Existen planteamientos que ven al bien futuro como objeto de derechos reales, los cuales llegan a explicar cómo se puede ejercer sobre ellos las facultades de disponer, disfrutar, destruir y reivindicar. En contra, el autor considera al bien futuro como categoría contractual que las partes determinan e idealizan al momento de generar una relación jurídica. Por ello recomienda que no se elimine la división entre derechos reales y de crédito ni se trate de forzar el ingreso de figuras extrañas, lo que llevaría a generar caos y vacíos.

SUMARIO

Introduccción. I. Una nueva tesis: los bienes futuros son objeto de derechos reales. II. Un vistazo a la doctrina nacional. Análisis de una posición contraria. A manera de conclusión.

INTRODUCCIÓN

En 1996 el autor del presente artículo tuvo su primer contacto con el tema de los bienes futuros durante las clases del curso de “Derechos de los Contratos: Parte General” que el Dr. Eduardo Benavides Torres dictaba en las aulas de la Facultad de Derecho de la PUCP. Recuerdo que el destacado profesor tomó especial interés en la explicación de los contratos sobre bienes futuros regulados en el artículo 1409 del Código Civil, precisando que el análisis de estos no debía enfocarse solo en investigar su naturaleza jurídica a partir del objeto (como la doctrina española e italiana sostenía con prolijidad) sino también desde la perspectiva de la ejecución de prestaciones.

En aquellos años este asunto era materia solo de un interés académico1, pero la realidad y la evolución del comercio en el mundo lo fue transformando en uno de necesidad práctica inmediata. Hoy los negocios sobre bienes futuros determinan el devenir de la economía mundial, particularmente en los rubros agrícola y minero. Los commodities y los futuros son los valores más preciados en las bolsas de valores y su especulación el origen de crisis y de inestabilidades políticas. La futuridad entonces se ha convertido en un factor capital que determina el valor de los bienes a escala mundial.

En el Perú esta transformación también resulta evidente. El crecimiento económico alcanzado por el país en las últimas décadas impulsó un galopante desarrollo del mercado inmobiliario a inicios del presente siglo, creando un verdadero boom que tuvo en la venta masiva de departamentos en plano (típico caso de compraventa de bien futuro) a su mejor expresión.

Es en ese momento que surgen nuevas interrogantes que no encontraban respuestas claras en el Código Civil de 1984 tales como: ¿Puede inscribirse un bien futuro en el registro predial?, ¿cabría la posibilidad, reformando el artículo 1106 del CC, que se pueda inscribir una hipoteca sobre bien futuro en Registros Públicos, sabiendo que el registro en este caso es constitutivo?, ¿qué derecho tengo cuando pago por adelantado un departamento en proyecto de construcción?

A esto se suma que, recientemente, la Ley de Garantía Mobiliaria introdujo en su clasificación de bienes muebles a los bienes futuros como objeto del negocio jurídico de garantía2 y aunque no queda claro si la institución creada por esta norma configura un derecho real o uno de carácter obligatorio3, la posibilidad de que bienes futuros se conviertan en objeto de derechos erga ommnes quedó deslizada.

Esta posibilidad se vio reforzada además, en el plano del Derecho Comparado, con recientes posiciones de la jurisprudencia registral española y opiniones de reconocida doctrina civilista hispana, las que sostienen con sólidos argumentos que los derechos derivados de la contratación sobre bienes futuros tienen un carácter real. De esta manera, se interpreta de manera novedosa el Código Civil Español y la Ley Hipotecaria Española, norma fundacional del sistema registral hispanoamericano que recientemente ha cumplido 150 años.

Por esta razón es que estimamos conveniente poner en el tapete de la discusión académica, algunas consideraciones sobre esta nueva perspectiva del objeto de los derechos reales; como un intento de desligar el análisis del “bien futuro” del tratamiento dependiente del contrato de compraventa que, tradicionalmente, le ha dado la doctrina nacional y extranjera, y que acapara su atención en la naturaleza jurídica del contrato en mención (que se explican en teorías como: teoría del contrato condicional, teoría de la conditio iuris y teoría del contrato obligacional)4.

