En el presente artículo el autor analiza la normativa y jurisprudencia acerca de la justicia militar policial, es en ese marco que se evalúan las características de los delitos de función diferenciándolos de los delitos comunes; asimismo, se analiza la constitucionalidad de las regulaciones sobre este tema a través de las sentencias del Tribunal Constitucional.

SUMARIO

I. Definición. II. Características. III. Teorías sobre el delito de función militar. IV. Marco diferenciador entre delito militar y común. V. Los bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas y policiales. VI. El bien jurídico de la defensa nacional. VII. Los delitos de función y la Constitución Política. VIII. Delitos de función, Fuerzas Armadas y Policía Nacional. IX. Sentencias del Tribunal Constitucional y delito de función. X. Críticas a los Códigos Militar Policial peruanos. Recomendaciones. Bibliografía.

I. DEFINICIÓN

El delito de función es la acción típica, antijurídica, culpable, imputable a un militar que cumple una función derivada de los fines asignados a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, que se halla reprimida con una pena.

Los delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario no constituyen delitos de función, en tanto este ámbito del Derecho tiene sus propias reglas competenciales preestablecidas.

Asimismo, existen ilícitos que no rebasan el ámbito del Derecho disciplinario, para lo cual debe efectuarse un examen de proporcionalidad en cada caso, lo que no puede ser desarrollado desde una lógica abstracta, sino concreta o contextualizada.

En la Ejecutoria Suprema vinculante publicada el 23 de noviembre del 2004 (Competencia N° 18-2004), la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, señaló que el delito de función es una “noción subjetivo-objetiva” en tanto no protege un interés militar o policial del Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto activo cualificado determinado.

Luego, en dicha sentencia se afirma que el delito de función es de infracción de deber, es decir, que su autor solo puede ser quien lesiona un deber especial extrapenal, propio del Derecho Administrativo, que se muestra a través del tipo penal.

Los denominados delitos de función contenidos en el Código de Justicia Militar han sido examinados por el Tribunal Constitucional, que en muchos casos ha concluido que se trata, en realidad, de delitos comunes o infracciones propias del Derecho Disciplinario.

Para la Defensoría del Pueblo –de modo similar a la Corte Suprema– el delito de función consiste en la infracción de un deber militar o policial. Es un delito especial propio, ya que la calidad de militar o policía fundamenta la pena. El deber infringido no proviene del Derecho Penal, sino del Derecho Administrativo castrense o policial. Se trata de un deber extrapenal cuya infracción debe poner en riesgo o afectar bienes jurídicos esenciales para la existencia, organización y/o funcionamiento de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional.

II. CARACTERÍSTICAS

El artículo 173 de la Constitución Política dispone que: “En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar (...)”. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha referido que “(...) la única materia que puede conocer el Código de Justicia Militar se encuentra limitada al conocimiento de los delitos relacionados estricta y exclusivamente con conductas de índole militar que afectan bienes jurídicos que la Constitución le ha encomendado proteger a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional” (STC Exp. N° 0012-2006-PI/TC, fundamento jurídico 34).

Dicha posición, viene a confirmar lo que su jurisprudencia anterior sobre la materia ya había advertido: “(...) lo que caracteriza al delito de función no es la condición de militar del agente activo, sino la infracción de bienes jurídicos propios de las instituciones castrenses” (STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, fundamento jurídico 87).

III. TEORÍAS SOBRE EL DELITO DE FUNCIÓN MILITAR

Las teorías sobre el delito de función, distinguen entre delitos militares propios y delitos militares excepcionales.

El delito militar propio es aquel delito que únicamente puede ser cometido por un militar, constituyendo una infracción a los deberes militares, que afecta bienes jurídicos militares. Se clasifican en dos tipos1:

Delito esencialmente militar. Es el que únicamente afecta bienes jurídicos militares, y se encuentra tipificado en torno a bienes jurídicos que protegen el cumplimiento de deberes estrictamente militares. Constituye una infracción a deberes de función que solo incumben a quienes tienen la calidad de militares.

Delito militarizado. Es el que afecta bienes jurídicos militares y comunes, es decir, afecta bienes jurídicos complejos o de contenido abierto, pudiendo englobar deberes esencialmente militares y comunes. En este caso, el legislador realiza un juicio de valor entre dos bienes jurídicos, prevaleciendo el militar debido a la importancia que este tiene al interior de las Fuerzas Armadas.

Por otro lado, el delito militar excepcional es aquel en el que el sujeto activo puede ser un militar o un civil, operando de esta manera una relativa militarización subjetiva, poniendo a cargo de civiles deberes militares. Ello se produce normalmente debido a la gravedad de las circunstancias en caso de conflicto armado externo.

En tal sentido, se colige que el Tribunal Constitucional ha interpretado que los delitos de función que consagra la Constitución, se ubican en el ámbito de los delitos militares propios, en su modalidad de delitos esencialmente militares, de modo que se configurarán como tales si afectan bienes jurídicos exclusivamente militares.

Sin embargo, estimamos que dicha interpretación del Tribunal Constitucional se basa en la doctrina, pero que no parte directamente de lo que la Constitución Política ha establecido al respecto.

En el otro extremo, los que postulan que la teoría que adopta nuestro ordenamiento es el del delito esencialmente militar, invocan la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, citando el caso Durand y Ugarte vs. Perú2, donde se determinó que:

“En un Estado Democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y solo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”.

Como se puede apreciar, la Corte no ha sido categórica en determinar que los delitos de función correspondan a la clasificación de delitos esencialmente militares, ello por cuanto se ha establecido para efectos de su configuración el criterio de la vinculatoriedad (intereses jurídicos especiales vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares) y no de la exclusividad. De ahí que, cuando se hable de “bienes jurídicos propios del orden militar”, se debe tener en consideración una interpretación relacional con las misiones constitucionales enconmendadas tanto a las Fuerzas Armadas como a la Policía Nacional.

Entonces, mal puede entenderse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos imponga al delito de función como uno esencialmente militar, sino que, por el contrario, de un análisis real y sistemático de la referida sentencia, se puede determinar que es perfectamente posible que el concepto de delito de función se enmarque dentro de los alcances de la noción de delito militarizado, correspondiendo de esta forma al legislador realizar un juicio de valor entre dos bienes jurídicos, trascendiendo el militar debido a la importancia que tiene al interior de las instituciones castrenses y policiales.

Lo anterior tiene respaldo en lo reconocido ampliamente por el propio Tribunal Constitucional peruano, que reconoce que entre las características básicas de los delitos de función se encuentra en primer lugar: “la afectación sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante para la existencia organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses” (STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC).

No se ha puntualizado, entonces, que la afectación de los bienes jurídicos deba ser de interés único y exclusivo (sin posibilidad, además, que tal interés pueda recaer en otros sujetos de manera indirecta) de la Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional para la calificación de los delitos de función.

