A solicitud del deudor, el juez puede reducir equitativamente la pena manifiestamente excesiva. Al respecto, la condición procesal de rebelde del demandado, no conlleva que el juez omita evaluar la cláusula penal dentro del ámbito de justicia y equidad, de lo contrario, se estaría validando un evidente abuso de derecho del demandante, por lo que el juez deberá fijar el monto tomando como referencia: los honorarios del demandado, el plazo de duración del contrato y la naturaleza de la prestación.

Jurisprudencia:

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE

NOVENO JUZGADO DE PAZ LETRADO

Expediente N° 1365-2007

Demandante : Cooperativa de Ahorro y Crédito Hijos de Áncash N° 077

Demandado : Sociedad auditora León Pinedo & Asociados

Materia : Obligación de dar suma de dinero

Fecha : 06/08/2008

Secretario : Hermes Obregón Llanos

RESOLUCIÓN NÚMERO OCHO

San Martín de Porres, seis de agosto del año dos mil ocho.

VISTOS: Resulta de autos que por escrito de folios veinte a veintiséis, treinta, subsanado a folios treinta y ocho y treinta y nueve, Cooperativa de Ahorro y Crédito Hijos de Áncash N° 077, debidamente representado por su Gerente General interpone demanda de obligación de dar suma de dinero contra Sociedad Auditora León Pinedo & Asociados; como fundamento de hecho señala la actora que el veintinueve de noviembre del año dos mil seis celebró con la emplazada un contrato de locación de servicios profesionales para que elabore los manuales y reglamentos organizativos de la demandante, que la cláusula cuarta del contrato establecía que el cumplimiento de la obligación tendría como fecha límite el veintiséis de febrero del año dos mil siete, pactándose además en caso de incumplimiento una multa del cinco por ciento de sus honorarios por cada día de atraso. Además en la cláusula quinta señalaba que a la firma del contrato la actora debía entregar a la emplazada el cincuenta por ciento de sus honorarios profesionales, acuerdo que cumplió la demandante, por su parte la emplazada no cumplió con la prestación a su cargo hecho que ocasionó perjuicios a la demandante ya que no cuentan con los manuales y reglamentos, por ello el dos de marzo del año dos mil siete la actora cursó carta notarial a la demandada a través del cual se le otorgaba un plazo de quince días para que cumpla con la entrega de los manuales y reglamentos, y pese al incumplimiento la actora recu­rrió al centro de conciliación para arribar a un acuerdo en el cual reconoció haber incumplido la prestación a su cargo, reconoce también haber recibido el pago adelantado de sus honorarios hasta por la suma de un mil novecientos treinta y nueve con 70/100 dólares americanos, sin embargo no se llegó a conciliar la forma de devolución del pago adelantado ni del pago que establecía la cláusula penal, consideraciones por las cuales la actora postula su demanda; solicitando el cumplimiento de la devolución del pago por adelantado de Un mil novecientos treinta y nueve con 70/100 dólares americanos y el monto de la cláusula penal ascendente a diez mil doscientos sesenta y nueve dólares americanos; ampara jurídicamente su demanda en los artículos 1219, 1241 y 1341 del Código Civil, artículos 486, 488 del Código Procesal Civil; admitida a trámite la demanda mediante resolución número uno de fecha diecisiete de setiembre del año dos mil siete, conforme se desprende del folio cuarenta y tres; por resolución número dos se declaró rebelde al demandado, citadas las partes a la audiencia de saneamiento y conciliación la misma que se llevó a cabo el seis de mayo del año dos mil ocho; por resolución número cinco se ordenó el Juzgamiento anticipado del proceso y por resolución número seis se dispuso dejar los autos para sentenciar y recabado las constancias de notificación de la resolución número seis antes mencionada se procede a expedir la sentencia correspondiente;

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el Código Procesal Civil en armonía con la concepción publi­cista, releva la función jurisdiccional consagrada en el artículo 197 un sistema evaluativo intermedio único y ponderado denominado de la sana crítica, en virtud del cual el Juez, después de la apreciación y evaluación jurídica, arriba a un razonamiento lógico y certero, valorando los medios probatorios actuados en el proceso, conforme al artículo 196 del acotado cuerpo legal;

SEGUNDO: Que, en el caso de autos, la demandante pretende el cumplimiento de la obligación de pago dinerario de un mil novecientos treinta y nueve con 70/100 dólares americanos correspondiente al pago de adelanto de honorarios y el monto de la cláusula penal ascendente a diez mil doscientos sesenta y nueve dólares americanos; para cuyo efecto emplaza a Sociedad Auditora León Pinedo & Asociados, conforme a los fundamentos de hechos y derecho que expone en su escrito postulatorio;

