En este sentido, respecto de la supuesta causal de nulidad documental del acta de conciliación alegada, el marco normativo exige que el acta de conciliación contenga los hechos expuestos por el invitado solo como sustento de su probable reconvención, en caso esta sea materia conciliable; es decir, el hecho de consignarse en el acta estos fundamentos será una facultad del invitado que podrá manifestar al conciliador su deseo que sean plasmadas en el acta para considerarse habilitado a efectos de formular una eventual reconvención en el proceso judicial que se inicie posteriormente y que verse sobre materia conciliable, puesto que las modificatorias incorporadas por el Decreto Legislativo N° 1070 a la Ley de Conciliación N° 26872 (artículo 15) y al Código Procesal Civil (específicamente el artículo 445, in fine) exigen al juez que, antes de admitir la reconvención en el proceso judicial, no solo verifique que el invitado haya concurrido al procedimiento conciliatorio tramitado previamente y que no haya provocado su conclusión retirándose de la audiencia o negándose a firmar el acta conciliatoria, sino que además –de manera discutible– exige que plasme en el acta cuáles serían los fundamentos de su probable reconvención.

En otras palabras, si el invitado a conciliar no ha considerado la posibilidad de formular reconvención, entonces no será necesario plasmar de manera obligatoria en dicha acta los hechos expuestos por el invitado, pues estos, reiteramos, se darían únicamente como sustento de su probable reconvención. Recordemos que el concepto de pretensión determinable habla de la posibilidad –no exigencia– de intentar resolver en la audiencia de conciliación otras controversias no señaladas en la solicitud de conciliación, pero que pueden surgir durante el desarrollo de la audiencia, pudiendo ser planteadas tanto por el solicitante como por el invitado. En este orden de ideas, no se puede considerar como un requisito obligatorio del acta, sino como una facultad del invitado a conciliar, el hecho de consignar en el acta los hechos expuestos por este como sustento de su probable reconvención, por lo que se ha amparado erróneamente la nulidad del acta.

Pero otro tema importante que se aprecia como consecuencia procesal de una probable afectación de nulidad documental de un acta de conciliación, es el hecho de que cuando esta nulidad sea advertida –tanto por las partes o por el juez– al momento de ser presentada como requisito de procedibilidad, dará lugar a la devolución del acta, concediendo un plazo de quince días a la parte demandante para la subsanación, conforme a las reglas establecidas por el artículo 16-A de la Ley de Conciliación. Resulta paradójico que una declaración de nulidad por omisión de un requisito de procedibilidad no tenga como consecuencia la improcedencia de la demanda, sino que, atendiendo a lo señalado en el mandato procesal contenido en el artículo 16-A precitado, se ordena subsanar la omisión incurrida (esto es, la presentación de un acta nula), devolviéndose esta (lo que implica tácitamente un desglose de anexos del escrito de demanda) y reemplazándose por una nueva acta que reemplace a la anterior (lo que supone que el acta nula ya no formaría parte del expediente).

Esto nos lleva a afirmar que el error nace de la propia legislación conciliatoria que considera al acta de conciliación como un documento formal y que en caso de ausencia de determinados requisitos esenciales deberá ser sancionada con nulidad, cuando en la práctica los efectos de la declaración de nulidad suponen la convalidación de dicho documento (puesto que inclusive considera la convalidación tácita del acta nula en caso de no haber sido cuestionada por el demandado o por el juez), entonces estamos frente a un documento que no es nulo sino anulable. Pero, el artículo 16-A de la Ley de Conciliación contiene un mandato procesal para el juez que, aunque discutible y deficiente, debe ser cumplido por aquel, ordenando la devolución del acta nula y otorgando un plazo de quince días para que sea reemplazada.

(*) Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Experto en mediación y conciliación. Conciliador extrajudicial y capacitador principal en temas de conciliación extrajudicial y conciliación familiar reconocido por el Ministerio de Justicia. Director del Centro de Arbitraje Empresarial de la Cámara de Comercio e Industria de Huánuco y Director Académico del Centro de Formación y Capacitación de Conciliadores “Concilium XXI”.