Lo que sí es un hecho es que existe una norma con rango de ley que ha determinado, bajo el principio de legalidad –de suma trascendencia en el Derecho Penal–, cuáles son los delitos de función: el Código de Justicia Militar, que atendiendo a su contenido recoge la clasificación del delito militarizado. Es decir, subsiste una realidad: el legislador, en virtud de una opción política legítima, ha adoptado a efectos del conocimiento de casos en el fuero militar, por la prevalencia del delito de función propio militarizado.

Ello, se evidencia, por ejemplo, en la tipificación de delitos como la injuria o la difamación, donde se pueden diferenciar dos bienes jurídicos afectados: el honor y la disciplina, revistiendo este último, de manera clara, mayor trascendencia para el ámbito castrense, y consecuentemente para el cumplimiento de las misiones encomendadas a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, por lo que califica como delito de función.

No se trata de identificar un interés jurídico compartido para determinar que un delito no es de función. Si ello fuera así, el postulado constitucional del reconocimiento del fuero militar sería en letra muerta, precisamente porque las misiones encomendadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional son deberes que interesan a todos los órganos del Estado y a los propios ciudadanos.

Ello, como es lógico, no está en discusión, pues lo que justifica el establecimiento de los delitos de función es la misión directa que la Constitución impone a las referidas instituciones, en tanto responsables de la seguridad externa e interna, y no (al menos no directamente) a la ciudadanía o a los demás órganos, entre los que se encuentra el propio Tribunal Constitucional.

La determinación de los alcances de la definición del delito de función es una opción política, que exclusivamente corresponde al Congreso de la República. Este órgano claramente ya tomó una posición, por lo que un pronunciamiento del Tribunal Constitucional contradiciéndolo, comporta una manifiesta injerencia en las atribuciones constitucionales del Poder Legislativo.

IV. MARCO DIFERENCIADOR ENTRE DELITO MILITAR Y COMÚN

La legislación penal en general comprende el Derecho Penal común y el Derecho Privativo Militar, cuyas características son:

1. En cuanto a los deberes y derechos que impone la convivencia social que las leyes reconocen:

Unos se refieren a la protección de la vida, la libertad, el patrimonio, la tranquilidad pública, etc., y su observancia es obligatoria en todos los hombres.

Otros se refieren a mantener en las instituciones armadas y policiales la moralidad, el orden y la disciplina, cuyos deberes incumben solamente a los miembros de estas instituciones.

2. La diferencia entre estos deberes y fines, trae consigo la diferenciación entre dos derechos:

Derecho común: Es un conjunto de normas de ámbito general de observancia obligatoria que comprende a todas las personas en sentido amplio. Las leyes penales comunes protegen la vida, la libertad, la propiedad, la tranquilidad pública, entre otros bienes jurídicos, y son aplicables a todos.

Derecho Privativo Militar: Tiene un ámbito especial; analiza la infracción de los deberes que impone el servicio dentro de las mencionadas instituciones. Por extensión, viene a ser todo hecho cometido por militares –y civiles en casos específicos, según el Código de Justicia Militar– que afecte de una u otra forma la integridad de aquellas instituciones, los cuales se encuentran previstos en el aludido texto legal. Los delitos militares implican la violación de aquellos deberes especiales que se imponen a ciertas personas por razón de función y a nivel institución militar.

3. Por ello, la violación de las normas del Derecho Penal común origina el delito común, y el quebrantamiento de la norma del Derecho Privativo Militar genera un delito militar.

4. Precisando: el delito militar, ostenta las siguientes características:

a) Delitos exclusivamente militares: Estos delitos no provocan duda en cuanto a su filiación, pues se trata de normas especiales destinadas a asegurar la eficiencia de las instituciones militares, de modo que son extrañas al derecho común: si no las hubiesen previsto la ley militar no existiría medio legal de imponer su cumplimiento con sanciones de carácter punitivo.

En este ámbito, constituyen de modo exclusivo una trasgresión y desconocimiento de las normas, como por ejemplo, el delito de insulto al superior, la violación de consigna, el abandono de destino, etc.

b) Delitos fundamental o principalmente militares: Implican una transgresión de deberes prevalentemente militares, originándose, con respecto a los anteriores, ciertas diferencias de grado mas no de esencia, en la medida que en su naturaleza se presenta un dualismo de origen, ya que en su formación participan elementos del derecho común y del Derecho Penal Militar, de modo que sus infracciones engloban la violación simultánea de una norma general y de una norma especial, evidenciando su carácter mixto. Tal es el caso, por ejemplo, de los delitos de rebelión y traición a la patria.

La distinción entre el delito militar y el delito común gira en torno a la naturaleza de los deberes violados y a la ley penal positiva aplicable.

c) El militar, por su condición, está sometido a las leyes especiales del fuero privativo y obligado a conocer también las leyes comunes, ya que tanto la una como la otra le imponen deberes y obligaciones, como individuo en sociedad y militar de la institución a que pertenece.

El militar, como ciudadano, no escapa al imperio de las leyes generales del país, y como militar o policía queda sujeto a las leyes que se dictan en armonía con la naturaleza de su profesión.

Pellegrini expresa, con referencia al delito militar y el delito común, que existen dos entidades absolutamente diversas: el militar tiene otros deberes y otros derechos, obedece a otras leyes, tiene otros jueces, viste de otra manera, hasta habla y camina de manera diferente, tiene la virtud de estar armado entre ciudadanos desarmados, y “si los civiles juran ante Dios y ante la patria con las manos puestas sobre el Evangelio, el militar jura sobre lo mismo pero con el puño de su espada sobre la que deberá ser fiel, leal, brillante como un reflejo de su alma”3.

d) Históricamente, según la doctrina existían también diferencias que se expresan en lo siguiente:

En el Derecho Militar: Antiguamente se otorgó sustantividad a las normas penales castrenses, en interacción con las leyes del derecho común; las normas represivas militares no han tenido mayor variación que les imprima la misma disciplina.

Las legislaciones militares siguen básicamente lineamientos similares; si comprobamos esta distensión, se observa que existe una relativa concordancia internacional de dichas normas, siendo semejantes en los países latinoamericanos.

El Derecho privativo, desde su nacimiento, ha adquirido el rango de disposiciones de Derecho Público, pues desde el ius romano correspondía al mando castrense el derecho de coacción y de penalidad.

Desde la antigüedad, las leyes punitivas comunes han evolucionado de acuerdo con los criterios filosóficos y jurídicos imperantes en determinado momento. Las leyes comunes presentan diferentes orientaciones, pues mientras algunas consagran los principios de la Escuela Clásica, que otorgan mayor importancia al delito que a los elementos personales, otras han adoptado los principios de la Escuela punitiva sobre el delincuente y la defensa de la sociedad.

e) Los Estados otorgan a su Derecho criminal la orientación que estiman conveniente para la conservación de los valores que consideran dignos de tutela jurídica.

f) Desde el punto de vista de los bienes jurídicos que tutelan:

En el Derecho común se tutelan los bienes de la persona humana (v. gr. la vida, la libertad, el patrimonio, la tranquilidad pública), considerándolos como atributos de su personalidad y como valores necesarios para asegurar la convivencia social de los ciudadanos.

