La autora compara un precedente australiano de responsabilidad por bullying con la legislación vigente, resaltando aspectos comunes como la posibilidad de responder por pérdidas patrimoniales y extrapatrimoniales. También señala que una enfermedad previa a la agresión no excluiría responsabilidad, lo que se podría aplicar a un caso peruano en el cual el afectado quedó parapléjico: la defensa del agresor adujo una dolencia previa del agredido que debilitaba su columna vertebral. Esta circunstancia podría, a lo sumo, reducir la indemnización, mas no eximir de responsabilidad.

SUMARIO

Introduccción. I. Cox vs. State of New South Wales: antecedentes. II. Razonamiento de la jueza Simpson para el otorgamiento de daños y perjuicios por concepto de bullying: un paralelo con la realidad peruana. III. ¿Por qué Benjamin Cox enjuició al Estado de New South Wales? IV. La labor antibullying en el Perú. Conclusión.

INTRODUCCIÓN

El bullying o intimidación es un problema a nivel mundial que consiste en una forma de interacción social en la que un individuo más dominante exhibe un comportamiento agresivo que pretende y logra causar angustia a un individuo menos dominante, es decir, la víctima. Este comportamiento agresivo puede tomar la forma de un ataque físico y/o verbal directo o indirecto. Asimismo, en la interacción pueden participar más de un agresor y más de una víctima1.

El Perú acaba de promulgar la “Ley que Promueve la Convivencia Sin Violencia en las Instituciones Educativas”, conocida como “Ley Antibullying”2. Mediante esta ley se intenta combatir el problema del bullying en el país, estableciendo los mecanismos para diagnosticar, prevenir, evitar, sancionar y erradicar la violencia, el hostigamiento, la intimidación y cualquier acto considerado como acoso, en cualquiera de sus modalidades, entre los alumnos de dichas instituciones3.

Australia es uno de los países que ya cuenta con jurisprudencia respecto al bullying escolar. Cox v NSW4 es el caso líder sobre la responsabilidad que tienen los colegios de proteger a los alumnos del bullying, en razón de la posición de deber de cuidado en que se encuentran las autoridades educativas y, por ende, el Estado. Este caso, cuya sentencia fue dada en la Corte Suprema de New South Wales en mayo de 2007, ha creado precedente y desencadenado el inicio de toda una serie de procesos judiciales, algunos de los cuales ya han sido decididos y otros que aún son materia de litigio.

En este artículo se analizará la línea adoptada por la Corte Suprema de New South Wales para decidir Cox vs. NSW. Asimismo, se hará un paralelo con la realidad peruana para alertar sobre aquellos aspectos a los que Australia ha dado prioridad y que nos podrían ser de utilidad para reconocer al bullying como un problema serio, y a la vez para sentir la necesidad de adoptar una serie de políticas y los costos que trae consigo.

I. COX Vs. STATE OF NEW SOUTH WALES: ANTECEDENTES

La Corte Suprema de NSW otorgó US$ 220,000 por dolor y sufrimiento a Benjamin Cox (18 años) luego de decidir que el Departamento de Educación de NSW había fallado en su “deber de cuidado” al manejar un caso de bullying sistemático. Ángela Cox enjuició al Estado de NSW por el bullying ocasionado a su hijo en primaria, pero cuyos efectos continuaron afectándolo durante su vida escolar, llevando a que el muchacho abandone el colegio prematuramente y por ende a que tenga un nivel de educación limitado y que no esté capacitado para trabajar.

En la corte se estableció que mientras Cox estudiaba en el Woodberry Public School, durante 1994 y 1995 un chico mayor se dedicó a golpearlo y ahorcarlo. La madre de Cox reportó los incidentes a las autoridades educativas sin resultados positivos. Incluso la señora Cox llegó a reunirse con un representante del Departamento de Educación para exponerle el problema y este aseveró que el bullying templaba el carácter lo que consideraba bueno para Ben. En todo caso el bullying continuó mientras que el victimario –según él mismo declaró riéndose en el juicio– le decía a Cox que era muy divertido ver a la policía ir a su casa sin que pudieran hacerle nada, pero que si iban de nuevo lo iba a matar.

Cox hizo solo dos años de secundaria, dejando el colegio por el trauma ocasionado por el bullying recibido años atrás, convirtiéndose en un recluso. Se intentó sin éxito el sistema de educación a distancia. Cox rara vez salía, no tenía amigos y pasaba la vida jugando con el PlayStation sin lograr mantener un trabajo.

La jueza Simpson comentó que el colegio estuvo lejos de responder adecuadamente a los reportes de la señora Cox. Que no se trataba de un caso para prevenir algo que podría haber ocurrido, sino que se necesitaba actuar para erradicar un hecho conocido de conducta existente.