TERCERO: Que, en la audiencia correspondiente se han fijado como puntos controvertidos: Uno: Determinar el derecho que le asiste a la parte accionante de exigir el pago de la suma puesta a cobro. Dos: Determinar la obligación del demandado de cumplir con el pago de la suma reclamada;

CUARTO: Que, con relación al primer punto controvertido, de autos se tiene que la Cooperativa de Ahorro y Crédito Hijos de Áncash N° 077 y la Sociedad Auditora León Pinedo & Asociados, suscribieron con fecha veintinueve de noviembre del año dos mil seis, el contrato denominado: “contrato de locación de servicios” obrante en autos en copias certificadas de folios seis a nueve del referido medio probatorio, se tiene que las partes contratantes convinieron en que el locador bajo la modalidad de locación de servicios profesionales se obligaba a prestar servicios para la elaboración de manuales y reglamentos de la demandante, conforme se encuentra detallado en la cláusula tercera del referido documento. Además, pactaron el plazo de duración del contrato y los honorarios del loca­dor, con estas afirmaciones se tiene que entre las partes se generó una relación contractual conforme a lo descrito en el artículo 1764 del Código Civil;

QUINTO: Que, por otro lado, se tiene también en autos a folios diez, la copia certificada denominada: “orden de pago número 1000919” que expidiera la demandante a favor de la demandada hasta por la suma de un mil novecientos treinta y nueve con 70/100 dólares americanos, la referida orden de pago fue emitida el veintinueve de noviembre del año dos mil seis, además, en el mis­mo folio obra la copia certificada de la “factura número 0001103” que emitiera la demandada Sociedad Auditora León Pinedo & Asociados a la demandante Cooperativa de Ahorro y Crédito Hijos de Áncash N° 077, advirtiéndose en el rubro descripción que la referida factura que fue expedida: “por pago del cin­cuenta por ciento de honorarios, por la elaboración del manual de organización y funciones (...)” hasta por el monto de un mil novecientos treinta y nueve con 70/100 dólares americanos: Con los dos documentos descritos se concluye que la demandante entregó a la demandada la suma de un mil novecientos treinta y nueve con 70/100 dólares americanos por adelanto de los servicios que debería realizar conforme a lo pactado en el contrato de locación de servicios;

SEXTO: Que, se tiene de autos también, la carta notarial obrante a folios once de fecha dos de marzo del año dos mil siete, en el cual la demandante Cooperativa de Ahorro y Crédito Hijos de Áncash N° 077, comunica a la demandada Socie­dad Auditora León Pinedo & Asociados que el plazo del contrato tenía vigencia hasta el veintiséis de febrero del año dos mil siete y hasta la fecha1 no ha hecho entrega de los manuales y reglamentos, por lo que haría efectivo la penalidad contemplada en la sexta cláusula del contrato; habiéndole asimismo, concedi­do el plazo de quince días para el cumplimiento de lo acordado, caso contrario se resolvería el contrato y por ende la devolución del cincuenta por ciento que le entregara por adelantado por concepto de honorarios profesionales; por lo que siendo así, le asiste el derecho a la actora a demandar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato que suscribiera con el demandado, sin embargo, es necesario analizar, si efectivamente le asiste el derecho tal cual solicita en el petitorio de la demanda;

SÉPTIMO: Que, el artículo 2 de Ley Nº 26872, Ley de Conciliación señala que la Conciliación propicia una cultura de paz; además, el artículo 5 de la antes citada ley, define a la conciliación extrajudicial, como una institución constituida como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual, las partes acuden ante un Centro de Conciliación o al Juzgado de Paz Letrado a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto. Y para el caso de autos, la demandante ha presentado el acta de conciliación de acuerdo parcial, en consecuencia, solo puede solicitarse tutela jurisdiccional efectiva por las diferencias no resueltas, esto conforme lo establece el artículo 17 de la Ley de Conciliación. En consecuencia se tiene de autos, que de folios catorce a dieciséis obra la copia certificada del acta de conciliación extrajudicial número 23-07 Acuerdo Parcial de fecha nueve de mayo del año dos mil siete, tramitado el Centro de Conciliación Alterna, en el cual las partes conciliaron en el extremo de resolver el contrato de locación de servicios profesionales de fecha veintinueve de noviembre del año dos mil seis, de igual forma, el invitado se comprometió a devolver el pago del monto entregado en calidad de pago adelantado, mas no se acordó los siguientes puntos: i) la forma de la devolución del pago adelantado abonado por el solicitante a favor de la invitada por un mil novecientos treinta y nueve con 70/100 dólares americanos, mediante factura número 0001103, y ii) el pago de la cláusula penal ascendente a diez mil doscientos sesenta y nueve dólares americanos;