En el Derecho Penal militar no se custodian los bienes de la personalidad humana, sino los valores de la existencia del Estado, de la Nación, sobreponiendo en forma los bienes colectivos a los bienes individuales, con el consiguiente sacrificio de los segundos en beneficio de los primeros.

Los delitos militares son transgresiones de las normas que van en contra a los objetivos que persiguen las instituciones, y aquellos que incurriesen en tales deberán ser juzgados por tribunales militares.

La especialidad del delito militar implica un conocimiento técnico, de modo que su trascendencia solo es conocida idóneamente por las personas que han hecho carrera en las mencionadas instituciones, bajo valores como el principio de autoridad, obediencia y disciplina.

El Derecho militar rige para el “ciudadano armado”, ya que la institución militar o policial le impone normas jurídicas especiales, cuyo incumplimiento se halla tipificado como delito militar.

Estas normas no se dirigen a los civiles –salvo casos excepcionales, expresados en el Código de Justicia Militar (v. gr. el delito de traición a la patria en caso de guerra exterior)–, sino a los miembros de las instituciones, que ostentan deberes especiales, como la disciplina, subordinación, valor y hasta la entrega de la vida en el cumplimiento del deber; deberes que no se les impone a los civiles.

V. LOS BIENES JURÍDICOS PROPIOS DE LAS FUERZAS ARMADAS Y POLICIALES

Cuando se hace referencia a bienes jurídicos propios de estas instituciones, se apunta a las misiones constitucionales que cumplen sus miembros dentro del sistema de defensa nacional; situación que los diferencia marcadamente de la posición de cualquier ciudadano u otros funcionarios públicos4.

Por supuesto, que todos los ciudadanos estamos obligados a contribuir con el orden interno y externo del Estado, pero ello no determina que el interés que desarrolla la ciudadanía civil sobre estos aspectos sea el que se desarrolla en el contexto castrense. Es claro, que si ello no fuera así, la Constitución no hubiera determinado la vigencia de una jurisdicción militar que conozca delitos de función.

En todo caso, como bien lo ha expresado el Tribunal Constitucional respecto al Código de Justicia Militar derogado, es esencial que “con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional”.

Este es el requisito vital para la determinación del bien jurídico afectado para la configuración de un delito de función. De ahí, que se haya determinado que la naturaleza del delito de función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, precisando los alcances del delito de función, ha señalado que es necesario que un militar o policía “haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a mantener, o a realizar o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado institucionalmente como valioso por la ley; además, la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar)”.

Es decir, se reconoce que el deber militar comporta valores y principios constitucionales, los cuales no pueden ser otros sino los vinculados con las misiones asignadas a las instituciones castrenses en la Carta Política.

Al respecto, debe precisarse que el deber militar presenta una triple manifestación básica: la defensa de la patria, la obediencia a las leyes y a los poderes públicos legítimamente constituidos, y el mantenimiento de la disciplina, acatando los mandatos de los superiores y exigiendo el estricto cumplimiento de las órdenes por los inferiores. El descuido de cualquiera de los tres deberes compromete los otros dos.

A tenor de lo descrito, que son los alcances técnicos del concepto de deber militar, se puede afirmar que el mantenimiento de la disciplina sí constituye un bien jurídico, materia de protección por las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Dicho resguardo, como no puede ser de otra manera, compete a su jurisdicción autónoma, en virtud de que una vulneración a este principio contraviene el interés institucionalmente vital para el mantenimiento y cumplimiento de las funciones constitucionales encomendadas a estas instituciones.

VI. EL BIEN JURÍDICO DE LA DEFENSA NACIONAL

La defensa nacional, en virtud del artículo 163 de la Constitución, es integral y permanente, comprendiendo al conjunto de acciones y previsiones que hacen posible la subsistencia y permanencia del Estado, incluyendo su integridad, unidad y facultad de actuar con autonomía en lo interno, y libre de subordinación en lo externo. Es integral porque abarca campos como el económico, político, social, cultural, militar, entre otros; y permanente, debido a que se trata de una actividad constante que se relaciona con sus sentidos preventivo y represivo.

En ese sentido, el propio Tribunal Constitucional reconoce a la defensa nacional como un bien jurídico, precisando que:

“(...) dentro de este conjunto de acciones y previsiones que involucra la defensa nacional se encuentran ámbitos como el militar, por lo que en casos de conflicto armado internacional, se manifiesta con mayor intensidad un bien jurídico como la defensa militar de la Nación, el mismo que, al encontrarse relacionado con el potencial bélico de nuestras Fuerzas Armadas, puede ser protegido mediante la consagración de los delitos de función (...)”.

Es decir, el tribunal únicamente considera el rol medular de las Fuerzas Armadas para la defensa nacional en el contexto de un conflicto armado, es decir, un papel vital por excepción, siendo que la regla es que constituye “uno más” de los campos que integran el sistema de defensa nacional.

En atención de ello, reiteramos que los bienes jurídicos propios de las instituciones castrenses y policiales se relacionan directamente con las misiones constitucionales que cumplen estas dentro del sistema de defensa nacional, de modo que sus integrantes son los directos responsables de su tutela; situación que los diferencia marcadamente de la posición de los demás ciudadanos y otros funcionarios públicos.

En tal sentido, y contra lo que señala el Tribunal Constitucional, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional han sido, son y serán –como sucede en el resto del mundo– el factor medular en el sistema de defensa nacional estatal.

En todo caso, aun cuando se ha remarcado a la defensa nacional como el bien jurídico protegido por excelencia en este ámbito, debemos precisar que dentro de aquel se encuentra el mantenimiento de la disciplina, valor fundamental que incide directamente en el deber militar, y que es un aspecto indispensable para la configuración del delito de función.

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VII. LOS DELITOS DE FUNCIÓN Y LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

Para determinar lo que a la luz de la normativa existente conocemos como “delito de función” aplicable a militares y policías, debemos indicar que dicho término es solo una frase a la que hace referencia el artículo 173 de la Constitución Política del Perú de 1993, al señalar: “En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar”.

Sin embargo, el Poder Legislativo, nunca elaboró una norma con respecto a su definición, mucho menos a su interpretación, dando lugar a que la frase “delitos de función” se aplicara de manera antojadiza y arbitraria tanto por el fuero común como por el fuero militar. Es decir, frente a un hecho delictivo cometido por un militar o un policía, uno y otro fuero se consideraban competentes para ejercer jurisdicción.

Finalmente, en ambos fueros se aperturaba proceso al autor del delito, y en el mejor de los casos al dictarse sentencia en uno de ellos, el imputado planteaba una excepción de cosa juzgada ante el otro fuero con la finalidad de archivar el proceso paralelo; en otros supuestos se planteaba la respectiva contienda de competencia para que sea la Corte Suprema la que dirima la competencia del fuero que debería conocer los hechos incriminados5.