I. UNA NUEVA TESIS: LOS BIENES FUTUROS SON OBJETO DE DERECHOS REALES

Esta innovadora propuesta ha surgido de la jurisprudencia registral española y puede resumirse en lo dispuesto en la Resolución 16-05-1996 que a la letra dice: “el derecho que se adquiere por quien compra un piso o local en un edificio a construir tiene pues el carácter de un verdadero y actual derecho real y nada obsta a su adquisición, y desde el mismo momento de su celebración, en virtud de uno de los contratos traslativos del dominio si este se otorga en escritura pública ( cfr. artículos 609 y 1462 del CC)”.

Se suma a esta posición la interpretación que la misma jurisprudencia le ha dado al artículo 8,4 de la Ley Hipotecaria Española que permite inscribir el piso (departamento) que se construirá, en el folio correspondiente al solar sobre el cual se edificó, así como el hecho de que tal inscripción se realice directamente a favor del adquirente respectivo.

En ese mismo sentido, la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de España contempla supuestos de objetos futuros en su artículo 21, al admitir la hipoteca mobiliaria de las máquinas, mobiliario, utensilios y demás instrumentos de producción y trabajo, permitiendo que quede incluido en la hipoteca cualquier nuevo elemento productivo que el hipotecante adquiera en un futuro siempre que reúna los requisitos exigidos en dicho artículo.

Finalmente el Real Decreto 1093/1997 que aprobó normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, otorgó un fundamento adicional a la posición referida, al reconocer en su artículo 44 la inscripción en folio independiente de fincas futuras entregadas como justiprecio en una expropiación, a favor del expropiado, lo que ha hecho suponer a muchos especialistas que dicha inscripción es de dominio5.

Lo desarrollado a nivel registral ha sido recogido por la doctrina española en materia civil, siendo su mejor representante la destacada profesora de la Universidad Cardenal Herrera, Dra. Esperanza Ferrando Nicolau6, quien ha desarrollado toda una construcción doctrinaria sobre la estimación del bien futuro como objeto de derechos reales, que detallaremos en los párrafos siguientes.

Sostiene la mencionada profesora que la doctrina clásica ha trabajado sobre la esencia de la relación jurídico-real desde la perspectiva de su diferenciación con los derechos de crédito, por lo que destaca las cosas o bienes, como objeto de dicha relación, pero que en la actualidad el tema de la futuridad en relación con el objeto de los derechos reales cobra importancia debido a las nuevas realidades prácticas que el Derecho ha de resolver. Así, por ejemplo, los negocios jurídicos sobre construcciones meramente proyectadas, la posibilidad de hipotecar dichas construcciones o la permuta de suelo por obra futura7 “son las situaciones que, de forma más reiterada, han obligado a los Tribunales y a la Jurisprudencia Registral a afrontar múltiples cuestiones no siempre resueltas por la doctrina pero imprescindibles para el desarrollo de la seguridad y del tráfico jurídico”8.

Por ello es que debe redefinirse el propio concepto de derecho real, saliendo de la doctrina tradicional y diferenciar la figura de los derechos reales sobre cosa futura de los derechos de crédito, algo que tiene notorios visos de complejidad al contrastar el concepto con las características que se han venido dando a los derechos reales. Así, por ejemplo, la inmediatividad, propugnada como característica indiscutible de estos, parece, en principio, difícil predicarla de un derecho real con un objeto futuro o la posible eficacia erga omnes, reflejada en la llamada persecutoriedad que deviene en imposible porque el objeto no puede ser poseído por ningún otro puesto que, de momento, es inexistente.