OCTAVO: Que, con relación al primer punto descrito en el considerando prece­dente se tiene que la demandada expidió la factura número 0001103 a nombre de la demandante por el concepto de pago del cincuenta por ciento de honorarios, por la elaboración del manual de organización y funciones..., la misma que guarda relación con lo acordado en la tercera cláusula del contrato de locación de servicios, ratificado este supuesto en el acta de conciliación extrajudicial obrante de folios catorce a dieciséis, por lo que es evidente el derecho de la actora a reclamar el cumplimiento de dicha obligación. A mayor abundamiento en el acta de conciliación de folios catorce a dieciséis, obra la copia certificada del acta de conciliación extrajudicial número 23 - 07, Acuerdo Parcial de fecha nueve de mayo del año dos mil siete, en la que el demandado aceptó tener dicha obligación frente a la demandante, por lo que le asiste cumplir con pagar al emplazado este extremo demandado;

NOVENO: Que, respecto a la pretensión del cumplimiento de la cláusula penal, conforme a lo detallado en el segundo punto del séptimo considerando se tiene que las partes acordaron en la cláusula sexta del contrato de locación de servicios en el siguiente sentido: “En caso de retraso injustificado de la entrega de los documentos ha elaborar, el locador pagará una multa a la Cooperativa ascendente al cinco por ciento de los honorarios pactados en el artículo cuarto, por cada día de retraso, la misma que se ejecutará al momento del cobro de los honorarios”. Siendo así, el Juzgado debe evaluar dicha cláusula a efectos de determinar si el acuerdo se encuentra acorde a las normas del ordenamiento jurídico peruano o perjudica a una de las partes; para ello, se debe tener presente, que los honorarios profesionales del locador ascendía a tres mil doscientos sesenta dólares americanos, y de dicho monto el cinco por ciento asciende a ciento sesenta y tres dólares americanos diarios, y con dicha cantidad dineraria debía castigarse al demandado por día de incumplimiento de la obligación asumida; razón por la que cabe verificar si es factible o no amparar en sede judicial dicho convenio; para ello, se debe ponderar dos supuestos, el primero acceder a los acuerdos tal cual se pactó en el contrato o en su defecto evaluar el mismo, verificando que no contravenga la normatividad peruana, por tanto, se debe partir del siguiente concepto: “La cláusula penal es una estipulación incluida en un contrato, en virtud de la cual, para el caso de que alguna de las partes incumpla o cumpla defectuosamente su principal obligación, deberá dar o hacer algo a la otra parte a modo de castigo e indemnización. De esta forma la cláusula penal cumple dos funciones. En primer lugar estimula al cumplimiento de las obligaciones, so pena de la penalidad prevista, y por otro, sustituye a la genérica indemnización de daños y perjuicios, a la cual sustituye”; entonces, la cláusula penal debe estar inserta en el contrato, por lo que, se debe tener las siguientes premisas normati­vas: el artículo 1351 del Código Civil, señala que: el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, es decir, es la expresión del acuerdo de voluntades coincidentes de dos o más partes; encontrándose complementada con el artículo 1356 del Código Sustantivo, que dispone la primacía de la voluntad de los contratantes, disponiendo que las disposiciones de ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas;

DÉCIMO: Que, conforme a lo expuesto en el noveno considerando de la presente resolución, se tiene que el cinco por ciento de los honorarios de la demandada ascendía a ciento sesenta y tres dólares americanos, penalidad que debía abo­nar el emplazado diariamente por incumplimiento de contrato, y que en solo sesenta y tres días de incumplimiento, el demandado estaría obligado a cancelar la suma de diez mil doscientos sesenta y nueve dólares americanos, monto que rebasa hasta en tres veces los honorarios del emplazado. A mayor abundamiento el convenio se encuentra estipulado en dólares americanos, monto que a cri­terio del Juzgado resulta excesivo, si se tiene el cuenta el plazo de duración del contrato y la naturaleza de la obligación, por lo que, el operador de justicia no puede aprobar dicha obligación, puesto que la cláusula no estaría a todas luces, encuadrada dentro del principio de equilibrio e igualdad que las partes deben tener al momento de contratar, ya que se estaría generando desproporción y desventaja para una de ellas;

DÉCIMO PRIMERO: Que, el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, señala con relación al ejercicio abusivo del derecho: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho (...)”, es decir, el abuso del derecho, en tanto que el principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia, determinando, reconociendo y/o enfrentando nuevos intereses existenciales y patrimoniales contra normas que pretenden inmovilizarlos. De autos también se tiene que el demandado fue declarado rebelde mediante resolución número dos, y el ar­tículo 1346 del Código Civil, señala que a solicitud del deudor, el Juez puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida, al respecto, la condición procesal de rebelde del demandado, no conlleva a que el Juez omita evaluar la cláusula penal materia de análisis dentro del ámbito de justicia y equidad, teniendo en cuenta que tampoco quede desprotegida la parte demandante a no hacerse de una indemnización por el incumplimiento de la obligación del sujeto pasivo de autos, en consecuencia, es oportuno establecer un monto de penalidad por incumplimiento de la obligación del demandado, de lo contrario, se estaría validando un evidente abuso de derecho de la parte demandante frente al obligado;