VIII. DELITOS DE FUNCIÓN, FUERZAS ARMADAS Y POLICÍA NACIONAL

Como bien sabemos, las Fuerzas Armadas, se encuentran representadas en el Perú por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea, que conforman una organización especializada en cuanto a su misión, estructura, funcionamiento y forma de vida dentro del Estado.

Para el correcto y eficaz funcionamiento de estas, el Estado le ha asignado una normativa jurídica muy peculiar, caracterizada dentro del Derecho Penal especial y denominada Derecho Penal militar, que es amplia por la multiplicidad de campos que comprende, y profunda por el sustento que tiene entre los miembros de los institutos armados.

Los deberes y obligaciones han sido establecidos en un cuerpo de leyes denominado Código de Justicia Militar, el cual sanciona a las personas que incurran en delitos militares, a través de su procesamiento en la jurisdicción militar; esta normativa jurídica militar tiene un rol trascendental en la estructura y funcionamiento exclusivo de las Fuerzas Armadas.

Por otro lado, entendemos que el delito militar tiene sus propias características y elementos constitutivos que son dados por la calidad militar del infractor y la calidad militar del hecho; asimismo, el delito puede ser cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra.

Es deber de la justicia militar someter a juicio a los militares que incurran en algún tipo de delito tipificado en Código de Justicia Militar. Su finalidad es sancionar al militar en razón de las funciones que ejerce, en concordancia con las leyes y reglamentos militares.

En este sentido, entendemos que los delitos de función deben estar referidos a las conductas ilícitas tipificadas, descritas y penalizadas en el Código de Justicia Militar, por hechos que correspondan y se den exclusivamente en el ámbito militar, de modo que no sean de aplicación por extensión analógica a los integrantes de la Policía Nacional del Perú, por ser esta una organización de naturaleza civil, no militar y con una estructura, misión y funciones totalmente diferentes a las del ámbito militar.

Los delitos de función atribuibles a los militares descritos correctamente en el Código de Justicia Militar, no deberían seguir siendo aplicados a los efectivos policiales, cuyas funciones son totalmente diferentes a las de aquellos. Sin embargo, el artículo 173 de la Constitución Política del Perú establece que, en caso de delitos de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú están sometidos al fuero militar y al Código de Justicia Militar; disposición que sería necesario analizar detenidamente.

Recordemos que el Código de Justicia Militar tiene sus orígenes en el Primer Código de Justicia Militar promulgado por Ley del 20 de diciembre de 1898, como resultado de la decisión del Presidente Nicolás de Piérola de iniciar una reorganización del Ejército del Perú; es decir, esta norma penal militar nace con una concepción de aplicación militar exclusiva para militares.

Le siguieron al primer Código de Justicia Militar, otros cuatro Códigos con ligeras modificaciones, siendo el último el Código promulgado mediante Ley N° 23214 de fecha 24 de julio de 1980, que era aplicable también a los integrantes de la Policía Nacional del Perú, la que fue percibida y considerada errónea y subjetivamente desde el siglo pasado, como una institución militarizada, inclusive en algún momento, como organización auxiliar de las Fuerzas Armadas.

Al respecto, existen algunos pronunciamientos. Es el caso de la Comisión Especial de Reestructuración de la Policía Nacional del Perú constituida por R.S. N° 0965-2001-IN del 3 de octubre de 2001, que propuso en su informe final un conjunto de reformas constitucionales, entre las que se encontraba excluir a la Policía Nacional del Fuero Privativo Militar, con la finalidad de afirmar la naturaleza civil de la organización policial. Dicho informe señala que:

“(...) teniendo en cuenta el tipo de función que debe desempeñar la Policía, así como la naturaleza que subyace en dichas funciones –proteger los derechos y libertades de las personas– no encuentran coherente que sus miembros deban estar sometidos a un régimen de justicia diseñado para instituciones cuya finalidad es la de defender la soberanía y el territorio nacional y que, por lo tanto, se orienta a sancionar conductas que vayan contra la consecución de esos objetivos (...). Si bien es cierto indispensable mantener una sólida disciplina al interior de la PNP que garantice el óptimo funcionamiento de la organización, las conductas funcionales en que puedan incurrir sus miembros están contempladas en el Código Penal y, por lo tanto, deben ser juzgados como el resto de los ciudadanos (...)”.

En su oportunidad, hizo lo mismo la Comisión para la Reestructuración Integral de las Fuerzas Armadas, que en su informe del 4 de enero de 2002 señaló que era necesario excluir a la Policía Nacional del Perú del ámbito de la Justicia Militar: “(...) La justicia militar debe integrarse al Poder Judicial. La existencia de un fuero especial para los militares implica la posibilidad de brindarles un trato distinto al resto de peruanos, lo que resulta contrario a los principios democráticos. En este mismo orden de ideas es necesario excluir a la Policía Nacional de la justicia militar” (el 9 de marzo de 2002 se publicó en el diario oficial El Peruano la R.S. N° 038-DE/SG que aprobó el citado informe).

Asimismo, la Defensoría del Pueblo, en su Informe Defensorial N° 4 (“La justicia militar en una etapa de transición: Análisis de los proyectos de reforma” de marzo de 2002) también plantea la exclusión de los miembros de la Policía Nacional del Perú del juzgamiento por parte de la justicia castrense. Igualmente, en su Informe Final, la Comisión de la Verdad y Reconciliación, recomendó la exclusión de la competencia de la justicia castrense a los miembros de la Policía Nacional del Perú.

IX. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DELITO DE FUNCIÓN

1. SCT EXP. N° 00017-2003-PI/TC

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional estableció como características básicas de los delitos de función las siguientes:

Debe tratarse de conductas que menoscaben (lesiones o pongan en peligro) bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, de modo que afecten el cumplimiento y alcance de los fines que la Constitución Política señala para dichas instituciones.

Las conductas ilícitas deben ser realizadas por personas que tengan la calidad de miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional en situación de actividad.

Las conductas ilícitas deben haber sido realizadas en situación que el agente preste servicio o realice un efectivo acto de servicio militar o policial.

Por su parte, la Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Suprema recaída en la Competencia N° 18-2004, del 17 de noviembre de 2004, señala que para definir el ámbito competencial objetivo-material de la jurisdicción militar respecto a la ordinaria, debe partirse de lo establecido en: i) La STC recaída en el Exp. N° 0017-2003-AI/TC, del 16 de marzo de 2004 (acción de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley N° 24150 (Establecen normas que deben cumplirse en los estados de excepción en que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, en todo o en parte del territorio, del 7 de junio de 1985), y ii) Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recaídas, en especial, en los asuntos Castillo Petruzzi y otros (del 30 de mayo de 1999), Cesti Hurtado (del 29 de septiembre de 1999) y Durand y Ugarte (del 16 de agosto de 2000).

Asimismo, caracteriza al delito de función, a que se refiere el artículo 173 de la Constitución Política, como una conducta: i) que afecta bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, ii) realizada por un militar que se encuentre en situación de actividad, y iii) durante un acto de servicio (con ocasión de él), con exclusión de atentados graves a los derechos humanos, tal como lo considera el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal.

