificar la consumación en el delito de robo se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho –resultado típico– se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aún cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito”.

Por consiguiente, la consumación en estos casos viene condicionada por la disponibilidad de la cosa sustraída –de inicio solo será tentativa– cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los actos de ejecución correspondientes. Disponibilidad que, más que real y efectiva –que supondría la entrada en la fase de agotamiento del delito– debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Esta disponibilidad potencial, desde luego, puede ser momentánea, fugaz o de breve duración.

La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que:

a. Si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo.

b. Si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y, perseguido inmediatamente y sin interrupción, es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa.

c. Si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos.

III. EL PAPEL DE LA VIOLENCIA COMO CRITERIO DIFERENCIADOR ENTRE HURTO Y ROBO

Como ya hemos señalado el tipo de hurto y robo son similares, pero los diferencia el elemento típico “violencia”, así, este elemento es propio del tipo penal de robo, es su contenido de injusto y justifica su mayor punición.

Por ello el Acuerdo Plenario N° 3-2009/CJ-116 en su fundamento 10 ha señalado que “El delito de robo previsto y sancionado en el artículo 188 CP tiene como nota esencial, que lo diferencia del delito de hurto, el empleo por el agente de violencias o amenazas contra la persona –no necesariamente sobre el titular del bien mueble–. La conducta típica, por lo tanto, integra el apoderamiento de un bien mueble total o parcialmente ajeno con la utilización de violencia física o intimidación sobre un tercero. Esto es, la violencia o amenazas –como medio para la realización típica del robo– han de estar encaminadas a facilitar el apoderamiento o a vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento”.

Se considera violencia a todo acto físico ejercido por una persona sobre el cuerpo de otra, orientado a vencer, anular o disminuir su resistencia física, es la llamada “vis absoluta”11. Esta actuación violenta no es gratuita, es el medio comisivo para lograr desapoderar a la víctima de sus bienes, por ello el Acuerdo Plenario N° 3-2009/CJ-116 ha señalado: “la violencia es causa determinante del desapoderamiento y está siempre orientada a neutralizar o impedir toda capacidad de actuación anterior o de reacción concomitante de la víctima que pueda obstaculizar la consumación del robo. Ahora bien, cualquier género e intensidad de violencia física “vis in corpore”–energía física idónea para vencer la resistencia de la víctima– es penalmente relevante. Además, ella puede ejercerse antes o en el desarrollo de la sustracción del bien mueble”.

La violencia en el delito de robo implica que este ya no solo tiene como bien jurídico al patrimonio expresado en la propiedad del bien mueble, sino que además protege los bienes jurídicos: salud, integridad física y vida. Entonces a diferencia del hurto, el delito de robo es un delito pluriofensivo12.

En la jurisprudencia que es materia de comentario se tiene que la imputación es la siguiente: “que siendo aproximadamente las veinte horas con treinta minutos del veintinueve de octubre de dos mil dos, en circunstancias que el agraviado Julio Andrés Gutiérrez Ninanya transitaba por la avenida Gamarra de la ciudad de Huaraz, fue interceptado por los encausados Carlos Enrique Pinto Chipana y Marcial Lazarte Palomino con el concurso de los menores infractores Julio César Hidalgo Garma y Jhonatan Apcho Flores, a quien tras sujetarlo del cuello y tumbarlo al suelo, le arrebataron su billetera conteniendo treinta nuevos soles, documentos personales y lo despojaron de sus zapatos de gamuza de color azul, para luego darse a la fuga”.

De esto se puede ver la utilización de la violencia en este actuar, pues sujetar a la víctima del cuello para luego tumbarlo al suelo es una conducta que tiene como intención reducir la capacidad de resistencia de la víctima y configura en toda su extensión un acto físico ejercido por una persona sobre el cuerpo de otra, orientado a vencer, anular o disminuir su resistencia física. Siendo que la intención fue arrebatarle su billetera se tiene que también se configura los demás elementos del tipo penal de robo.

Además, se debe tener en cuenta que ha sido cometido por más de dos personas, en horas de la noche, lo que configura las agravantes de robo durante la noche y con pluralidad de imputados, es decir los incisos 2 y 4 del artículo 189 del Código Penal, por ello creemos que la sentencia hace bien en declarar nula la sentencia de vista.

BIBLIOGRAFÍA

• CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. T. I. Astrea, Buenos Aires, 1998.

• CRISÓSTOMO SALVATIERRA, Óscar. “La violencia en el delito de robo y su implicancia en el robo agravado por el uso de drogas y/o insumos químicos o fármacos”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 148, marzo 2006.

• DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte especial. T. II-B. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001.

• GARCÍA ARÁN, Mercedes. El delito de hurto. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998.

• GIRAO BERROCAL, Rafael. “El delito de robo. Análisis exegético de su estructura”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 18, diciembre de 2010.

• SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Idemsa, Lima, 2005.

NOTAS:

1 Ejecutoria Vinculante recaída en el R.N. N° 3932-2004-AMAZONAS emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria con fecha diecisiete de febrero de dos mil cinco.

2 Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A del treinta de setiembre de dos mil cinco. Fundamento 6.

3 Ibídem. Fundamento 7.

4 El concepto jurídico económico o mixto es hoy absolutamente dominante en la doctrina española, que suele apoyarse tanto en la frecuente exigencia legal de las cosas objeto del delito o su resultado sean valorables económicamente, como la resistencia a la protección penal de relaciones patrimoniales ilícitas, demandando por lo tanto, su reconocimiento por el derecho o, como mínimo, su apariencia de no contrariedad con el ordenamiento jurídico. GARCÍA ARÁN, Mercedes. El delito de hurto. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 17.

5 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Idemsa, Lima, 2005, p. 670.

6 Este elemento típico se constituye cuando el agente se apropia o adueña de un bien mueble que no le pertenece y lo ha sustraído de la esfera de custodia de la persona que antes lo tenía para colocarlo bajo su dominio. GIRAO BERROCAL, Rafael. “El delito de robo. Análisis exegético de su estructura”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 18, diciembre de 2010, p. 268.

7 Ídem.

8 El carácter ilegítimo del apoderamiento, como elemento del tipo objetivo, debe estar abarcado por el dolo, y que, entonces, cabe el error de tipo para el caso de que el autor crea equivocadamente que el apoderamiento es legítimo. Sin embargo, nada cambiaría con la exclusión del término, ya que la apropiación de cosa ajena, sin consentimiento del dueño o tenedor sería típica. DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte especial. T. II-B. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 33.

9 La cosa de la sociedad es totalmente ajena para el socio, aunque es evidente que, si se trata de una sociedad unipersonal, el socio único no puede cometer hurto de los objetos que pertenecen a ella, por más que sean personas diferentes, porque no puede vulnerar su propio patrimonio, en el que figura el de la sociedad. Ibídem, p. 41 y 42.

10 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. T. I. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 391.

11 CRISÓSTOMO SALVATIERRA, Óscar. “La violencia en el delito de robo y su implicancia en el robo agravado por el uso de drogas y/o insumos químicos o fármacos”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 148, marzo de 2006, p. 111.

12 También, para ampliar más las diferencias, debemos de señalar que el tipo penal de hurto exige una cuantía mínima (1 remuneración mínima vital), sin embargo, el delito de robo no exige esto, pues su contenido de injusto está en la violencia o intimidación con la cual se actúa (así como el hurto agravado).

(*) Responsable de la sección de Derecho Penal de Actualidad Jurídica.