Ahora, si bien el tema es complicado, la evolución de las ciencias jurídicas exige una revisión de la teoría tradicional que no se condice con los cambios sucedidos en el comercio contemporáneo. En realidad la modernidad solo ha tocado a las instituciones del derecho de las obligaciones, pues las reales, un poco menos dúctiles a su renovación, permanecen intactas con sus certidumbres y sus interrogantes. Así, los tratadistas del Derecho Civil han dedicado una mayor atención a los derechos de crédito, dejando un poco de lado, aquellas situaciones que configuran precisamente el punto de partida para el desarrollo de las relaciones de crédito: la estática patrimonial. Existe por lo tanto una cuestión por definir: la del objeto del derecho real que otorga individualidad al mismo y condiciona el resto de la estructura de la relación jurídico-real.

1. Notas esenciales de un derecho real a las que puede acondicionarse un bien futuro

La autora sostiene que son características de los derechos reales la inmediatividad sobre la cosa que constituye su objeto y la absolutividad.

a) El tema de la inmediatividad, se puede resolver observando cómo se trata el asunto en aquellos derechos reales típicos e indiscutidos que, a simple vista, tampoco la presentan. Si al hablar de poder directo e inmediato sobre la cosa se piensa en el poder que otorga el derecho de propiedad, es evidente que ni la hipoteca ni la prenda, otorgan a su titular uno similar. “Así pues, en estos casos, más que resaltar el carácter de la inmediatividad se destaca el de la inherencia, ya que el derecho permanece unido a la cosa cualesquiera que sean las manos en las que se encuentre y por lo tanto su titular puede perseguir la cosa siempre. El poder directo sobre la cosa se sustituye por el poder actuar judicial o notarialmente sobre la cosa objeto del derecho”9.

Cuando el artículo 104 de la Ley Hipotecaria Española define la hipoteca, no habla de un poder del titular sobre el objeto del derecho sino de la .sujeción directa e inmediata de los bienes que constituyen dicho objeto. Esta sujeción sí está presente en todos los derechos reales y, por ende, no requiere la presencia actual del objeto. Cuando el objeto sea actualmente inexistente, la constitución de un derecho real sobre él, implicará una sujeción de estos bienes con la que el titular del derecho podrá contar tan pronto como el bien tenga algún grado de existencia.

La cuestión entonces se traslada a la pregunta, ¿en qué se traducirá esa sujeción de cosas meramente previstas? En términos se debe distinguir entre aquellos supuestos en los que el derecho real recaiga única y exclusivamente sobre una cosa futura de aquellos otros en los que el derecho real tiene un objeto actual y existente que puede verse ampliado con otros bienes futuros. “En el primero de los casos, habrá que averiguar hasta qué punto es viable obligar a quien negocia sobre una cosa futura a darle existencia, o si simplemente se le puede exigir, en caso de que no llegue a existir dicha cosa, un simple derecho al resarcimiento, una indemnización, con lo que en este caso, la única diferencia con un derecho personal, sería que podría otorgarse a este crédito la preferencia derivada del derecho real”10.

En el segundo supuesto, es decir, cuando el objeto del derecho real tiene un sustrato material, no hay duda de que la inmediatividad puede significar un poder directo e inmediato –si la naturaleza del derecho lo permite– sobre el objeto actual que se prolongará sobre tales ampliaciones cuando lleguen a tener existencia, a consecuencia de la sujeción inmediata a la que han sido sometidas ya antes de su aparición.

b) En lo que respecta a la absolutividad, no hay inconveniente en continuar entendiéndola del modo tradicional, es decir, como el deber universal de abstención y de respeto del señorío inmediato y directo que, el titular de este derecho ostenta sobre los bienes que constituyen su objeto. En pocas palabras, la exclusión de los demás sobre el bien objeto del derecho. Queda claro para lo que importa de esta tesis, que la situación de sujeción de los bienes excluirá cualquier pretensión de los terceros de actuar sobre ellos antes o después de que devengan existentes.