A decir de la Sala Penal Suprema, el delito de función no protege un interés militar o policial del Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto activo cualificado determinado. Por ende, se trata de un delito de infracción del deber, pues solo puede ser autor quien lesione o infrinja dicho deber especial, es decir, quien ostenta una posición de deber determinada derivada del ámbito militar o policial.

Se trata, además, de un delito especial propio, pues el elemento especial de la autoría (la condición de militar o policía) opera fundamentando la pena, lo cual impide que un ciudadano ajeno a las Fuerzas Armadas o a la Policía Nacional pueda cometer un delito de función, pues el deber sobre el que descansa la ilicitud es inherente al militar o policía respecto a sus instituciones.

El Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales los incisos c), d) y e) del artículo 5, modificado por el Decreto Legislativo N° 749, y el artículo 11 de la Ley N° 24150, por exceder la potestad de controlar el orden interno otorgada a las fuerzas militares durante la vigencia del estado de emergencia.

En la STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC, el TC señaló en uno de sus fundamentos que la primera parte del artículo 173 de la Constitución delimita materialmente el ámbito de actuación competencial de la jurisdicción militar, al establecer que, en su seno, solo han de ventilarse los delitos de función en los que incurren los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

El TC precisa que al haberse delimitado que el ámbito competencial de la jurisdicción militar es específicamente la comisión de un delito de función, la Norma Suprema también ha proscrito que en esa delimitación de competencia un elemento decisivo pueda estar constituido por el lugar en que se cometa el delito. Por ende, no basta que el delito se cometa en acto de servicio, o con ocasión de él o en lugar militar: es menester que afecte por su índole a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas como tales.

En ese sentido, la Constitución excluye e impide que dicho ámbito de competencia se determine a partir de la mera condición de militar o policía. Siendo así, la justicia castrense, no constituye un fuero “personal”, sino un fuero privativo competente para conocer las infracciones cometidas por estos sobre bienes jurídicos de las FF.AA. y PNP.

En ese orden de ideas, no todo ilícito penal cometido por un militar o policía debe o puede ser juzgado en el seno de la justicia militar, ya que si el ilícito es de naturaleza común, su juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la condición de militar que pueda tener el sujeto activo.

Del mismo modo, la Constitución prohíbe, por ejemplo, que civiles que eventualmente puedan ocasionar agravios sobre bienes jurídicos de las instituciones castrenses o de la Policía Nacional puedan ser sometidos a los tribunales militares.

El TC ya se pronunció en la STC Exp. N° 0010-2001-AI/TC respecto a que los civiles no pueden ser sometidos al fuero militar, así estos hayan cometido los delitos de traición a la patria o terrorismo.

El Supremo Intérprete de la Constitución también señala que el artículo 169 establece que las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, no son deliberantes. Dicha garantía implica que estando las Fuerzas Armadas sometidas al poder constitucional, cualquier decisión que este último pueda adoptar no requiere la opinión, pronunciamiento o aprobación de estas. Esto no quiere decir por cierto, que dichos institutos no puedan hacer llegar al Presidente de la República sus puntos de vista u opiniones sobre determinados problemas nacionales, cuando así se les requiera. Significa simplemente que el criterio institucional no obliga ni vincula al Presidente de la República.

Finalmente, el TC exhorta a los poderes públicos a dictar las disposiciones legales de naturaleza económica a favor de las Fuerzas Armadas, en aras del cabal cumplimiento de su misión. Al respecto, cabe mencionar que la Constitución señala que la defensa nacional es integral y permanente; por lo tanto, involucra al conjunto de acciones y previsiones que permiten la subsistencia y permanencia del Estado, incluyendo su integridad, unidad y facultad de actuar con autonomía en lo interno y libre de subordinación en lo externo.

Por ello, considera el TC que constituye una inexorable obligación del Estado, dotar de todos los recursos que las Fuerzas Armadas requieran para asegurar y preservar la defensa nacional.

2. STC Exp. N° 0012-2006-PI/TC

El artículo 173 de la Constitución establece que: “En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar (...)”. La referida disposición constitucional ha establecido que la única materia que puede conocer el Código de Justicia Militar se encuentra limitada al conocimiento de los delitos relacionados estricta y exclusivamente con conductas de índole militar que afectan bienes jurídicos que la Constitución le ha encomendado proteger a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

En el ordenamiento jurídico interno, en cuanto al contenido constitucional del referido artículo 173, básicamente en lo que se refiere al delito de función, el TC ha sostenido en STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC que el delito de función se define como “aquella acción tipificada expresamente en la ley de la materia, y que es realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de sus funciones profesionales”.

Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar necesariamente un bien jurídico “privativo” de la institución a la que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito de función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.

Dicho bien debe tener la singularidad de ser sustancialmente significativo para la existencia, operatividad y cumplimiento de los fines institucionales. La tutela anteriormente señalada debe encontrarse expresamente declarada en la ley. Entre las características básicas de los delitos de función se encuentran las siguientes:

En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante para la existencia organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses.

Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se encuentre prevista en el Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepción en dicho texto lo que hace que la conducta antijurídica constituya verdaderamente un delito de función. Para que efectivamente pueda considerarse un ilícito como de “función” o “militar”, es preciso que:

Un militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado institucionalmente como valioso por la ley; además, la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar).

Por ende, no se configura como infracción al deber militar o policial la negativa al cumplimiento de órdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos fundamentales de la persona.

Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional.

La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación y una sanción penal.

En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situación de actividad. Evidentemente, están excluidos del ámbito de la jurisdicción militar aquellos que se encuentran en situación de retiro, si es que el propósito es someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho.

En tercer lugar, el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las instituciones castrenses o policiales, debe haber sido cometido en acto del servicio, es decir, con ocasión de él.

X. CRÍTICAS A LOS CÓDIGOS MILITAR POLICIAL PERUANOS

Hasta ahora, las críticas a la nueva regulación en materia de justicia militar se han circunscrito a la Ley N° 28665, de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en el ámbito penal militar policial. Las acciones e iniciativas legales del Colegio de Abogados de Lima, Fiscalía de la Nación, Poder Judicial, Consejo Nacional de la Magistratura, Defensoría del Pueblo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, han sido emprendidas en torno a ella6.

En ese escenario, ha pasado casi desapercibido el Decreto Legislativo N° 961 (Código de Justicia Militar Policial), que tampoco responde a lo dispuesto en la Constitución y, en realidad, solo representa un intento de “maquillaje legislativo” con el propósito de burlar la interpretación constitucional que sobre el concepto de delitos de función sentó el TC, particularmente, en sus sentencias de fechas 16 de marzo (Exp. N° 0017-2003-AI/TC) y 9 de agosto del 2004 (Exp. N° 0023-2003-AI/TC), y evitar la subsecuente obligación de aprobar un nuevo marco legal de la justicia castrense bajo tales parámetros.

Nuestras críticas al Código son las siguientes. En principio, es producto de una delegación de facultades del Poder Legislativo al Ejecutivo, es decir, el Congreso renunció a legislar y virtualmente excluyó a la sociedad civil en el análisis y decisión de los temas.