II. RAZONAMIENTO DE LA JUEZA SIMPSON PARA EL OTORGAMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR CONCEPTO DE BULLYING: UN PARALELO CON LA REALIDAD PERUANA

La jueza Simpson explica que el demandante reclama daños y perjuicios por cinco conceptos: i) Pérdidas no pecuniarias; ii) Pérdidas pecuniarias pasadas; iii) Pérdidas pecuniarias futuras; iv) Pérdidas por concepto de fondo de pensión; v) Gastos varios.

1. Primer concepto: Pérdidas no pecuniarias

La jueza establece en la sentencia que solo se indemnizará por pérdidas no pecuniarias5 si la severidad de dicho daño constituye por lo menos el 15% del más extremo de los casos registrados y este es el caso del demandante: Su adolescencia y adultez han sido destruidas; nunca tendrá un empleo; sufrirá de ansiedad y depresión. No será capaz de formar relaciones afectivas ni tener amigos. Dado que sus heridas son de por vida, la severidad del daño extrapatrimonial debe ser evaluada al 50% del caso más extremo.

En la legislación peruana al daño extrapatrimonial se le reconocen dos categorías: el daño moral y el daño a la persona. El daño moral es la lesión de cualquier sentimiento de la víctima considerado socialmente legítimo y el daño a la persona es el que se produce cuando se lesiona su integridad física, su aspecto psicológico y/o su proyecto de vida, todo lo cual deberá ser acreditado. Esta última categoría es aceptada únicamente en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual. Los problemas fundamentales en cuanto al daño moral son la forma de acreditarlo y probarlo y la manera de cuantificarlo, mientras que el daño a la persona tiene el problema de la cuantificación, resolviendo el poder judicial en ambos casos con criterio de conciencia y equidad6. La responsabilidad civil extracontractual se encuentra legislada en el artículo 1984 del Código Civil7 y la responsabilidad civil contractual en el artículo 1322 del mismo código8.

2. Segundo y tercer conceptos: Pérdidas pecuniarias pasadas y futuras

La jueza razona que aunque el daño ocasionado al demandante data del año 1995 cuando tenía seis años, este se manifestó recién entre los años 2001 y 2002. Ya que en aquella época el demandante no había establecido un patrón de empleo, no hay referente de cómo hubiera sido dicho empleo de no haber sufrido daños. La jueza acepta la propuesta de que los daños y perjuicios por pérdidas pecuniarias tanto en el pasado como en el futuro deberán calcularse de conformidad con el salario semanal promedio.

En el Perú, igualmente la lesión a los derechos patrimoniales tiene dos categorías, ambas aplicables al campo contractual y extracontractual: el daño emergente, que es la pérdida patrimonial efectivamente sufrida y el lucro cesante, que es la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir y se encuentra legislado en los artículos 13219 y 198510 del Código Civil. En la responsabilidad civil contractual la indemnización corresponderá cuando sea consecuencia inmediata y directa de la inejecución de la obligación y en la responsabilidad civil extracontractual, la indemnización comprenderá las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido.

3. Cuarto concepto: Pérdidas por concepto de fondo de pensión

La jueza Simpson acepta la propuesta de que se otorgue al demandante un monto por concepto de fondo de pensiones basado en el 11% del neto que este hubiera ganado de haber trabajado. Asimismo, la jueza deja abierta la posibilidad de recibir otras propuestas respecto al porcentaje. Este fondo de pensiones correspondería al fondo al que contribuyen el trabajador y el Estado para el retiro del primero.

Resulta interesante que la jueza haya considerado que el demandante, por haber estado imposibilitado de trabajar como consecuencia del bullying sufrido durante su niñez, deba beneficiarse con una pensión de jubilación adelantada sin haber cumplido con el requisito de aportación, como sería el equivalente en el Perú, a un fondo como a la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o a una empresa administradora de fondo de pensiones (AFP). En el Perú podría incluirse esta propuesta dentro del lucro cesante.

4. Quinto concepto: Otros gastos

La jueza Simpson ordenó a las partes llegar a un acuerdo sobre el monto correspondiente a gastos adicionales (médicos, análisis, psicólogos, expertos, transporte, entre otros).

En el Perú, estos gastos estarían incluidos en el daño emergente.