DÉCIMO SEGUNDO: Que, por estas consideraciones el Juzgado deberá fijar un monto que el demandado deberá cumplir como cláusula de penalidad frente al demandante como consecuencia del incumplimiento del contrato de Locación de Servicios de folios seis a nueve; tomando como referencia los siguientes puntos: honorarios del demandado, plazo de duración del contrato, la naturaleza de la prestación; fijándose en un monto de cinco mil dólares americanos, o su equi­valente en moneda nacional al momento de la ejecución; por estos fundamentos se encuentra acreditado fehacientemente el derecho de la accionante de recurrir en búsqueda de tutela jurisdiccional para recuperar su acreencia;

DÉCIMO TERCERO: Con relación al segundo punto controvertido, debe se­ñalarse estando a lo expuesto en los considerandos precedentes en cuanto a la obligación de la demandada frente a la demandante, en razón a que se ha incumplido la obligación generada en el Contrato de Locación de servicios, y estando a que la demandada no ha acreditado con medio probatorio alguno que el adeudo puesto a cobro haya sido extinguido parcial o totalmente con su cancelación, por tanto, existiendo un pago por incumplimiento de obligación, entendiéndose por este, al modo de extinguir la obligación mediante el cum­plimiento de la prestación objeto de la misma, conforme glosa el artículo 1220 del Código Civil, si ello es así, el presente proceso es uno de obligación de dar suma de dinero en el cual se han merituado los medios probatorios conducentes a generar certeza de los puntos controvertidos, por lo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1219 inciso 1 del Código Civil procede amparar la pretensión de la actora; por estos fundamentos queda acreditado la obligación de pago del demandado;

DÉCIMO CUARTO: Que teniendo en consideración lo establecido por el artí­culo 412 del Código Procesal Civil, corresponde el pago de costas y costos del proceso a la parte vencida. Por estas consideraciones, las normas glosadas, el artículo 139 de la Constitución Política del Estado, 6 de la ley Orgánica del Poder Judicial; I y II del Título Preliminar del Código Procesal Civil, con la apreciación razonada que la ley establece;

RESOLUCIÓN:

Por todos los fundamentos expuesto FALLÓ: declarando FUNDADA EN PARTE la demanda incoada de folios veinte al veintiséis, treinta, subsanado a folios treinta y ocho y treinta y nueve, en consecuencia, ORDENÓ que la demandada SOCIEDAD AUDITORA LEÓN PINEDO & ASOCIADOS Cumpla con pagar a la demandante COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO HIJOS DE ÁNCASH N° 077 la suma de SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE CON 70/100 DÓLARES AMERICANOS, o su equivalente en moneda nacional, con costas y costos del proceso. Notifíquese

SS. RUDY MORENO DÁVILA

NOTA:

1 2 de marzo del año 2007, fecha en que se envía al destinatario la Carta Notarial.

COMENTARIO:

La resolución que aquí comentamos, nuevamente, nos invita a abordar un tema recurrente, pero a la vez aún no concluso: la revisión judicial de los contratos.

Sobre este tema se tiene que el juez puede revisar el contenido de un contrato solamente cuando la ley así lo permite, en nuestro ordenamiento jurídico se puede hacer en los casos de lesión o para disminuir o elevar el monto pactado por cláusula penal. Esta facultad que la ley reconoce al juez se sustenta en razones de justicia y de equidad, muy invocada por el legislador al momento de regular las relaciones particulares bajo la premisa de que el Estado siempre debe evitar los abusos e inequidades que pueda sufrir un particular en sus relaciones contractuales, lo que algunos conocen como dirigismo contractual.

En la resolución que se comenta, lamentablemente, nuevamente nuestros jueces y, con la también lamentable regulación contenida en el artículo 1346 del Código Civil peruano, reduce el monto de la cláusula penal libremente fijada por las partes del contrato.

I. ESTUDIO DE LA CLÁUSULA PENAL Y SU REDUCCIÓN JUDICIAL

A efectos de determinar los alcances de la cláusula penal pactada por las partes, es necesario saber por lo menos a grandes rasgos que se entiende por cláusula penal, Felipe Osterling expresa que, por medio de las cláusula penal: “Los contratantes pueden fijar convencionalmente y anteladamente a la fecha de vencimiento de la obligación el monto de los daños y perjuicios que corresponderán al acreedor en caso de que el deudor incumpla tal obligación”1.

