Coleccion: Actualidad Juridica - Tomo 213 - Articulo Numero 35 - Mes-Ano: 8_2011Actualidad Juridica_213_35_8_2011

PROHIBIR LUGARES EXCLUSIVOS PARA FUMADORES RESTRINGE CONSTITUCIONALMENTE LA LIBERTAD DE EMPRESA. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CONFIRMA LEY ANTITABACO

 

TEMA RELEVANTE

Mediante la STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, el Colegiado confirmó la constitucionalidad del artículo 3 de la Ley N° 28705, Ley Antitabaco, que prohíbe “fumar en los establecimientos dedicados a la salud o a la educación (…) y en los espacios públicos cerrados (…)”. Así, el Colegiado precisó que los sentidos interpretativos que proscriben establecer lugares exclusivos para fumadores y fumar en los lugares abiertos de los centros de educación para adultos restringen constitucionalmente los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de empresa e iniciativa privada al promover conductas de salud pública. Al respecto, en el presente informe se hará un recuento de los principales pronunciamientos del Colegiado, para lo cual contamos con las acertadas opiniones de los profesores Daniel Soria Luján y Heber Campos Bernal.

SUMARIO

I. Petición sui géneris en el proceso de inconstitucionalidad: declarar la disconformidad constitucional de sentidos interpretativos. II. Fumar como contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad. III. Libertad de empresa e iniciativa privada y la prohibición de que existan espacios públicos cerrados solo para fumadores. IV. Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco.

MARCO NORMATIVO:

• Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco.

• Constitución Política del Perú: arts. 2 incs. 1, 14, 22 y 24.a; 7, 8, 9, 13, 14, 59, 62 y 200 inc. 4.

• Código Procesal Constitucional: arts. 75 y 81.

• Ley General para la prevención y control de los riesgos del consumo del tabaco, Ley Nº 28705 (06/04/2006): art. 3.

INTRODUCCIÓN

En el presente informe examinaremos y daremos cuenta de los principales pronunciamientos del Tribunal Constitucional en torno a la ratificación de la constitucionalidad del artículo 3 de la Ley Nº 28705, Ley general para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco (en adelante, la Ley Antitabaco), que taxativamente prescribe:

“Artículo 3.- De la protección contra la exposición al humo de tabaco

3.1 Prohíbese fumar en los establecimientos dedicados a la salud o a la educación, en las dependencias públicas, en los interiores de los lugares de trabajo, en los espacios públicos cerrados y en cualquier medio de transporte público, los que son ambientes ciento por ciento libres de humo de tabaco.

3.2 Se entiende por interiores o espacios públicos cerrados todo lugar de trabajo o de acceso al público que se encuentre cubierto por un techo y cerrado entre paredes, independientemente del material utilizado para el techo y de que la estructura sea permanente o temporal.

3.3 El reglamento de la ley establece las demás especificaciones de los interiores o espacios públicos cerrados”.

Al examinar este dispositivo normativo en la STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, el Colegiado no solo realiza precisiones sobre la posibilidad de inquirir la inconstitucionalidad de las interpretaciones (“normas”), además de los textos, que hayan surgido a partir de las disposiciones cuestionadas; también da por concluida la discusión sobre la naturaleza jurídica del derecho al libre desarrollo de la personalidad, precisando que este es un derecho taxativamente reconocido por la Constitución (artículo 2, inciso 1) y no uno de carácter no enumerado (derivado de los artículos 1 y 3 de la Constitución). Asimismo, examina la conducta prohibida “fumar” en lugares públicos y privados a partir de su ubicación dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la prevalencia del derecho a la salud sobre este acto, conforme a las obligaciones internacionales a las que el Perú se encuentra obligado (Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco).

Finalmente, y por ello no menos importante, de la sentencia se observa que el Tribunal adopta una postura paternalista, restringiendo “constitucionalmente” los derechos a la libertad de empresa e iniciativa privada al no permitir el establecimiento de instalaciones exclusivas para fumadores ni fumar en las áreas abiertas de los centros educativos para personas adultas en contraste con el derecho a la salud. Esto a pesar de que fumar es un acto libre y autónomo que únicamente le compete a quien lo realiza.