IMAGEN 1

2. Contenido del derecho subjetivo real y su relación con el bien futuro

El contenido del derecho real supone hablar de las facultades que lo configuran. Estas facultades para la doctrina nacional también son llamadas atributos y constituyen además elementos diferenciadores entre uno y otro derecho. En el derecho de propiedad se concentran la mayoría de ellos: el uso, disfrute y disposición.

La profesora Ferrando sostiene que si se parte de una consideración de los derechos reales desde un punto de vista pasivo y tradicional, es decir como meros gravámenes del derecho de propiedad que implican exclusivamente detracción de algunas facultades de este, no parece posible hacerlos recaer en cosas futuras.

La posibilidad de que un derecho real tenga por objeto una cosa futura, deberá pues partir del planteamiento de los derechos reales limitativos del dominio como derechos autónomos, dotados de un contenido propio y que recaen en cosa ajena (iura in re aliena). De este modo, los derechos reales, se contemplan con un contenido positivo, como un haz de facultades, por lo que los problemas que inicialmente surgen por la aceptación de un objeto futuro parecen superables. “Ante esta situación, sin embargo, aparecen otra serie de cuestiones: ¿cómo se podrá disfrutar de un objeto futuro? ¿se puede disponer de él? Se hace necesario, pues, determinar cómo afecta la futuridad del objeto a las facultades propias de cada derecho, es decir, si en tales supuestos las facultades que los configuran resultan modificadas y, en su caso, hasta qué extremo”11.

Para responder estas interrogantes la profesora Ferrando examina las facultades dominicales tradicionalmente conocidas aplicadas a los bienes futuros, estas son: la facultad de poseer (ius possidendi), de usar (ius utendi), de disfrutar (ius fruendi), de disponer (ius disponendi), abusar (ius abutendi) y por último la de reivindicar (ius vindicandi):

Disponer: La facultad de disponer se identifica, con la de enajenar, entendida esta en un sentido amplio que incluye las facultades de gravar, limitar, transformar y destruir. Debemos plantearnos la cuestión de si tales formas de ejercicio pueden llevarse a cabo, y en su caso, con qué efectos, sobre un objeto futuro. A la vista de los supuestos de futuridad admitidos por el ordenamiento español, resulta clara la posibilidad de enajenar un objeto futuro (no solo con efectos obligacionales como deriva de la compraventa rei sperata o emptio spei, sino con efectos reales como se extrae del artículo 13 del Reglamento Hipotecario español.).

La profesora Ferrando sostiene además la posibilidad de gravar un objeto futuro, si bien en este caso, no considerado como cosa autónoma, sino condicionado por una cosa ya existente de la que depende o que le sirve de base12 (así en la hipoteca de frutos y mejoras artículos 110 y 111 de la Ley Hipotecaria. o, incluso el caso de la prenda sin desplazamiento de cosecha esperada, artículo 52.1, Ley de Hipoteca Mobiliaria 33) .

Disfrutar: Esta facultad, entendida en el sentido estricto de obtención y apropiación de los frutos, productos y rendimientos, resulta más que difícil aplicarla en un objeto futuro, sin embargo, entendiéndola como facultad de obtención de la finalidad económica a que el derecho apunta o como facultad de satisfacción del interés del titular, el efecto es totalmente diverso.

Ferrando puntualiza con claridad que un objeto futuro, puede satisfacer en el presente el interés del titular del derecho, puesto que dicho objeto conlleva un valor actual que, en cualquier caso, permitirá al titular considerar tal objeto como parte de su patrimonio y a su vez negociar con este. Así, por ejemplo, la cosecha futura, si bien no puede ser disfrutada consumiendo los frutos directamente, sí lo puede ser considerándola como un valor patrimonial del que su titular puede disponer gravándola o enajenándola13.