5. Descuentos por concepto de vicisitudes

Por otro lado, la jueza tiene en cuenta que el padre de Cox fue un obrero no calificado que sufrió un accidente de trabajo y algunos periodos de desempleo y que su madre sufrió de problemas psiquiátricos que la mantuvieron alejada del ámbito laboral por largo tiempo, por lo que el demandante estuvo expuesto a situaciones de ansiedad y depresión, independientemente de la negligencia de las autoridades escolares de Woodberry. Haciendo un ejercicio de “balance”, la jueza tuvo en cuenta esta vulnerabilidad preexistente del demandante para verse afectado por el bullying y a partir de allí hizo el descuento por concepto de vicisitudes: “Entiendo que el monto de descuento debe ser mayor que el 15% usual. La defensa del acusado propuso un descuento del 30%. Otorgaré 25%”.

En el Perú no encontramos referente al respecto, sin embargo, tenemos el caso de Clinton Maylle, joven de 14 años que quedó parapléjico luego de ser agredido por un compañero de colegio, denunciado ante la Fiscalía Provincial en lo Civil y Familia de San Juan de Lurigancho, donde la defensa del agresor señala que su defendido no es culpable de la parálisis de Clinton, ya que el menor sufre además de la enfermedad de Pott, que debilita directamente su columna vertebral11. Si tomáramos como referente el caso australiano, el hecho de tener una enfermedad previa a la agresión no eximiría al agresor de culpa pero sí podría hacerse un descuento porcentual de la indemnización a ser pagada por concepto de “vicisitudes”.

6. Costos de procedimientos legales

Finalmente, en Cox vs. NSW la jueza favoreció en la sentencia al demandante, ordenando también que el acusado pague los costos de procedimientos legales.

En el Perú, igualmente, los costos del proceso, consistentes principalmente en el honorario del abogado de la parte vencedora, así como las costas, constituidas por los gastos judiciales realizados en el proceso, no requieren ser demandados y son de cargo de la parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada de exoneración.

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III. ¿POR QUÉ BENJAMIN COX ENJUICIÓ AL ESTADO DE NEW SOUTH WALES?

Lo primero que se nota en Cox vs. NSW es que el demandado no es el agresor, ni tampoco el director del colegio o los profesores, sino el Estado de New South Wales. Cabe destacar que el Estado de New South Wales es el responsable de sus colegios públicos y de su sistema educativo, por ende, en Australia es el demandado apropiado.

Hay diversas formas en que un tercero, como es el Estado de NSW y que no es en sí ni el agresor ni la víctima puede ser responsable por las acciones del victimario.

Es así que el tercero puede tener la responsabilidad de mantener a la víctima sana y salva y haber fallado en ejercer dicha responsabilidad. Esta responsabilidad puede emanar de la legislación, que impone obligaciones, por ejemplo, referentes al centro de trabajo, a la salud y seguridad de los empleados. La responsabilidad del tercero responsable también puede surgir como principio del derecho común. Cuando es razonablemente predecible que las acciones de una persona pueden hacer daño a otra, se dice que existe un deber de cuidado hacia dicha persona. Esto es denominado “principio del vecino” en la ley de Derecho Civil extracontractual (law of torts). Algunas relaciones, como las que existen entre el colegio y el alumno, dan lugar al deber de cuidado de una de las partes (el colegio) hacia la otra (el alumno). La obligación de otorgar seguridad a la otra parte también puede surgir de la obligación contractual donde el deber de una de las partes es una condición expresa o implícita del contrato.

El tercero puede también ser vicariamente responsable por las acciones del victimario. Cuando las partes tienen una relación legal específica, a una de las partes puede encontrársele responsable por los errores de la otra. Típicamente, la responsabilidad vicaria surge cuando el agresor es un empleado. El empleador será entonces responsable por las acciones del empleado en el curso de su empleo12.

IV. LA LABOR ANTIBULLYING EN EL PERÚ

1. Instituciones y profesionales involucrados

Los constantes hechos de violencia escolar han venido reflejando en nuestro país un problema que afecta a la sociedad en general, al cual sin embargo no se le había dado la debida importancia. Conforme lo reflejan estudios nacionales realizados, a pesar de existir un 47% de incidencia de casos de bullying en los colegios, el 34% de los agredidos no comunican a nadie el hecho, a un 65% de los compañeros no les interesa defender a las víctimas y alrededor del 25% de maestros y padres de familia no reaccionan ni protegen a los escolares agredidos, permitiendo que este proceso continúe o se perpetúe13. Ahora, con la “Ley Antibullying”, se está promoviendo un trabajo integral entre profesores, psicólogos, padres de familia y estudiantes para establecer los mecanismos necesarios que permitan prevenir, sancionar y erradicar la violencia entre los alumnos de los colegios.