En el presente informe daremos cuenta de los argumentos esgrimidos por el Colegiado para sustentar sus diferentes pronunciamientos, para lo cual también contaremos con las importantes y precisas opiniones de los profesores Daniel Soria Luján y Heber Joel Campos Bernal.

I. PETICIÓN SUI GÉNERIS EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: DECLARAR LA DISCONFORMIDAD CONSTITUCIONAL DE SENTIDOS INTERPRETATIVOS

Una de las cuestiones procesales que examinó el Tribunal Constitucional antes de emprender el análisis de la afectación de los derechos a la salud, a la libertad de empresa y a la iniciativa privada, viró en torno al objeto de cuestionamiento en el proceso de inconstitucionalidad, ello a propósito de la demanda planteada, que no cuestionó la disconformidad del precepto del artículo 3 de la Ley Antitabaco con la Constitución, sino más bien la “interpretación” que prohíbe la existencia de establecimientos exclusivos para fumadores y el consumo de tabaco en las áreas abiertas de los establecimientos educativos para adultos.

Al respecto, luego de preguntarse sobre la posibilidad de expulsar sentidos interpretativos de un precepto por su disconformidad con la Constitución, dejando subsistentes los demás; el Colegiado aceptó su procedencia por lesionar parcialmente la Constitución, ya que “[d]esde el punto de vista de los sentidos interpretativos de la disposición impugnada, esta incurre en una infracción parcial de la Constitución cuando solo algunos de tales sentidos interpretativos resultan inconstitucionales, de forma tal que luego de emitida la sentencia, la disposición no puede ser interpretada en los sentidos que a juicio del Tribunal Constitucional resultan inválidos”1 (infracción parcial de la Constitución)2. En esa línea argumentativa, y mayor abundamiento, el Alto Tribunal interpretó extensivamente el artículo 81 del Código Procesal Constitucional (CPConst.), que reza: “Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian (…)” (el énfasis es nuestro); en el sentido de que por estas (“normas”) deberá entenderse no solo el precepto normativo sino también los sentidos que de él puedan surgir.

Por lo tanto, y conforme a los artículos 75 y 81 de la Constitución, el Alto Tribunal considera que “no se encuentra absolutamente proscrita la posibilidad de que el objeto de la pretensión en un proceso de inconstitucionalidad consista en la emisión de una sentencia interpretativa; máxime si se toma en cuenta que, dada la calidad de supremo intérprete de la Constitución del Tribunal Constitucional (…) y de conformidad con el artículo 82 del CPConst., sus interpretaciones resultarían vinculantes para todos los poderes públicos, lo cual contribuiría a dotar de predictibilidad a la aplicación del sistema jurídico”3. No obstante esta permisión, dicha posibilidad resulta excepcional, pues el objeto del proceso de inconstitucionalidad, por antonomasia, es la expulsión del precepto por ser contrario a la Norma Suprema y no “crear” o “expulsar” los sentidos interpretativos de disposiciones y, además, porque la labor hermenéutica no es una competencia exclusiva del Colegiado Constitucional sino de todas los entidades públicas. De ahí que “asumir como regla la posibilidad de acudir al Tribunal Constitucional para solicitarle el ejercicio de una labor hermenéutica que cualquier poder público debe ejercer, es a todas luces un despropósito”4.