A la posibilidad de disfrute se le suma el llamado derecho (o facultad) de accesión, entendido como aquello que permite que todo lo que se una inseparablemente al objeto de un derecho real ( como un bien futuro, materialmente hablando) sea considerado también como objeto de este. De este modo, tales objetos futuros se encuentran potencialmente en el patrimonio del titular del derecho, proporcionándole la posibilidad de negociar con ellos14. “Así resulta posible que el titular de una finca pueda hipotecar o dar en prenda sin desplazamiento los frutos que de dicha finca se obtengan puesto que según los principios que rigen la accesión –accesorium sequitur principale y superficies solo cedit–, los productos de la finca o bien seguirán la suerte de la misma en el caso de la hipoteca de esta, produciéndose una ampliación objetiva de tal derecho de garantía o bien, en el caso de la prenda de una cosecha, tales principios permitirán explicar que el propietario de la finca grave un bien actualmente inexistente, puesto que le consta que dicho bien ya le pertenece potencialmente y puede disponer de él”15.

Abusar: El ius abutendi resulta difícil entenderlo en los bienes futuros como posibilidad de transformar y destruir, pues estos actos se aplican a un objeto existente. Sin embargo su inclusión cobra lógica si se considera que tal derecho está haciendo referencia a la posibilidad de impedir que la cosa llegue a tener existencia. Ejemplo de ello es el caso de quien obteniendo en permuta un solar para edificar, no realiza luego la edificación o la de quien impide el nacimiento de unos frutos dados en prenda o incluidos en el objeto de una hipoteca ya constituida sobre un inmueble o habiendo nacido los consume o los enajena.

Usar: El uso de un bien es ante todo una actividad material, de contacto directo con este, por ende sería contradictorio que esta facultad pudiese recaer sobre un bien inexistente. La misma imposibilidad existe con relación a la facultad de poseer y reinvindicar, en este último caso la restitución de la cosa que indebidamente retiene un tercero no se condice con la imposibilidad de poseer y de despojar una cosa mientras sea futura.

Sin embargo, puede darse el caso de que las cosas futuras se encuentran referidas dentro de la relación jurídica, a otra existente y principal a la que se unen como frutos o en virtud del derecho de accesión. En este supuesto y dado que la acción reivindicatoria obliga a restituir la cosa con sus frutos y accesiones, es evidente que en caso de despojo del bien principal, será el ius vindicandi el que posibilite además el ejercicio de los derechos sobre tales cosas futuras.

Concluye la profesora Ferrando manifestando que: “la relación jurídico-real no queda vacía de contenido ni modificada de manera esencial cuando se hace recaer sobre un objeto futuro puesto que las principales facultades que la configuran (ius disponendi et fruendi) continúan manteniendo su significado con alguna ligera modalización que no quiebra el sentido que habitualmente se les ha venido atribuyendo”16.

3. El objeto del derecho subjetivo real: Un bien futuro

La doctrina española aceptó pacíficamente que el objeto del derecho real es la cosa o bien sobre la que recae el poder directo e inmediato. Ahora, a la vista de lo antes expuesto por la profesora Ferrando, esta definición clásica del objeto de los derechos subjetivos reales como realidad tangible y aprehensible parecería quedar descartada, aunque sin desterrar definitivamente la idea de res o cosa. “La nueva definición del objeto tendrá, pues, como elemento esencial el interés o la utilidad presente que dicho objeto futuro tenga para el titular del derecho que recaiga sobre él. Desde este punto de vista el objeto se puede definir como un bien (cosa presente o futura) que proporciona a su titular una utilidad actual”17.

Esta forma de considerar el objeto del derecho real resulta empática con el contenido de la relación jurídica real. En efecto, si se consideró que la facultad de disfrute implicaba la satisfacción del interés de su titular o la obtención de la finalidad económica a que el derecho se extiende, no habrían inconvenientes en situar la idea de utilidad en primer término “y considerar que el principal requisito que se exigirá a una cosa para poder ser calificada como objeto de un derecho real será precisamente dicha utilidad”18.