Para Carlos Cárdenas Quirós, la cláusula penal –aunque este autor prefiere hablar de pena obligacional– es “(...) el mecanismo compulsivo derivado de una relación obligatoria constituido por una prestación de dar, de hacer o de no hacer que el deudor (o un tercero, según algunos autores o legislaciones, y aunque el acreedor en ciertos casos –cuando por ejemplo no colabora con el deudor a fin de que este verifique la ejecución de la prestación a su cargo, violando el deber de colaboración–) se obliga a ejecutar (a favor del acreedor, de un tercero o de un deudor –si el acreedor, contraviene el deber de colaboración–), en el supuesto de inejecución total o de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación principal”2.

Para Raúl Ferrero Costa la cláusula penal “Constituye un acuerdo, celebrado entre las partes de una relación obligatoria, por el que se establece que en caso de incumplimiento de la prestación debida, el deudor quedará obligado al pago de una prestación a título de resarcimiento de los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento”3.

Por su parte, a nivel legislativo tenemos que de la lectura de los artículos 1341 a 1350 del Código Civil, la cláusula penal se concibe como una relación obligacional destinada a que las partes fijen la reparación para el caso de incumplimiento. Relación que se expresa en cláusulas contenidas en un contrato o en actos posteriores a su celebración, mediante el cual las partes acuerdan que una de ellas deberá pagar una penalidad, en caso de incumplir con su prestación. Esta relación merece algunas particularidades, propiamente cuando se habla de un daño ulterior, es decir cuando el daño producido por el incumplimiento del deudor es superior a la pena pactada (artículo 1341 del CC) o la facultad del juzgador que, a solicitud del deudor, puede reducir el monto de la pena pactada (artículo 1346 del CC).

Es unánime considerar a la cláusula penal como un medio ya sea de compulsión o de reparación, en el primer caso se busca, mediante la posibilidad de ejecutar la cláusula penal pactada, el cumplimiento de la prestación principal y la segunda se trata de un mecanismo eminente de reparación de los daños, producidos por el incumplimiento, cuyo monto es previamente estipulado por las partes.

Por lo general, con la cláusula penal, las partes buscan determinar previamente, de manera convencional, una sanción en caso de incumplimiento de la prestación del deudor o en su defecto para los casos de mora del deudor, esta sanción puede ser identificada en una cantidad dineraria o en cualquier otra prestación de dar, hacer o no hacer. Y en tal sentido evitar que, cuando tales eventualidades ocurran, acudir al órgano jurisdiccional en busca de una reparación para el acreedor o de una sanción para el deudor de la prestación a favor del acreedor. Todo ello a efectos de reducir los costos de transacción contractual, pues ya se sabe que los riegos eventuales de un incumplimiento total, parcial o defectuoso de la prestación, se cargan a los costos transaccionales. Pues gastar en resolver estos problemas legales es dejar de invertir en otros temas más productivos, es reducir el número de oportunidades. Esto implica menos inversión productiva, menos producción; en consecuencia menos trabajo y menos desarrollo4. Y esto nos empobrece. En consecuencia, como apreciamos reducir dichos costos no solo alienta a que se incrementen las negociaciones seguras sino que además en generar mayor producción y por correlación mayor desarrollo.

Por su parte la jurisprudencia nacional también ha intentado definir la cláusula penal, así en la Cas. Nº 761-2003-Lima, ha sostenido que: “La cláusula penal es una estipulación accesoria añadida a un contrato, por la cual y para asegurar la ejecución de la prestación, se somete el deudor a pagar una multa o realizar otra prestación en caso de retardo o incumplimiento”.

En la Cas. Nº 1753-97-Lima, se señala que: “La cláusula penal determina una sanción para la parte que no cumple con lo establecido en el contrato, con el fin de resarcir el daño que se pudiera causar”.

Asimismo, resulta sumamente importante lo establecido por el máximo Tribunal de Justicia de nuestro país, mediante la Sentencia de Cas. N° 3031-99-Lima, en que señala que: “La cláusula penal tiene por sustento la autonomía de la voluntad o la libertad contractual que tienen las partes para fijar anticipadamente el monto de la indemnización que corresponde al acreedor por la inejecución de retardo en el incumplimiento de la obligación a cargo del deudor, que es calculada sobre la base de la representación de los daños que las partes tienen en cuenta al contratar”.

En suma se puede establecer que la finalidad de la cláusula penal es buscar indemnizar el daño que genere el incumplimiento de la obligación, así la suma que fijen las partes por dicho concepto es a nuestro entender la más cercana a los daños generados, pues quién mejor que las partes para determinar y fijar un monto indemnizatorio, pues ni siquiera el juez, al ser siempre un tercero puede suplir lo que consideren las partes como adecuado.

II. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN BAJO COMENTARIO

Habiendo dejado establecido la incorrecta regulación de cláusula penal en nuestro medio pasaremos a comentar algunos puntos relevantes de la sentencia en comento.

En tal sentido los temas centrales de la resolución, respecto a la temática de la cláusula penal y la autonomía privada, es la evaluación que hace el juez respecto a la validez del acuerdo establecido como cláusula penal en el contrato suscrito entre la demandante Cooperativa de Ahorro y Crédito Hijos de Áncash N° 077 y la hoy demandada sociedad Auditora León Pinedo & Asociados O.S.S.D. y los criterios que ha tomado en cuenta el juez para fijar un monto por cláusula penal distinto al establecido libremente por las partes.

1. Respecto a la validez del acuerdo contenido en la cláusula penal

Como se ha dicho las partes incorporaron una cláusula penal al contrato suscrito por ellas, con base en el artículo 1345 del Código Civil y en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad o como modernamente se denomina autonomía privada en consecuencia prima facie no creemos que posea algún vicio que lo invalide, pues dicho acuerdo forma parte de un contrato y como tal para determinar su validez debemos someterlo al cumplimiento de sus requisitos para su validez, en tal sentido la cláusula penal como parte de un acuerdo contractual debe preverse conforme a lo establecido, en primer momento, por las normas contenidas en el Libro VII del Código Civil, Contratos Parte General, por ejemplo por los artículos 1351, 1352, 1354 y 1402 del Código Civil, entre otras normas. La primera norma mencionada señala que “el contrato es el acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”, en consecuencia sometido el acuerdo pactado entre las partes, como cláusula penal, a lo que nuestro ordenamiento entiende como contrato, podemos ver que dicha cláusula conceptualmente reúne las condiciones de un contrato válido, pues es un acuerdo de voluntades (libres) entre dos o más partes que han expresado su voluntad a través de la cláusula penal suscrita cuyo objeto es de carácter o de contenido patrimonial.

Por otro lado, tenemos que los artículos 1352 y 1354 del Código Civil nos hablan del perfeccionamiento y contenido de los contratos. Así el artículo 1352 del CC señala que: “Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad”, mientras que el artículo 1354 del mismo código señala: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.

Se entiende por perfeccionamiento del contrato como el acto en que las voluntades de las partes llegan a un común acuerdo, así se tiene que el artículo 1352 del CC, señala: “Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad”; de igual forma es de aplicación a este tema el artículo 1373 del mismo código que precisa: “El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente”; entendiéndose por su parte a nivel doctrinario al perfeccionamiento como “la oportunidad en que el contrato ya concluido, produce sus efectos (es eficaz), o se crea, regula, modifica o extingue una relación jurídica obligacional”5. En tal sentido, se tiene que en el presente caso para la validez y perfeccionamiento de la cláusula penal contenida en un contrato de locación de servicios, esta debe revestir la misma formalidad de dicho contrato, esto es para su validez y perfeccionamiento no se exige ninguna forma especial, ello de acuerdo a las disposiciones contenidas en los artículos 1764 al 1770 del CC que regula de manera específica el contrato de locación de servicios), por lo cual dicha cláusula está plenamente perfeccionada.

Ahora el artículo 1402 de la norma sustantiva nos dice que: “El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones”, en tal sentido la cláusula penal contenida en el contrato de locación de servicios celebrado entre la actora y la demandada, estimamos contiene un objeto válido pues lo que busca es hacer nacer una obligación entre las partes, la obligación de responder mediante un monto preestipulado por la demora o retraso en cada una de sus prestaciones.

Por otro lado, la antes mencionada cláusula penal, toda vez que en la resolución en comento, está sometida a un control de validez dentro del ordenamiento jurídico, también debemos determinar si cumple con los requisitos del acto jurídico, pues como ya se sabe todo contrato es un acto jurídico, por lo cual no basta con cumplir con los requisitos propios de este sino que además debe cumplir con los requisitos que exige el artículo 140 del Código civil. Dicha norma exige para la validez de todo acto jurídico, la presencia de los siguientes requisitos: 1. Agente capaz; 2. Objeto física y jurídicamente posible; 3. Fin lícito; y, 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