Sobre estas interpretaciones del Tribunal respecto de los artículos 75 y 81, cabe advertir que al tener facultades excepcionales para expulsar del ordenamiento interpretaciones que se reputan como infracciones parciales de la Constitución, el Colegiado actúa como un legislador positivo, ya que no solo salva la constitucionalidad del dispositivo al preferir el sentido interpretativo constitucional sino también rechaza aquellas que considera inconstitucional. Parece ser que el Tribunal Constitucional descarta ahora la tesis que sostenía que él no podía rechazar sentidos interpretativos por ser esta la labor del legislador. Ahora todos los “elegidos” del artículo 203 de la Constitución, incluido un cierto número de congresistas, podrán solicitar que el Máximo Intérprete de la Constitución rechace el sentido interpretativo que, a su criterio, sea inconstitucional. Tamaña tarea si observamos que las sentencias de inconstitucional son obligatorias erga omnes. Esperemos que el Tribunal asuma su función de máximo intérprete de la Constitución con responsabilidad y tomando en consideración el: “a) texto de la disposición legislativa sobre la cual recae la interpretación conforme, y, b) la necesidad de respetar los fines del legislador, que no pueden ser modificados en sus aspectos esenciales”5.

II. FUMAR COMO CONTENIDO DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

1. Naturaleza jurídica del derecho al libre desarrollo de la personalidad

Esbozando algunas líneas sobre la posición filosófica asumida por nuestra Constitución respecto a la libertad natural, la cual se “traduce en una libertad jurídica protegida constitucionalmente, de forma tal que todo acto orientado a limitarla debe, de modo obligatorio, encontrarse constitucionalmente”, de conformidad con el artículo 2, inciso 24, literal a); el Tribunal expresa que el derecho a libre desarrollo de la personalidad, consagrado en el artículo 2, inciso 1, de la Norma Fundamental; en tanto expresión de los principios-derechos dignidad humana y libertad constituye un derecho expresamente protegido en la Carta Magna y no un derecho no enumerado derivado de la cláusula numerus apertus del artículo 3.

En ese sentido, después de muchos pronunciamientos divergentes6, por fin deja en claro que estamos ante una cláusula constitucional que precisa que “toda persona tiene derecho (…) a su libre desarrollo [y bienestar]”, esto es, “una cláusula general de libertad, por vía de la cual, la libertad natural del ser humano –en torno a cuya protección se instituye aquel ente artificial denominado Estado– se juridifica, impidiendo a los poderes públicos limitar la autonomía moral de acción y de elección de la persona humana, incluso en los aspectos de la vida cotidiana que la mayoría de la sociedad pudiera considerar banales, a menos que exista un valor constitucional que fundamente dicho límite, y cuya protección se persiga a través de medios constitucionalmente razonables y proporcionales”7. Al asumir, que toda conducta humana puede ser contenida bajo el derecho al libre desarrollo, el acto de fumar formaría parte de este derecho en tanto libertad de elección y voluntad autosuficiente y autodeterminada.

Ahora bien, una de las cosas que no quedan del todo claro respecto a la naturaleza de este derecho es que al prescribir que es un derecho que asegura el libre desarrollo, estamos dotando al derecho de un contenido positivo o, mejor dicho, de una exigencia que persigue que la conducta humana se dirija a la satisfacción de intereses y necesidades que impliquen un proceso cualitativo y porque no cuantitativo. En efecto, “desarrollo” y “bienestar”, a pesar de la libertad natural a la que se hace alusión, sugiere que la conducta avalada constitucionalmente esté dotada de satisfacciones relevantes para el ser humano, sean estos evolutivos o involutivos. He aquí la contradicción con lo precisado por el Tribunal, pues al incluir dentro del contenido constitucionalmente protegido conductas banales como fumar, asume que no necesariamente conductas de desarrollo, y sobre todo de bienestar –concepto aún más complicado– puedan ser protegidas por esta garantía, sino que, en principio, conductas sin importancia, plásticas, dañinas sean protegidas. Sobre esta sutil distinción, Mijail Mendoza señaló que la “interpretación [que equipara al derecho al libre desarrollo de la personalidad con el de libre desenvolvimiento de la personalidad] no sería del todo correcta, ya que desarrollo y bienestar dotan de un contenido o, al menos, de una orientación, en los que habría de interpretarse la libertad de actuación. Por el contrario, el objeto de protección de la libertad de actuación es la simple y llana conducta humana, desprovista de algún referente material que le otorgue algún sentido –desarrollo y bienestar–“8.