Al respecto, es de recordar que, según la propuesta de delegación de facultades (de mayo de 2005), la elaboración de la norma requería de “criterios técnico-jurídicos muy avanzados” y tenía que “desarrollarse dentro de un ámbito de consenso, de acuerdo con los ciudadanos con uniforme”. Según las actas del debate parlamentario (de noviembre de 2005), el Congreso no estaba en condiciones de presentar un Código de Justicia Policial y Militar, que sí“lo podían elaborar” los especialistas “del Consejo Supremo de Justicia Militar”; además, se indica que el Ejecutivo “ya tiene los proyectos elaborados en ese sentido” y que en la comisión que nombre el Ejecutivo “no cabe que se metan otras organizaciones ajenas”. Fue en esas condiciones que la delegación de funciones al Poder Ejecutivo para dictar el nuevo Código de Justicia Militar Policial, fue aprobada en el Parlamento (noviembre de 2005).

En segundo lugar, es un Código que, conforme a los términos y condiciones consensuadas en el Congreso, posteriormente estatuidas en la Ley N° 28636 y complementadas en la R.S. N° 701-2005-DE/SG, fue elaborado por una Comisión integrada en su mayoría por representantes del sector castrense (seis de siete), con exclusión total de instituciones tales como el Poder Judicial, el Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo, para no mencionar a la sociedad civil. Se trataba de un Código que, en ese contexto, estaba hecho a la medida de un Consejo Supremo de Justicia Militar, que persistía en la idea de una organización de justicia propia para los militares y que maneja un concepto amplísimo, casi totalizador, de los delitos de función.

En tercer lugar, se trata de un Código que desnaturaliza el concepto constitucional de los denominados delitos de función que, conforme a la interpretación del TC, deben limitarse a aquellos que importan una infracción al deber propio, exclusivo e inherente al personal castrense en situación de actividad y que lesionan bienes jurídicos militares (fundamentos 110 y siguientes, y 134-A de la STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC; fundamento 81 de la STC Exp. 0023-2003-AI/TC; y fundamentos del 15 al 24 de la STC Exp. 3194-2004-HC/TC).

En ese sentido, es de observarse que el Código tipifica como delitos militares:

Un importante conjunto de conductas que solo describen afectaciones a bienes jurídicos de carácter común y no militar. En efecto, el listado que presenta el Código de Justicia Militar Policial comprende por lo menos 44 tipos penales (traición a la patria, rebelión, sedición, motín, infidencia, contra el Derecho Internacional Humanitario, injuria, difamación, agresión, omisión de cumplimiento de deber, falsificación o adulteración de documentos, etc.) que si bien tienen al personal militar como sujeto activo o agente de la perpetración, exceden el ámbito objetivo del delito de función castrense, en los términos expuestos por el propio TC en las sentencias antes citadas, toda vez que afectan bienes jurídicos que no son propios, particulares y relevantes para la existencia de la organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las Fuerzas Armadas. Además, incorpora figuras que fácilmente encajan en tipos penales previstos para cualquier funcionario público (entre los que, por cierto, se podrían encontrar los militares) y/o tipifica acciones de evidente carácter particular, que en la mayoría de los casos ya se encuentran previstas como tales en el Código Penal común.

Un conjunto de conductas que importan meras infracciones de carácter disciplinario o administrativo. Así, el Código de Justicia Militar Policial califica como delitos de función por lo menos 21 conductas (v. gr. violación de consigna, omisión de aviso, abandono de escolta, incapacidad voluntaria para el servicio, insubordinación, desobediencia, excusa indebida, etc.), que constituyen meras infracciones de carácter administrativo, es decir, que carecen de “gravedad suficiente” para afectar bienes jurídicos de relevancia o protección constitucional, por lo que no merecen tutela penal.

En cuarto lugar, resulta evidente que el legislador ha expedido el Código de Justicia Militar Policial franqueando los parámetros y límites impuestos por la Constitución, pues ciertamente no tiene una libertad absoluta para calificar una conducta como delito de función. En este caso, el poder punitivo se ha ejercido con una amplitud tal que ha desvirtuado por completo el restringido concepto constitucional de delitos de función, afectando el principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de excesos.

En concreto, el legislador, infringiendo los principios constitucionales, ha delimitado de forma indebida y equívoca el bien jurídico tutelado, calificando o tipificando un conjunto de conductas de naturaleza penal ordinaria o constitutivas de meras infracciones de carácter administrativo como delitos de función, generando un proceso indebido y una pena injusta.

En quinto lugar, al orientarse a la preservación de determinados principios –orden, disciplina, jerarquía, obediencia– que en realidad corresponde confiar a la administración militar y no a la justicia penal, el Código de Justicia Militar Policial contraviene el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos configurado a partir de los artículos 43 (cláusula del Estado social y democrático), 44 (deber primordial de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, y de proteger a la población de amenazas contra su seguridad), 45 (sometimiento del ius puniendi a las limitaciones formales y sustantivas de la Constitución) y el penúltimo párrafo del artículo 200 de la Constitución (principio de proporcionalidad).

En sexto lugar, al prever conductas ya definidas con antelación como delitos ordinarios por el Código Penal común, el Código de Justicia Militar Policial lesiona de manera directa el principio de legalidad penal (artículo 2, inciso 24, literal “d” de la Constitución), pues posibilita que la misma acción pudiera ser subsumida en cualquiera de los tipos penales y, en consecuencia, juzgada por los tribunales castrenses o por la justicia ordinaria, según la discrecionalidad de las agencias de control penal.

En sétimo lugar, el Código de Justicia Militar Policial incurre en un “vicio de irrazonabilidad” al repetir tipos penales comunes ya previstos en el Código Penal, con el claro propósito de sustraer su juzgamiento de la esfera de competencia de los jueces de la jurisdicción ordinaria.

Estando a la manifiesta ilegitimidad del Código mencionado debe ser demandada su expulsión de ordenamiento jurídico, tal como se hizo oportunamente contra la Ley N° 28665.

Por cierto, con base en la idea de que las condiciones y reglas generales de punición son las mismas para todo tipo de delito, independientemente de sus particularidades, insistimos en que la descripción de las conductas típicas debe reunirse en un solo cuerpo normativo y unificarse el catálogo de penas.

Por lo mismo, el nuevo diseño de los contados delitos de función no requiere de la existencia de un Código Penal Militar, pues resulta suficiente y conveniente para un Estado de Derecho que aquellos pocos ilícitos sean incorporados al Código Penal común. En tal sentido, estimamos que el listado de delitos de función debería estar comprendido en el Capítulo II-A “De los delitos de función militar” del Título XVIII sobre “Delitos contra la Administración Pública” del Código Penal.

La Defensoría del Pueblo, con fecha 16 de setiembre del 2003, presentó ante el TC una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2, 4, 5, incisos b), c), d), e) y h); y 8, 10 y 11 de la ley N° 24150, modificada por el Decreto Legislativo N° 749, que regulan el papel de las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción, acción que entre otras normas cuestionaba la disposición de someter exclusivamente a los miembros de las FF.AA. y de la PNP que prestaban servicios en zonas declaradas en emergencia a la justicia militar por los denominados “delitos de función”.