En tal sentido, si sometemos el acuerdo penal establecido por las partes a un control de cumplimiento, concluiremos fácilmente que el acuerdo cumple con los requisitos señalados, por lo cual es un acto jurídico válido; así tenemos: ha sido celebrado por dos personas jurídicas con plena capacidad, de allí que ninguna de las partes ha objetado dicho aspecto; el objeto seguido por las partes es físicamente posible (toda vez que materialmente es posible que cualquiera de las partes abonen una suma de dinero por el retraso en el cumplimiento de sus prestaciones o contraprestaciones que les corresponda). Asimismo, dicho objeto es jurídicamente posible (pues ello se desprende del artículo 13416 del CC.; por otro lado la antes aludida cláusula penal persigue un fin lícito, toda vez que su contenido no trasgrede una norma legal imperativa (véase el antes aludido artículo 1341 del CC) ni mucho menos trasgrede el orden público ni las buenas costumbres. Por último, tanto el acuerdo penal como el contrato en sí en donde se incluye esta han sido celebrado de acuerdo a la forma prescrita por Ley, en tal virtud como se intenta demostrar, creemos que la cláusula penal bajo análisis está válidamente constituido lo que implica que encuentra amparo legal en el ordenamiento jurídico vigente, lo cual la dota no solo de validez sino de eficacia para las partes intervinientes.

Sin embargo, no obstante no compartir la decisión del juzgador en cuanto expresa en el considerando noveno de la resolución que se analiza, en cuanto precisa que a efectos de determinar la reducción o no del monto acordado como cláusula penal, evaluar la validez de esta, ello según se ve de los fundamentos décimo, décimo primero y décimo segundo así como de la parte resolutiva de la resolución, toda vez que el Juzgado una vez que sustenta una supuesta incompatibilidad entre la cláusula penal suscrita y el ordenamiento jurídico vigente y en aplicación del artículo II del Título preliminar del Código Civil, resuelve intervenir en el acuerdo de las partes y reducir la cláusula penal.

En efecto si bien, lamentablemente, nuestro ordenamiento jurídico permite la reducción o incremento del monto fijado como cláusula penal, cierto es también que dicha posibilidad es aplicable partiendo de un análisis de proporcionalidad, equidad y criterio del juzgador mas no de la validez del acuerdo de las partes. Pues de lo contrario asumiendo la posición del juzgador no se entiende cómo se arriba al desconocimiento de un acuerdo válidamente celebrado.

2. Respecto a la suma por cláusula penal manifiestamente excesiva

Por otro lado, en relación con lo sostenido en la resolución en comento en cuanto en el considerando décimo primero el juzgador con base en el principio de justicia y a la equidad y a efectos de evitar un ejercicio del Derecho dispone la reducción de la cláusula penal reclamada en US$ 10,296.00 a una suma menor ascendente a US$ 5,000.00, sin embargo, este argumento carece de razonabilidad, pues si las partes fijaron un monto liquidable por cláusula penal, se entiende que esta suma es la justa y libremente determinada por concepto de indemnización por el incumplimiento de las prestaciones de cualquiera de las partes y no creemos que el juez se encuentre en mejor condición que las partes para determinarla.

III. UNA RELECTURA DEL ARTÍCULO 1346 DEL CÓDIGO CIVIL

Como ya se ha dicho en otros lados en nuestro ordenamiento jurídico se desnaturaliza la verdadera finalidad de la cláusula penal, pues el artículo 1346 del Código Civil permite, a solicitud del deudor, que el juzgador reduzca o aumente el monto de la cláusula penal.

Nosotros entendemos que una lectura moderna de dicha norma debe hacerse en pro del cumplimiento de los acuerdos contractuales y realizando una interpretación a contrario del artículo 1401 del Código Civil que precisa “Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, a favor de la otra“, pues el contrato de locación suscrito por las partes no es un contrato de adhesión por lo tanto no tiene por qué ser interpretado a favor de ninguna de las partes, sino que debe hacerse de acuerdo a la común intención y buena fe de las partes7; en tal sentido no se comparte la decisión del juzgador, cuando en el considerando décimo primero de la resolución que aquí se analiza invoca el principio del ejercicio abusivo de un Derecho, pero solo a favor del deudor sin hacer lo propio a favor de acreedor, pues también se podría considerar un ejercicio abusivo de un derecho ya que que a pesar de que el deudor libremente ha pactado un monto por cláusula penal y posteriormente pretenda su reducción, a lo que le agregamos el hecho de que ni siquiera el deudor por su condición de rebelde ha pedido su reducción, deficiencia procesal que se comentará más adelante.

En tal sentido la posibilidad de que la ley, de manera errada, le otorga al deudor o al acreedor para reducir o aumentar la cláusula penal debe ser suplida por una interpretación creativa del juzgador, pues este no solo debe ser la boca de la ley sino debe encarnar el espíritu de la ley. Así, entendemos que para que se ordene la reducción del monto fijado por cláusula penal no solo basta que lo solicite el deudor sino que, además, esta resulte manifiestamente excesiva y que esta desproporción provenga de cierta posición de dominio de una de ellas o que haya sido generado por una inequidad de las partes que haya contribuido a la injusticia que se pretende corregir, a efectos de evitar que esta posibilidad otorgada al deudor llegue a generar una situación de ejercicio abusivo del derecho por parte del deudor y una desprotección del acreedor (que debe recibir el mismo trato legal que el deudor dentro del marco de un contrato paritario, como lo fue en el presente caso) así como evitar la inaplicación e ineficiencia de una institución creada para surtir efectos, como lo es la cláusula penal.