Otro punto importante y que el Tribunal no ha acertado, es que no diferencia o, en todo caso, totaliza a la libertad como un todo que abarca la libertad física, la libertad moral, la libertad general de acción y el derecho al bienestar, este último no guarda origen necesariamente en la libertad. Expliquemos, si bien las tres primeras libertades son tales, cada una de ellas corresponde a distintas caras de una misma moneda. En efecto, una cosa es la libertad de actuación física, de hacer o no hacer algo conforme la ley lo permita o restrinja; y, otra muy distinta, es aceptar que todos somos libres y tenemos poder de decisión para realizar conductas banales.

Finalmente, en cuanto al derecho al bienestar, este es un derecho que preconiza la satisfacción de necesidades (entiéndase básica o primarias a palabras del Tribunal) y compele al Estado a realizar conductas dirigidas para ello. A esto último parece referirse el Tribunal cuando señala que a pesar que fumar conforma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, al ser una conducta secundaria o placentera, gozaría de una protección relativa o de menor intensidad en cuanto a las necesidad primarias como la alimentación, vivienda o salud, las cuales más allá de formar parte de la libertad, constituyen derechos-servicios de obligatorio cumplimiento por parte del Estado y todos los particulares.

2. Paternalismo jurídico y restricciones a la libertad y libre desarrollo de la personalidad

En la sentencia en comento, el Tribunal justifica la injerencia de la prohibición en la libertad, en estricto, en el libre desarrollo de la personalidad sobre la base del paternalismo jurídico, el cual sostiene que “no cabe que en ejercicio de su libertad el ser humano desconozca su condición de fin en sí mismo, para obligarse a ser exclusivo objeto o medio para la consecución de fines ajenos. En una frase, no cabe negar la dignidad del ser humano en ejercicio de la libertad”. Así, el ejercicio de la libertad está condicionada a una vigilancia por parte del Estado si está infringe el derecho o contraviene reglas conductuales y jurídicas aprobadas por la mayoría y que por el consenso se han convertido en verdades.

Dentro de las medidas argumentativas a favor del llamado paternalismo jurídico estatal encontramos que: 1) la persona no puede renunciar a su autonomía justificando tal acto en su libertad; 2) el Estado adoptará medidas paternalistas siempre que observe que la restricción es menor y evitará un daño objetivo, grave e irreparable a un derecho fundamental; y, 3) finalmente, el Estado deberá velar porque las personas que, temporal o permanentemente, encuentren limitadas su voluntad no perjudiquen sus propios derechos, evitando o previniendo que esto no suceda. Así también, no descarta la inclusión de fórmulas paternalistas informativas en caso de personas adultas con capacidad que “busquen redireccionar [su] conducta, en su propio beneficio, si tales medidas se encaminan a evitar un posible daño grave e irreparable a sus derechos fundamentales y existen sospechas fundadas de que tal conducta no es consecuencia de una plena voluntad libremente manifestada, sino de algún elemento interno (compulsión interna) que la afecta sensiblemente”9. Estas son algunas de las conductas que justificarían el accionar del llamado paternalismo jurídico del Estado.

Bajo estas consideraciones, el Tribunal concluye que una medida constitucionalmente válida para la protección de los fumadores es no permitir los establecimientos exclusivos para los fumadores o permitirles fumar en los lugares abiertos de los centros de enseñanza para mayores de edad.

Al respecto, no está mal que el Estado vigile el desenvolvimiento de la sociedad en tanto consenso que permitió dotar de cierto poder de restricción con una finalidad armoniosa y de pacífica convivencia y de que “la voluntad humana no es un arbitrium brutum condenado a obedecer mecánicamente a los apetitos”10. No obstante, estar de tras de cada conducta humana, la cual es elegida en plena facultad de discernimiento en el caso de los fumadores capaces; y “ayudarlo” o “exigirle” que se comporte de cierta manera constituiría un exceso y un contrasentido del fortalecimiento de la libertad, pues cada quien debe hacerse responsable de sus actos, asumiendo las consecuencias jurídicas o no de estos; ello en buena medida fortalece la libertad antes que degradarla. Medidas paternalistas podrían justificarse en personas que carecen de discernimiento por tener limitado la posibilidad de expresar su libre y autodeterminada voluntad o aquellas que ven limitado de una alguna medida su discernimiento. Así, en la “libertad negativa” [a palabras de I. Berlin] cada ciudadano tiene derecho a un recinto de privacidad, una esfera de no injerencia, protegida frente a intromisiones de cualesquiera agente externos”11.