Ha quedado de esta manera legalmente establecido que corresponderá a los profesionales de psicología14 prevenir y tratar los casos de bullying; al Conei15, quien además de prevenir, diagnosticar, evitar y sancionar los casos de bullying, deberá acordar las sanciones y elaborar un plan de sana convivencia y disciplina escolar; al Ministerio de Educación, quien deberá elaborar las directivas, diseñar un boletín informativo, establecer sanciones, supervisar el cumplimiento de la ley y formular sus estadísticas; a los docentes y personal auxiliar, quienes deberán detectar, atender y denunciar al Conei los casos de bullying; a los directores de las instituciones educativas, quienes deberán orientar al Conei para los fines de convivencia pacífica de los estudiantes y convocar a dicha institución cuando tenga conocimiento de casos de bullying, informar a los padres de las víctimas y de los agresores, comunicar las sanciones acordadas por el Conei e informar mensualmente a la defensoría del pueblo sobre los casos de bullying que se hayan dado en su institución educativa.

Asimismo, los padres y apoderados de las víctimas deberán denunciar y los padres y apoderados de los agresores deberán colaborar y corregir dichos actos y asumir un compromiso de consejería; a la Defensoría del Pueblo, quien hace el seguimiento y supervisión de las obligaciones asumidas por el Ministerio de Educación y realiza las acciones y estudios que fueran necesarios para determinar el nivel de propagación del bullying y por último, el Instituto de Defensa al Consumidor (Indecopi), fiscalizará la idoneidad de los servicios educativos y realizará visitas de inspección a las instituciones educativas para detectar la existencia de bullying.

2. ¿Quién indemnizará a la víctima de bullying?: posibles civilmente responsables en el Perú

La disciplina de la responsabilidad civil se refiere a la indemnización de daños en la vida de relación entre particulares. Estos daños pueden ser consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual (responsabilidad civil contractual o responsabilidad derivada de la inejecución de obligaciones) o daños que resulten de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional (responsabilidad civil extracontractual)16.

En el Perú, los padres de los infractores son responsables como representantes legales, por el daño causado por sus menores hijos a otros alumnos por efecto del bullying17. Asimismo, la responsabilidad que tienen los colegios de evitar que sus alumnos sean víctimas de bullying puede emanar de la propia “Ley Antibullying” o del contrato de servicios educativos celebrado entre el colegio y el alumno, dependerá de ello que sea tratada como un caso de responsabilidad civil extracontractual o contractual.

Por otro lado, en el desarrollo de la defensa de la persona humana, el Estado asume responsabilidades directas en la “Ley Antibullying”, lo que determina la titularidad de su responsabilidad civil extracontractual. Como consecuencia de ello, le corresponderá también al Estado, en caso de incumplimiento de sus deberes, responder económicamente ante un reclamo de indemnización efectuado por una víctima del bullying.

Cabe destacar que en el caso australiano analizado el bullying se considera dentro de la responsabilidad civil extracontractual, basada en el deber de cuidado de las instituciones educacionales con los alumnos y por extensión, del Estado18.

CONCLUSIÓN

El proceso judicial referente a Cox vs. NSW se basa en el sistema adversarial del derecho común, en que las partes presentan sus casos y el juez se limita a decidir sobre la base de la evidencia proporcionada. Haciendo esa salvedad, se trata de un caso real que ha creado precedente en Australia y que ha sido seguido por una serie de procesos análogos. Del razonamiento de la jueza Simpson, se puede observar lo siguiente:

En Australia, la finalidad de la indemnización por daños y perjuicios es recompensar a la víctima19. Sin embargo, el otorgamiento de dinero puede también tener un componente punitivo y ejemplificador tanto para el victimario como para la sociedad. Es por ello que los montos son elevados, lo que simboliza la desaprobación de la comunidad por lo que hizo20.

En el Perú, la víctima podría demandar civilmente a sus agresores (o a los padres de los victimarios), a los centros educativos y al propio Estado en su rol de protector de la persona humana y debido a las responsabilidades asumidas en la “Ley Antibullying”.

Nótese que en Australia a la víctima se la toma como se la encuentra: en su razonamiento, la jueza Simpson menciona otros problemas en la infancia de Cox que habrían podido afectar negativamente en su desarrollo emocional, como son el desempleo del padre y los problemas psiquiátricos de la madre. No obstante, a pesar de la posibilidad de haber estado más vulnerable a los efectos del bullying, la jueza no dudó en aceptar también que existió y afectó a Cox y que eso debía indemnizarse.

La Ley Antibullying, que era una necesidad en el Perú, se ha dado casi simultáneamente a legislaciones análogas en el mundo. Independientemente de su próximo reglamento y del escepticismo de contar antes de diciembre de 2012 con al menos un psicólogo en cada institución educativa, esta ley ya ha cumplido con establecer mecanismos preventivos y con identificar a los actores llamados a motivar a los escolares a vivir en armonía, estableciendo para ello una serie de obligaciones pertinentes.