IV. ERRORES IN PROCEDENDO

De acuerdo a lo estipulado por el mismo artículo 1346 del Código Civil la posibilidad para que el juez reduzca la cláusula penal, nace de lo solicitado por la parte que se sienta perjudicado, pues la primera parte de dicha norma señala que: “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena (…)” (resaltado nuestro); en consecuencia si en el proceso no se encuentra solicitud alguna del deudor de reducción del acuerdo penal convenido, obviamente por su condición de rebelde, no entendemos cómo el juez de oficio ordena dicha reducción, lo cual constituye un exceso del juzgador, que afecta claramente el debido proceso del demandante, pues no solo se debe velar por el respeto de los derechos procesales del demandado sino también del demandante, pues en un debido proceso ambas partes se encuentran en igualdad de condiciones por lo cual el respeto y salvaguarda de sus derechos e intereses debe ser para ambos.

En tal sentido consideramos que tal exceso vulnera los derechos del demandante, pues el juez incluye un petitorio no planteado por las partes lo cual está vetado por la normativa procesal vigente, pues constituye un claro caso de resolución extra petita, ya que a tenor, incluso, del reciente III Pleno Casatorio dictado por la Corte Suprema, esto solo es posible, siempre que se garantice el derecho de defensa de la otra parte, en temas de familia y laborales (siempre que favorezcan al niño o a la familia o al trabajador, respectivamente) y no en el ámbito estrictamente patrimonial como lo es el presente caso.

COLOFÓN

1. La cláusula penal constituye un acuerdo que busca determinar anteladamente por las partes, la indemnización que cada una se deba por el incumplimiento de sus prestaciones.

2. Las partes que intervienen en el contrato y que fijan la suma indemnizatoria son las que se encuentran en mejor condición que el juez en fijar una suma indemnizatoria en caso de incumplimiento de la obligación por cualquiera de ellas, pues son ellas las que evalúan libremente los daños producidos.

3. Para determinar la producción de efectos de una cláusula penal no es necesario someter a esta a un juicio de validez, pues lo que la norma civil cuestiona es la proporción o desproporción del monto fijado como cláusula penal.

4. El análisis sobre la desproporción del monto fijado por cláusula penal es una atribución del juez que a nuestro entender, está revestida de elementos subjetivos que incluso van en contra de lo acordado libremente de las partes y en ocasiones puede amparar un ejercicio abusivo del derecho de quien cuestiona el monto previamente fijado.

5. Una distinta lectura del artículo 1346 del Código Civil es realizarla sobre la base de la libre determinación contractual de las partes y solo ordenar su modificación, reducción o incremento en los casos excepcionales y cuando dicha pena sea manifiestamente excesiva o diminuta, pues las partes no pueden ir contra su propios actos y contra su propios acuerdos.

6. Solicitar la reducción o incremento de la pena convenida podría constituir un ejercicio abusivo del Derecho, cuando esta solicitud sea injustificada y con base en elementos subjetivos ajenos a lo acordado por las partes.

7. El juez debe realizar una interpretación creativa del artículo 1346 del Código Civil tendiente a buscar que una institución jurídica como la cláusula penal cumpla su objetivo y no como se viene aplicando que la hace infructuosa y muchas veces inaplicable.

NOTA:

1 OSTERLING PARODI, Felipe. “Obligaciones con cláusula penal”. En: Libro homenaje a Mario Alzamora Valdez. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1998, p. 301.

2 CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Estudios de Derecho Privado I. Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 349, nota a pie de página 1.

3 FERRERO COSTA, Raúl. Curso de Derecho de las obligaciones. Grijley, Lima, 2000, p. 395.

4 DAVILA SÁNCHEZ, William. “La reducción de la penalidad excesiva en el Perú ¿Al fin una solución?”. En: Actualidad Jurídica. N° 151, Gaceta Jurídica, junio de 2006, pp. 61-66.

5 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Comentario al artículo 1373 del Código Civil”. En: Código Civil comentado. T. VII, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 176.

6 Artículo 1341 del Código Civil: “El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero esta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.

7 De acuerdo a los artículos 168 y 1362 del Código Civil, de aplicación supletoria a la interpretación de los contratos.

(*) Abogado por la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica. Posgrado en la Universidad Castilla - La Mancha (Toledo - España), profesor de Derecho civil en las universidades San Juan Bautista, Alas Peruanas y Privada de Ica - Filiales Ica. Árbitro Internacional por el Instituto Peruano de Arbitraje.