III. LIBERTAD DE EMPRESA E INICIATIVA PRIVADA Y LA PROHIBICIÓN DE QUE EXISTAN ESPACIOS PÚBLICOS CERRADOS SOLO PARA FUMADORES

Respecto a este punto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la proscripción de constituir establecimientos exclusivos para fumadores, en tanto no permite fumar, restringe el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Ahora bien, al limitar el establecimiento de negocios o comercios relacionados con este acto, también se relativizaría la posibilidad de crear, inherente a la libertad de empresa e iniciativa privada, por ello se tendrá que evaluar si tales restricciones resultan constitucionales respecto del derecho a la salud [pública] y proporcionales a las medidas paternalistas del Estado.

Recordemos que la libertad empresa e iniciativa privada como expresión de la voluntad privada del ser humano otorga “la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado. En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros. En tercer lugar, también comprende la libertad de competencia. Y en último término, la libertad de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando se considere oportuno”12. Empero, como todo derecho, estas facultades encuentran reservas en los propios derechos fundamentales y en bienes constitucionales como la moral, la salud y la seguridad pública (artículo 59 del CPConst.).

En el caso, el Tribunal manifiesta que tanto la finalidad justificante de prohibir la creación de lugares exclusivos para fumadores como de realizar tal acto en lugares abiertos de los centros de educación para adultos, obedece a la protección de la salud de todas las personas –fumadores y no fumadores– y a la reducción de los altos costos institucionales a que da lugar la atención sanitaria por los graves problemas de salud que el consumo de tabaco ocasiona. Estas son dos razones que, a palabras del Colegiado, permitirían avalar constitucionalmente la proscripción de los derechos de los fumadores.

Así, vista la aparente contraposición entre la salud pública y administración eficiente de recursos, y la libertad de empresa, libre desarrollo de la personalidad e iniciativa privada conviene realizar el examen de proporcionalidad. Sobre este examen, el Colegiado sostiene que resulta constitucionalmente válido que el Estado limite conductas protegidas por el libre desarrollo de la personalidad, pues a pesar de no prohibirlas a raja tabla, tiene la potestad de desincentivarlas considerando que existen bienes y servicios de primerísimo nivel que necesitan y reclaman ser cubiertos, tales como la salud y otros derechos.

Ahora bien, respecto al subprincipio de idoneidad, se sostiene, sobre la base de informes científicos presentados por los amicus curae Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y O’Neill Institute for National and Global Health Law, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Georgetown, Campaign for Tobacco Free Kids y Alianza para el Convenio Marco, que la liberalización de áreas para fumadores contribuye notablemente a cumplir la finalidad propugnada, esto es, la reducción del consumo de tabaco y de la exposición del humo de cigarrillos y, por ende, contribuye a la protección del derecho a la salud, ya que ha logrado disminuir el porcentaje de enfermedades cardiovasculares, respiratorias y de otra índole.