A través de esta demanda, la Defensoría del Pueblo impugnó la constitucionalidad de los criterios tradicionalmente utilizados para dotar de contenido al delito de función militar al que se refiere el artículo 173 de la Constitución, y que constituyen el factor de atribución de competencia de la justicia castrense. A tales efectos la Defensoría cuestionó el artículo 10 de la Ley N° 24150, que definía el delito de función de acuerdo a los criterios del lugar de comisión del delito y fuero personal. Se cuestionó, además, el artículo II del Título Preliminar de la LOJM, según el cual la finalidad de los tribunales militares era proteger la moral, el orden y la disciplina castrense y policial.

Del mismo modo, se demandó la inconstitucionalidad del artículo N° 269 del CJM, que penalizaba las prácticas homosexuales entre militares, realizadas dentro o fuera de los ambientes militares. El TC acogió la demanda planteada a través de la STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC.

Sin embargo, y no obstante el contenido de la STC, que contiene los criterios jurídicos en los cuales debe interpretarse el delito de función atribuible a los integrantes de las FF.AA. y PNP (que el sujeto activo sea un militar en actividad, que el delito se cometa en acto de servicio o con ocasión de él, y que se afecten bienes jurídicos propios y particulares de las Fuerzas Armadas), al promulgarse la Ley N° 28665 (Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar Policial, del 7 de enero del 2006), se definió el delito de función de la siguiente manera:

“El delito de función es la acción u omisión dolosa o culposa que se encuentra tipificada expresamente en el Código de Justicia Militar Policial, cometido por un militar o policía en situación de actividad, en acto, ocasión o como consecuencia del servicio en el cumplimiento de las finalidades de la Constitución Política del Perú, las leyes y los reglamentos respectivos establecen para las Fuerzas Armadas o Policía Nacional”.

Como vemos, la definición efectuada por la Ley N° 28665 difiere de la efectuada en la STC antes mencionada. Por ello, la Fiscalía de la Nación presentó una demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley N° 28665; lo mismo hizo el Colegio de Abogados de Lima. La Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos calificó la norma de “atropello al orden constitucional” e invocó al TC que la declara inconstitucional. Finalmente, la propia Defensora del Pueblo expresó su desacuerdo con la Ley N° 28665.

Y es que el concepto constitucional de los denominados “delitos de función” debe limitarse a aquellos que importan una infracción al deber propio, exclusivo e inherente al personal castrense en situación de actividad y que lesionan bienes jurídicos militares (lo que conlleva a una drástica reducción del catálogo de los delitos militares), de modo que la definición de la Ley N° 28665 aparece desnaturalizada y del Decreto Legislativo N° 961, extremadamente sobredimensionada, pues tipifica como delitos militares un importante conjunto de conductas que solo describen afectaciones a bienes jurídicos de carácter común y no militar, o que, en el caso de los policías, importan meras infracciones de carácter disciplinario o administrativo debidamente tipificados y sancionados en la Ley N° 28338 (Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional).

Lo cierto es, que tanto la Ley N° 28665 como el Decreto Legislativo N° 961 tan pronto se hicieron de conocimiento público, fueron objeto de una serie de críticas y cuestionamientos, originando sendas demandas de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Es así que el TC declaró inconstitucional en parte la Ley N° 28665, al haber verificado que determinadas normas contravienen el ordenamiento constitucional. Así lo precisa en la STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, señalando que determinados extremos de la anotada ley vulneraban los principios constitucionales de unidad e independencia de la función jurisdiccional, la autonomía del Ministerio Público y las atribuciones constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura, así como el derecho a la igualdad ante la ley.

Igualmente el TC declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de Lima también en contra de la Ley N° 28665, resolviendo disponer, respecto de las disposiciones declaradas inconstitucionales, una vacatio sententiae que, indefectiblemente, venció el 31 de diciembre de 2006, ocasionando que la declaratoria de inconstitucionalidad surtiera todos sus efectos, eliminándose del ordenamiento jurídico tales disposiciones legales (punto cinco de la parte resolutiva de la STC Exp. N° 0006-2006-PI/TC).

Para el caso del nuevo Código de Justicia Militar Policial, el TC igualmente declaró la inconstitucionalidad de determinados artículos por estimar, entre otras consideraciones, que estos vulneraban el artículo 173 de la Constitución, que establece que mediante el Código de Justicia Militar solo se pueden tipificar delitos de función cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Así lo señaló en la STC que declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad recaída en el Exp. N° 00012-2006-PI/TC.

Sin embargo, el Congreso no legisló adecuando a la Constitución la Ley de Organización y Funciones de la Justicia Militar Policial y, por el contrario, el 16 de diciembre del 2006 publicó la Ley N° 28934 (Ley que amplía excepcional y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar y policial), según la cual: “El Consejo Supremo de Justicia Miliar y los demás órganos que integran la organización de la Justicia Militar Policial, continúan ejerciendo sus funciones, atribuciones y competencias con la misma estructura organizativa señalada en la Novena Disposición Transitoria de la Ley N° 28665, hasta la aprobación de la ley que subsane los vacíos normativos que se generarán al quedar sin efecto los artículos declarados inconstitucionales de la Ley N° 28665 por sentencias del Tribunal Constitucional N° 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dación de una nueva ley que regule la justicia militar” (artículo 1 de la Ley N° 28934).

De esta manera, la Ley N° 28934 no solamente ha prorrogado indefinidamente la vacatio sententiae que dispuso el TC en la STC Exp. N° 0006-2006-PI/TC, sino que además ha prorrogado un diseño orgánico de justicia militar y policial basado en normas ya derogadas expresamente por la propia Ley N° 28665 y declaradas inconstitucionales. Instituciones como la Defensoría del Pueblo y los Colegios de Abogados se han pronunciado al respecto y han cuestionado ante el TC esta ley inconstitucional, originando la STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC.

En suma, presenciamos un fuero castrense parcialmente reformado, con una fuerte resistencia a implementar la adecuación constitucional dispuesta por el TC, y que basa su funcionamiento en ciertas normas declaradas inconstitucionales.

El artículo III del Título Preliminar de la Ley N° 29182 señala: “Los delitos de función, de naturaleza y carácter militar policial, son tipificados en el Código de Justicia Militar Policial y son imputables, solo y únicamente, a militares y policías en situación de actividad”.

Villavicencio Terreros considera que el artículo 7 del Código de Justicia Militar Policial, busca definir lo que es el delito de función, señalando que las disposiciones de este código se aplican a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional autores o partícipes de los tipos penales militar-policiales o de función militar policial, de acuerdo con los siguientes criterios.