El siguiente paso es reinterpretar también los requisitos que se le exigen a este nuevo objeto. De esta forma, la tradicional existencia fáctica que se le requería, deberá ir referida no tanto a la cosa en sí, sino a la utilidad, al interés que representa para el titular del derecho real.

En cuanto al requisito de la determinación se considera salvado de dos formas, una netamente futura y otra de referencia actual, y que a su vez son complementarias: por una parte, mediante la descripción de las características que sirven para identificar o individualizar al objeto futuro cuando adquiera existencia; y, por otra, mediante la referencia a la cosa principal, que ya tiene existencia presente, a la que se incorporará.

II. UN VISTAZO A LA DOCTRINA NACIONAL. ANÁLISIS DE UNA POSICIÓN CONTRARIA

Muy poco se ha escrito en nuestro país sobre temas fundacionales de los derechos reales, es decir, sobre los conceptos capitales en los que se funda su estructura. La mayoría de la bibliografía apunta a problemas inmediatos y análisis exegéticos, por lo que las referencias al objeto de los derechos reales son mínimas19.

No obstante ello, el profesor Günther Gonzales Barrón ha analizado este tema y, más aún, con referencia directa al bien futuro en su juicioso trabajo denominado “La Hipoteca sobre Bien Futuro”20. La posición del autor es diametralmente opuesta a la defendida por la profesora Ferrando Nicolao en la medida que busca recuperar un cierto orden en el tratamiento de los derechos reales al oponerlos con claridad a los derechos de crédito, en clara oposición a un considerable sector de la doctrina nacional que ha venido apostando por una adelgazamiento de las fronteras entre ambos conceptos.

Gonzales Barrón sostiene que el derecho real se caracteriza por la apropiación que hace el titular respecto de una entidad determinada sobre la que recae el poder, por lo que su objeto debe consistir en una entidad susceptible de individualización y apropiación exclusiva, que otorgue una protección jurídica absoluta a su titular. De esta forma, en la categoría de los derechos subjetivos patrimoniales (obligacionales o de crédito), el poder del que goza el titular no se concentra en forma inmediata y directa sobre una entidad externa separable, susceptible de apropiación exclusiva, sino que recae sobre una verdadera abstracción, creada y considerada por los sujetos partícipes de un acto jurídico y representada por la pretensión de exigir un comportamiento debido por parte del obligado. En consecuencia, los derechos obligaciones, tales como el crédito, no puede considerarse objeto de este tipo de poder propio y específico de los derechos reales.

En consecuencia, y en sentido estricto, el objeto de los derechos reales, el bien, es toda entidad apta para satisfacer un interés económico, que tenga existencia autónoma, y que sea susceptible de vinculación jurídica con un individuo, es decir, que tenga la virtualidad de soportar la apropiación de un sujeto y excluir a los demás. El autor concibe al “derecho real” como una categoría instrumental individualizadora de un particular tipo de tutela jurídica ligada a la inherencia o a la inmediatez sobre la cosa (o bien).

Bajo esta lógica, Gonzales Barrón sostiene que en efecto, un “bien” en sentido estricto no puede ser futuro. Los bienes, en esta perspectiva, existen o no, están en la realidad foránea del individuo o no. La ficción no puede llegar jamás a tal extremo. Desde la perspectiva del derecho real, en cuanto falta el objeto sobre el cual deben incidir los poderes del titular, así como los mecanismos de protección que el sistema jurídico establece, el derecho real sobre un bien futuro no existe, ni puede existir. La razón es simple y concluyente: no se puede ser propietario de la nada.

Por lo tanto, no puede hablarse de “bien futuro” dentro de la teoría de los bienes, como pretende la jurisprudencia registral hispana y el trabajo de la profesor Ferrando, pues el objeto del derecho real ha de ser siempre un bien existente, una realidad del mundo exterior, lo contrario implicaría reconocer un poder que no puede ejercitarse, lo cual es obviamente incorrecto ya que un poder sin posibilidad de ejercicio no tiene sentido. El derecho real es un poder directo e inmediato. Se excluye la posibilidad que un derecho de este tipo pueda nacer si el objeto no se halla plena e íntegramente determinado, lo cual está íntimamente ligado al principio de especialidad o determinación.