En cuanto al principio de necesidad, se ha precisado que la medida alternativa, que sugiere áreas para fumadores en los espacios públicos cerrados, no es una medida que contribuya a alcanzar la finalidad que persiguen las prohibiciones cuestionadas (pues no disminuyen el consumo de tabaco con la intensidad con la que puede lograrlo la prohibición absoluta de fumar en los espacios públicos cerrados y en los centros educativos), sino que, además, están proponiendo una medida inconstitucional. Así, el Tribunal, a posteriori, declaró como inconstitucionales aquellas medidas que sugerían anteriormente la permisión de una zona para fumadores. En igual sentido, declara como medida no idónea la propuesta de crear un seguro de riesgos a favor de los trabajadores que laboraran en centros que permitieran tales actividades, pues además de no ser la finalidad perseguida por dicho seguro pretendería que “sea el Estado quien asuma los costos de la libre decisión de fumar por parte de una persona, a través de un seguro complementario de riesgo, es contraria al deber constitucional de no promover esta acción objetivamente dañosa y contraria al valor salud”13.

Ahora bien, respecto a permitir fumar en lugares abiertos de los centros educativos para adultos, el Colegiado ha señalado que tal conducta contraria la finalidad educativa, esto es, el desarrollo integral del educando, dado que no se buscaría orientar su conducta sino más bien propiciar el consumo de tabaco. Así, el Colegiado ha expresado que “frente a las prohibiciones de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores, y de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, no existen medidas menos restrictivas de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, que permitan alcanzar cuando menos con igual idoneidad o satisfacción la reducción sustancial del consumo de tabaco, tal como lo exige el artículo 3 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, protegiendo en igual grado la salud de los consumidores de tabaco y reduciendo, por tanto, en igual dimensión los costos sanitarios del tratamiento de las enfermedades que el tabaco genera. Por tal motivo, considera que las referidas prohibiciones superan el subprincipio de necesidad”14.

Finalmente, en cuanto al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, no está demás recordar que cuanto sea mayor el grado de intervención de un derecho o bien constitucional, mayor debe ser también la satisfacción de otro u otros. En ese sentido, en cuanto a las proscripciones aludidas se ha señalado que el derecho a la salud resulta fortalecido en grado máximo al limitar absolutamente los lugares de exposición al humo del cigarro y el consumo del tabaco. Es más, se ha descartado el argumento que aducía que tal conducta prohibitiva fortalecía que el padre fume delante de sus hijos y cónyuge, incentivando el fortalecimiento de conductas dañinas. A este respecto, el Colegiado opina que si el padre de familia realiza las conductas prohibitivas, se estaría conduciendo contrariamente a los valores que consagran nuestra Constitución y los tratados de derechos humanos en torno al derecho a la salud.

Ahora bien, en torno a las restricciones del derecho a la libertad de empresa e iniciativa privada, se estableció que estos se restringen mínimamente a comparación de la satisfacción de las obligaciones internacionales y el derecho a la salud, “[ya que] las prohibiciones de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores, y de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, restringen solo en menor grado los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, y, en contraposición a ello, alcanzan en un nivel altamente satisfactorio la protección del derecho fundamental a la salud, reduciendo significativamente el consumo de una sustancia con alto efecto adictivo y sumamente dañina no solo para la salud de quien fuma, sino también para quien no lo hace, el Tribunal Constitucional considera que tales prohibiciones superan el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto y resultan, en definitiva, constitucionales”15.

IV. CONVENIO MARCO DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD PARA EL CONTROL DEL TABACO

El Colegiado manifiesta que, además de ser una medida paternalista estatal constitucionalmente aceptable, el cuidar la salud de los fumadores –y no fumadores– constituye una obligación que emana de tratados de derechos humanos; y por ello, vinculantes para el Estado y pasible de sanción internacional en caso de incumplimiento. De ahí que se haya establecido que el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el control del tabaco (en adelante, el Convenio) “es un tratado sobre derechos humanos, pues aunque no reconoce al derecho a la protección de la salud como un “nuevo derecho” (en los términos de los recurrentes), obliga a los Estados partes de manera clara y directa a la adopción de medidas que contribuyan a optimizar su eficacia”16; afirmación que desvirtúa el alegado carácter legal que preconizaron los demandantes en el proceso de inconstitucionalidad. Queda claro entonces, que al constituir un tratado de derechos humanos, de conformidad con la cuarta disposición transitoria y final de la Constitución forma parte de nuestro ordenamiento, conformando directrices para interpretar el contenido constitucional del derecho a la salud y las políticas exigibles al Estado, principalmente aquellas dirigidas a: i) reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo de tabaco; y, ii) reducir de manera continua y sustancial la exposición al humo de tabaco.