El presente artículo no ha pretendido hacer un estudio sobre temas de responsabilidad civil, sino únicamente ofrecer la perspectiva de un país que ya ha avanzado en este sentido y para el caso de bullying que nos ocupa. Las realidades económicas y culturales entre ambos países no son las mismas, pero el sufrimiento de las víctimas del bullying y sus consecuencias de por vida en los seres humanos, sí lo son. Es por eso que la campaña educativa y preventiva antibullying, como primer paso, no debe hacerse esperar.

NOTAS:

1 Dorotea Ross, citado en DAVIS, Stan y DAVIS, Julia. Crecer sin miedo. Estrategias positivas para controlar el acoso escolar o bullying” de Stan Davis con Julia Davis. 1ª edición, Grupo editorial Norma, 2008, p. 11.

2 Los proyectos previos a la aprobación de la Ley (4406, 4493 y 4515) la denominaron de diversas formas, incluyendo dos de ellos el término bullying (palabra inglesa que significa intimidación). El término bullying fue finalmente suprimido con la dación de la ley.

3 Las modalidades de acoso deberán establecerse en el reglamento que elaborará el Ministerio de Educación en el plazo de 60 días calendario de publicada la ley. Sin embargo, en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley (el 4515/2010-CR), citando a la revista chilena de pediatría, se indica tres tipos de bullying: (1) directo, ya sea físico o verbal, o de gestos no verbales; (2) indirecto o relacional (daño a una relación social), mediante la exclusión social, el esparcir rumores, o hacer que sea otro el que intimide a la víctima y (3) ciberbullying, que se refiere al matonaje que se realiza bajo el anonimato por Internet, usando blogs, correo electrónico, chat y teléfonos celulares, enviando mensajes intimidatorios o insultantes.

4 Cox vs. State of New South Wales [2007] NSWSC 471.

5 Civil Liability Act 2002 (NSW) s 16, Australia.

6 TABOADA CóRDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. Comentarios a las normas dedicadas por el Código Civil peruano a la responsabilidad civil extracontractual y contractual. Grijley, 2001, pp. 60 y 61.

7 Artículo 1984.- El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia.

8 Artículo 1322.- El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento.

9 Artículo 1321.- Indemnización por daños y perjuicios por inejecución imputable: queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.

Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída.

10 Artículo 1985.- Contenido de la indemnización: La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.

11 “Niño parapléjico pidió que se haga justicia y exigió sanción para su agresor”, El Comercio (Lima), 22 de octubre de 2010, <http://elcomercio.pe/lima/657702/noticia-nino-paraplejico-pidio-que-se-haga-justicia-exigio-sancion-su-agresor>.

12 PARSONS, Louise. “Beware of bullies! Lessons in liability from Cox vs. State of New South Wales” (2008) The National Legal Eagle: Vol 14(2) Article 2. Disponible en: <http://epublications.bond.edu.au/nle/vol14/iss2/2>.

13 “Los peligros del bullying o acoso escolar”, Salud RPP (Lima), <http://radio.rpp.com.pe>.

14 El plazo dado por la norma para la implementación de por lo menos un profesional de psicología en cada institución educativa para la prevención y tratamiento de los casos de bullying se realizará en forma progresiva y de acuerdo con la disponibilidad presupuestal, venciendo en diciembre de 2012.

15 Consejo Educativo Institucional (Conei): Órgano especializado, consultivo y autónomo del Ministerio de Educación, quien participa en la formulación, concertación, seguimiento y evaluación del Proyecto Educativo Nacional, las políticas y planes educativos de mediano y largo plazo y las políticas intersectoriales que contribuyen al desarrollo de la educación.

16 TABOADA CORDOVA. Ob. cit., Nº 10, pp. 25 y 26.

17 Responsabilidad civil indirecta del representante legal por hecho ajeno del incapaz, regulado en el artículo 1975 del Código Civil.

18 JOURNALS TEAM. “The Tort Law Review”: Abril 2011, <http://thomsonreuters.com.au/journals>.

19 ARNOLD, Bruce. “Calson analytics bullying” (2009) <http://www.caslon.com.au/cyberbullyingnote10.htm>.

20 Ídem.

(*) Socia del Estudio Cornejo, García Regal & Ugaz Abogados. Abogada por la Universidad de Lima. Estudios de posgrado en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Federico Villarreal y en Gerencia de Proyectos en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas-UPC. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Civil (Personas) del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.