Por el contrario, desde la perspectiva de los otros derechos subjetivos (básicamente, los de obligación o crédito), en los cuales el término “bien futuro” no se toma como una realidad concreta, sino como una “abstracción”, es decir, como la entelequia o representación común que tienen las partes respecto a los valores comprometidos en un contrato determinado, no existe entonces mayor inconveniente para que la categoría de “bien futuro” pueda tener acogida dentro del amplio concepto de objeto, o de “bienes” que una categoría contractual puede reconocer.

El autor concluye entonces que el concepto “bien futuro” no está en realidad directamente vinculado con la teoría de los bienes, sino más bien con el concepto general de objeto21, y alude a una representación común que hacen las partes (es decir, una abstracción como recurso técnico-jurídico) que les permite crear obligaciones válidamente vinculantes y exigibles, respecto a bienes que aún no existen. Finalmente, esa es la utilidad que cumple la noción de “bien futuro”: hacer que el ordenamiento reconozca y otorgue tutela jurídica a intereses específicos y queridos por los particulares.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

Si bien la tesis de la profesora Ferrando y las posiciones adoptadas por la autoridad registral española a la luz de su legislación nos parecen sumamente interesantes y contribuyentes al intento de enriquecer la discusión sobre la naturaleza de los derechos reales, la cual en el Perú es casi nula, así como el contenido del objeto que los conforman, la pretensión de otorgarle naturaleza real a este concepto no nos parece adecuada para la legislación y realidad peruana. Nuestro sistema de derechos reales es claro y provee del orden necesario que toda legislación busca como premisa inicial. Los bienes futuros –a nuestro modesto entender– constituyen categorías contractuales que las partes determinan e idealizan al momento de generar una relación jurídica.

Finalmente, la difusión de estas teorías que enriquecen el tratamiento de los derechos reales en el Perú, buscan llamar la atención a fin de cuestionar las normas promovidas hace poco tiempo y al apoyo doctrinario con el que cuentan; y que tienen como objeto eliminar una sana y didáctica división entre derechos reales y de crédito, que ha sido sumamente útil desde que el Derecho Romano germánico llegó al Perú. El tratar de forzar el ingreso de figuras propias de sistemas en el que las instituciones real y crediticia no existen solo lleva a generar caos y vacíos que nadie quiere. La mejor opción es perfeccionar lo que tenemos y adecuarlo a las verdaderas necesidades de nuestro país y buscar en el espectro de la teoría la justificación para introducir un círculo en un cuadrado.

NOTAS:

1 Años antes se había publicado el importante trabajo del profesor Mario Castillo Freyre: “Los contratos sobre bienes ajenos” (Concytec, 1990), que ya mostraba el interés de la doctrina nacional de referirse a bienes no pertenecientes al patrimonio de una persona que participa en un negocio jurídico.

2 Artículo 5.- Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria:(…) 12. Los bienes muebles futuros.

3 Para comprobar tal incertidumbre revisar el artículo del profesor Martín Mejorada Chauca sobre la materia. “Garantía Mobiliaria ¿derecho real?”. En: Revista Athina (2008).

4 Para estos efectos ver: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Naturaleza jurídica de la emptio rei speratae y la emptio spei”. En: Estudios sobre el Contrato de Compraventa. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 51-67. En la doctrina extranjera, quien ha desarrollado el tema con precisión y erudición únicas es el profesor ROGEL VIDEL, Carlos, en su obra La Compraventa de Cosa Futura, Publicaciones del Real Colegio de España, Boloña,1975.