Visto así, el Estado peruano tendría la obligación internacional de asumir conductas desincentivadores de conductas a favor del consumo del tabaco –fumar–, en el caso de sus consumidores, o la exposición al humo del tabaco, respecto de todas las personas. Aún más, según el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, se reconoce que todas las personas deben tener el más alto nivel posible de salud física y mental, lo que implica políticas progresivas y sostenibles a corto, mediano y largo plazo, y la proscripción de conducta regresivas respecto a las obligaciones derivadas de los derechos sociales. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha advertido que: “[t]omando en consideración los criterios desarrollados en los fundamentos jurídicos precedentes, es decir, que el Estado tiene el deber de proteger el derecho a la salud en el máximo nivel posible, que el tabaquismo es una epidemia, que los derechos deben ser protegidos a través de medidas progresivas, lo cual implica que, salvo circunstancias altamente excepcionales, las medidas legales adoptadas para proteger la salud, marcan un punto de no retorno, y que, de acuerdo al artículo 3 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, la finalidad de reducir el consumo y la exposición al humo del tabaco debe ser alcanzada de manera ‘continua’, se encuentra constitucionalmente prohibido que en el futuro se adopten medidas legislativas o de otra índole que protejan en menor grado el derecho fundamental a la salud frente a la epidemia del tabaquismo, en comparación a la manera cómo lo hace la legislación actual”17 18.

NOTAS:

1 STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, f. j. 5.

2 Código Procesal Constitucional Artículo 75.- Finalidad

Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.

Por contravenir el artículo 106 de la Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal.

3 STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, f. j. 7.

4 Ibídem, f. j. 8.

5 STARCK, Christian. “Constitutional Review in the Federal Republic of Germany”. En: 2 Notre Dame Internacional Law Comparative Law Journal, p. 94; citado por CARPIO MARCOS, Edgar. “Interpretación conforme con la Constitución y sentencias interpretativas”. En: Gaceta Constitucional .Tomo 3, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008, p. 25.

6 STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, f. j. 14; STC Exp. Nº 007-2006-PI/TC, ff. jj. 45 al 47; STC Exp. Nº 3901-2007-PA/TC, f. j. 8.

7 STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, f. j. 23.

8 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “El derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad”. En: Gaceta Constitucional. Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, mayo del 2008, pp. 49-56.

9 STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, f. j. 57.

10 CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José. “La libertad de pensamiento de Kant”. En: PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio; FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio y DE ASÍS ROIG, Rafael. Historia de los derechos fundamentales. Siglo XVIII. La filosofía de los derechos humanos. Tomo II, Volumen II, Dykinson, Madrid, 2001, p. 507.

11 Ibídem, p. 526.

12 STC Exp. N° 00003-2006-PI/TC, f. j. 63.

13 STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, f. j. 110.

14 Ibídem, f. j. 118.

15 Ibídem, f. j. 141.

16 STC Exp. N° 00003-2006-PI/TC, f. j. 69.

17 STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, f. j. 148.

18 Posición seguida por la corte Interamericana de derechos Humanos. “[De las obligaciones del Estado respecto de los DESC] se desprende un deber —si bien condicionado— de no-regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha señalado que ‘las medidas de carácter deliberadamente re[gresivo] en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que [el Estado] disponga’. En la misma línea, la Comisión Interamericana ha considerado que para evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención Americana, se deberá ‘determinar si se encuentra justificada por razones de suficiente peso’. Por todo lo expuesto, cabe afirmar que la regresividad resulta justiciable cuando de derechos económicos, sociales y culturales se trate”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Acevedo Buendía y otros (“cesantes y jubilados de la Contraloría”) contra el Perú, sentencia sobre excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas; 1 de julio de 2009, fundamento 103.


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