Primero; que se trate de conductas que afecten a las Fuerzas Armadas o a la Policía Nacional, relacionados con los fines constitucionales que cumplen dichas instituciones. El título preliminar del referido código, en su artículo 5, señala la pena precisa la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos vinculados con los fines de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional previstos en la Constitución y en la ley, por lo tanto, una interpretación de los dos artículos llevaría a la conclusión de que estamos hablando de bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, es decir, que deben afectarse bienes jurídicos que correspondan a ese ámbito de discusión. Segundo; que el sujeto activo sea un militar o policía, miembro de la Fuerza Armada o la Policía Nacional que ha realizado la conducta cuando se encontraba en situación de actividad. Tercero; que la conducta punible se perpetre en acto de servicio o con ocasión de él. Y cuarto; que la edad del sujeto activo sea superior a los 18 años.

En términos bastante resumidos se puede decir que este artículo adopta las posiciones de manera imperfecta, pero adopta las posiciones que corresponden a la sentencia del Tribunal Constitucional referida también a las características del delito de función.

Por otro lado, el TC, al declarar la inconstitucionalidad de determinados artículos del Código de Justicia Militar Policial, estableció las características que deben contener los delitos de función. Así lo señaló en la sentencia que declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad formulada por el Colegio de Abogados de Lima (Exp. N° 00012-2006-PI/TC).

El TC, teniendo en cuenta la jurisprudencia expedida sobre esta materia, precisó que un delito de función es aquel que debe reunir tres características: i) que el sujeto activo debe ser un militar en actividad; ii) que el delito debe haberse cometido en acto de servicio o con ocasión de él; y iii) principalmente, que se afecten bienes jurídicos propios y particulares de las Fuerzas Armadas.

Puntualiza el TC que, en el caso de las Fuerzas Armadas, los bienes jurídicos propios y particulares de estas son aquellos bienes jurídicos que sirven para la defensa militar del Estado Constitucional, comprendiéndose dentro de estos a la disciplina o el orden militar, necesarios para la defensa nacional, pero no bienes jurídicos como la vida o la integridad física, entre otros, que son bienes comunes y, por lo tanto, susceptibles de ser protegidos por la legislación común.

En la STC N° 0017-2003-AI/TC, el TC señala que la primera parte del artículo 173 de la Constitución delimita materialmente el ámbito de actuación competencial de la jurisdicción militar, al establecer que, en su seno, solo han de ventilarse los delitos de función en los que incurren los miembros de la Fuerzas Armadas y de Policía Nacional.

El TC precisa que al haberse delimitado que el ámbito competencial de la jurisdicción militar es específicamente la comisión de un delito de función, la Norma Suprema también ha proscrito que en esa delimitación de competencia un elemento decisivo pueda estar constituido por el lugar en que se cometa el delito. Por ende, no basta que el delito se cometa en acto de servicio, o con ocasión de él o en lugar militar: es necesario que afecte por su índole a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas como tales.

En ese sentido, la Constitución excluye e impide que dicho ámbito de competencia se determine a partir de la mera condición de militar o policía. Siendo así, la justicia castrense, no constituye un fuero “personal”, sino un fuero privativo competente para conocer las infracciones cometidas por estos sobre bienes jurídicos de las FF.AA. y PNP. En ese orden de ideas, no todo ilícito penal cometido por un militar o policía debe o puede ser juzgado en el seno de la justicia militar, ya que si el ilícito es de naturaleza común, su juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la condición de militar que pueda tener el sujeto activo.

Del mismo modo, la Constitución prohíbe, por ejemplo, que civiles que eventualmente puedan ocasionar agravios sobre bienes jurídicos de las instituciones castrenses o de la Policía Nacional puedan ser sometidos a los tribunales militares.

RECOMENDACIONES

En el caso Pomatanta Ambarrán, la Corte Suprema, dando una lectura más penal al tema, empieza a esbozar las dimensiones o las características de lo que es el delito de función. Se trata de la Ejecutoria Suprema vinculante, publicada el 23 de noviembre de 2004. Este pronunciamiento define al delito de función siguiendo algunos lineamientos para identificar lo que es el tipo penal militar, primera cuestión: i) que se trate de bienes jurídicos que afectan bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, dice se trata del objeto material, ii) que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando se encontraba en situación de actividad (círculo de autores), y iii) que como circunstancia externa del hecho que define la situación en la que la acción típica debe tener lugar, esta se perpetre en acto de servicio7.

En tal sentido, proponemos una modificación de los artículos II del Título Preliminar y 7 del Código de Justicia Militar Policial, con los siguientes textos:

BIBLIOGRAFÍA

• CARRUITERO, Francisco. “Los delitos de función del fuero militar y los límites a la libertad de configuración penal del legislador”. Disponible en: <http://blog.pucp.edu.pe/item/25196/los-delitos-de-funcion-del-fuero-militar-y-los-limites-a-la-libertad-de-configuracion-penal-del-legislador>.

• GAMARRA HERRERA, Ronald. “El (también) inconstitucional Código de Justicia Militar Policial”. Disponible en: <http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0230.htm>.

• MULLER, Hugo. “Derecho Penal Militar: Delitos de función”. Disponible en: <http://penalmilitar.blogspot.com/2009/05/derecho-penal-militar-delitos-de.html>.

• MULLER, Hugo. “Delitos de función y la nueva legislación penal militar policial en el Perú”. Disponible en: <http://www.sabetodo.com/contenidos/EEAEyklEyAFiABxaRZ.php>.

• PELLEGRINI, Carlos. “Último discurso parlamentario”. Cámara de Diputados argentina, 11 de junio de 1906. Disponible en: <http://www.fundacionpellegrini.org.ar/material.htm#ultimo>.

• VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “El delito de función”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. N° 2, abril-junio de 2006.

NOTAS:

1 CARRUITERO, Francisco. “Los delitos de función del fuero militar y los límites a la libertad de configuración penal del legislador”. Disponible en: <http://blog.pucp.edu.pe/item/25196/los-delitos-de-funcion-del-fuero-militar-y-los-limites-a-la-libertad-de-configuracion-penal-del-legislador>.

2 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Durand y Ugarte vs. Perú.

3 PELLEGRINI, Carlos. “Último discurso parlamentario”. Cámara de Diputados argentina, 11 de junio de 1906. Disponible en: <http://www.fundacionpellegrini.org.ar/material.htm#ultimo>.

4 MULLER, Hugo. “Derecho Penal Militar: Delitos de función”. Disponible en: <http://penalmilitar.blogspot.com/2009/05/derecho-penal-militar-delitos-de.html>.

5 MULLER, Hugo. “Delitos de función y la nueva legislación penal militar policial en el Perú”. Disponible en: <http://www.sabetodo.com/contenidos/EEAEyklEyAFiABxaRZ.php>.

6 GAMARRA HERRERA, Ronald. “El (también) inconstitucional Código de Justicia Militar Policial”. Disponible en: <http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0230.htm>.

7 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “El delito de función”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. N° 2, abril-junio de 2006.

(*) Juez Militar Policial del 18º y 19º Juzgado Militar Policial del Tribunal Superior Militar Policial del Sur-Arequipa. Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional de San Agustín (Arequipa).