5 Artículo 44. Expropiación a cambio de finca futura. Cuando, conforme a lo establecido en la legislación urbanística, en el expediente expropiatorio se determine que el justiprecio está constituido por una finca futura que la Administración expropiante entregará al expropiado, se aplicarán las siguientes reglas:

1. El aprovechamiento urbanístico correspondiente a la finca futura podrá inscribirse en el Registro de la Propiedad mediante la apertura de folio independiente.

2. La descripción del aprovechamiento podrá realizarse mediante la determinación de las unidades que comprende o mediante la descripción de la finca futura, con especificación de su superficie, usos previstos, edificabilidad, ocupación en planta u otras circunstancias urbanísticas que permitan su identificación.

3. La apertura del folio independiente se practicará en virtud del acta de ocupación de la finca expropiada.

4. El folio abierto al aprovechamiento se cancelará simultáneamente a la inscripción a favor del expropiado de la finca que constituye el justiprecio en especie.

5. Al aprovechamiento inscrito de acuerdo con lo dispuesto en este artículo le serán aplicables las reglas contenidas en los apartados 2 a 6 del artículo 42 de este Reglamento.

6 El innovador trabajo se denomina: “La cosa futura como objeto del derecho real”. En: Revista General de Derecho. Grupo Revista General de Derecho, Madrid, 2001, Nºs 676-677. También puede encontrarse este trabajo en: Derechos reales: Principios, elementos y tendencias. Heliasta, Buenos Aires, 2008: 608 p. Nosotros contamos con una versión original de 30 páginas, la cual citaremos y que nos fue remitida personalmente por la autora.

7 Tema que ha generado un particular interés en la doctrina, jurisprudencia y legislación administrativa española y que en la práctica se ha dado en nuestro país, pero sin atención por parte de nuestros civilistas.

8 FERRANDO NICOLAU, Esperanza. Ob. cit., p. 3.

9 Ibídem, p. 10.

10 Ibídem, p. 12.

11 Ibídem, p. 14.

12 Podríamos referirnos a este supuesto como el de bienes en transformación. Por ejemplo el departamento en planos que ya se encuentra en construcción, que tiene como referencia patrimonial al suelo pero que aún no tiene existencia propia e individualizada.

13 Es esa la función de los commodities agrarios cuyo comportamiento en los mercados es sumamente volátil.

14 Esta sería una forma de entender el hecho de la extensión de las hipotecas respecto al bien a las construcciones realizadas con posterioridad a la constitución de una garantía real.

15 FERRANDO NICOLAU, Esperanza. Ob. cit., p. 15.

16 Ibídem, p. 18.

17 Ibídem, p. 29.

18 Ídem

19 En este sentido son loables los esforzados trabajos de los profesores Günther Gonzales Barrón (Derechos Reales. Lima: Ediciones Legales, 2009), Aníbal Vásquez Ríos (Derechos Reales. Lima: Editorial San Marcos, 2008) y Eugenio Ramírez Cruz (Tratado de Derechos Reales. Lima: Editorial Rhodas, 1999)

20 GONZALES BARRÓN. Günther. “La Hipoteca sobre Bienes Futuros”. Tesis para optar el grado de Doctor en Derecho. Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007. p. 284.

21 En realidad el autor circunscribe nuevamente el concepto de bien futuro a las discusiones de carácter contractual en las que se discute sin un contrato traslativo de propiedad sobre bien futuro carece o no de objeto, si es un contrato condicional o una conditio iuris.. Al respecto recomendamos consultar el trabajo de PONCE DE LEÓN, Weber. “La venta de cosa futura” En: Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Número 5, año 1973.

(*) A mi padre Julio Solís Morales, el mejor ejemplo de abogado que he podido tener y a mi madre, eterna inspiración de ternura, Dora.

(**) Profesor de Derecho Civil de la Unife. Abogado por la PUCP. Con estudios de Posgrado en Contratos y Daños en la Universidad de Salamanca en España y maestrista en Derecho Civil por la Escuela de Graduados de la PUCP. Actualmente se desempeña como Supervisor de Liquidaciones y Gestión de Bienes en el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado.