El autor analiza el principio de oportunidad, para ello parte de la conceptualización de esta institución y la crítica de su antítesis, el principio de legalidad. Asimismo, analiza su aplicación práctica considerando que es necesario tener una base incriminatoria sólida, imponer reparaciones simbólicas (para lograr la paz social), las cuales deben ser fuertes y cumplirse efectivamente.

SUMARIO

Introducción. I. El principio de legalidad. II. El principio de oportunidad. III. En qué consiste el principio de oportunidad. IV. Supuestos de oportunidad en nuestra legislación. V. El principio de oportunidad en la práctica actual. Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

Es lamentable que el principio de oportunidad que fue introducido a nuestra legislación, mediante el Código Procesal Penal, promulgado mediante el Decreto Legislativo Nº 638, el 27 de abril de 1991, no haya tenido la acogida que se esperaba. El principio de legalidad, se quiera o no, sigue imponiéndose en nuestra realidad jurídica, con todos los efectos negativos que se pretendió superar con la entrada en vigencia del principio de oportunidad, por lo que cabe preguntarnos porqué no ha calado en nuestra realidad jurídico-procesal este mecanismo tan arraigado y exitoso en el sistema de justicia penal anglosajón1.

El principio de legalidad, que en un principio fue un gran ideal, sustentado en la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, fue muy auspicioso; pero la fuerza de la realidad poco a poco fue imponiéndose y lo que fue un gran ideal2 dejó de serlo, pues el sistema de administración de justicia entró en crisis; por un lado, no todos los casos penales llegaban a ser juzgados y eventualmente condenados, pese a su manifiesta criminalidad en muchos de ellos. Qué es lo que pasaba entonces, cómo se explica que solo algunos casos fueran o hayan sido judicializados, y de estos casos tenemos que en su gran mayoría los involucrados son individuos marginales de la clase social menos favorecida; este detalle realmente llama la atención, y las teorías de la reacción social lo cuestionaron duramente en su momento3.

De otro lado, el sistema de administración de justicia, fue desbordado por la inmensa carga procesal penal, que es la causa principal de su crisis. El sistema de administración de justicia, en el mejor de los mundos no puede ser eficiente ni eficaz, menos lo puede ser en un país en vías de desarrollo como el nuestro, donde escasea todo, llámese recursos humanos, logísticos, infraestructura y un largo etcétera. Evidentemente, no todo hecho de connotación penal puede ser judicializado, o mejor dicho, no debe ser judicializado, pues hacerlo implica un gasto enorme al erario nacional, lo que hace del sistema de administración de justicia un paquidermo gigante y lento, no satisfaciendo las expectativas de los ciudadanos que esperan una pronta solución de sus casos y por lo mismo, pierde credibilidad y respetabilidad. En una justicia ampulosa, engorrosa y lenta es muy fácil que la corrupción, el tráfico de influencias y las presiones políticas se aniden pronto y vigorosamente.

Fueron precisamente, los males ya señalados, los que debían combatirse frontal y certeramente con el principio de oportunidad, pues mediante este mecanismo legal reglado4 debió establecerse un medio eficaz para seleccionar aquellos casos que realmente deben ser judicializados, ello nos permitiría tener una menor carga procesal penal, lo que repercutiría en que el sistema de administración de justicia sea más ágil y boyante, que los pocos recursos de toda índole dirigido a la acción de la justicia sean mejor empleadas y con resultados oportunos y predecibles que ayuden a recuperar la credibilidad de la sociedad entera en la justicia.

Pero lejos de ello, el principio de oportunidad no ha cuajado a pesar del tiempo trascurrido, por su parte el Ministerio Público, órgano del Estado, al que se le ha confiado su aplicación ha puesto su mejor empeño para lograr introducirlo en la idiosincrasia del público usuario. La estadística lamentablemente es cruel y cruda, el principio de oportunidad solo se ha aplicado en un mínimo de casos muy a pesar de que el universo en que debería aplicarse es inmenso. No obstante ello, no es el momento de decir que fracasó el principio de oportunidad, pues si bien el sistema procesal penal vigente aún en la mayor parte del país, no es compatible con este mecanismo de justicia negociada, esperemos que con el nuevo Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 9575 de corte acusatorio garantista, se consolide y sea el instrumento que alivie la inmensa carga procesal y haga más eficaz y eficiente el nuevo sistema procesal penal.

I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad puede ser ubicado en las postrimerías de nuestra evolución histórica, surge desde el momento en que cesan las hostilidades particulares y la justicia por mano propia, dando paso al monopolio del Estado en la administración de justicia, en particular en materia penal. Pero esta evolución histórica del principio de legalidad, sin mucha claridad y en forma dispareja, tiene un momento culminante con la revolución burguesa en que el principio de legalidad toma fuerza y pasa a ser un principio jurídico universal de carácter garantista, para limitar el poder de los soberanos y proscribir la arbitrariedad, logrando afianzar la seguridad jurídica de la sociedad6.

El principio de legalidad tiene una acepción multidimensional; así podemos clasificarlo en su dimensión política, jurídica y ética, para el presente trabajo nos interesa el aspecto jurídico desde la perspectiva procesal penal. Pero para ello, en primer lugar, debemos convenir que por este principio el órgano persecutor del delito, al tomar conocimiento de la notitia criminis en todos los casos, sin excepción, debe reaccionar formulando cargos por ante el Poder Judicial, para que el infractor de la ley sea juzgado y eventualmente condenado, en aplicación de la ley sustantiva.

El principio de legalidad en los términos planteados implica la estricta aplicación del principio de igualdad ante la ley; en tanto todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, tanto en derechos como al infringir la ley penal es justo pues que todos los actos o conductas de carácter penal sean sometidos a la acción de la justicia, sin excepción.

Vistas las cosas de este modo realmente estamos ante un ideal perfecto y por lo mismo, poco alcanzable en la realidad como finalmente fue constatada por los estudios posteriores realizados por aquellos que cuestionan la validez de este principio. Efectivamente, el principio de legalidad, hijo de la Ilustración, no tomó en cuenta que los hechos de connotación penal se iban a multiplicar exponencialmente, que las capacidades y recursos de la administración de justicia serían desbordados, provocando una crisis que a su vez dio lugar a que se suscitara un proceso de selección no controlada ni normada.

Así, hechos criminales que no fueron de conocimiento o aún siendo de conocimiento del sistema de administración de justicia, escaparon o eludieron la acción de la justicia, pasando a formar parte de la cifra negra de la criminalidad7. Pero no solo eso, en la turbulencia de la crisis del sistema de administración de justicia, no pocos casos terminaron en el olvido y la desidia de los funcionarios de las agencias de control y justicia, que pasaron a formar la cifra dorada de la criminalidad.

Asimismo, el principio de legalidad que buscó la aplicación estricta de un principio natural, en el que todos los hombres somos iguales ante la ley, determinó que el Ministerio Público, órgano persecutor del delito, afincara su función en dos aspectos fundamentales que lo han caracterizado:

1. El principio de obligatoriedad estricta, que no es sino la función que tiene de perseguir el delito en todos los casos, sin ninguna distinción; sin embargo, en la realidad, los hombres objeto de la acción penal por “igual”, ante hechos similares reciben un trato diferenciando y discriminador, en unos casos arbitrariamente por acción de los hombres (abuso de poder) y en otros por la ley misma (que no discrimina causas de justificación).

2. El principio de indisponibilidad de la acción penal, en efecto, por este principio el Ministerio Público no puede disponer del ejercicio público de la acción penal, pues su deber es incoar la acción de la justicia en todos los casos8, iniciado este no puede retractarse, ni pedir la suspensión ni el cese de este, pues la acción penal deberá seguir el curso del procedimiento establecido por la ley y solo terminará o se extinguirá en merito de una resolución judicial en los casos taxativamente señalados por la ley, esto es, con sentencia o auto debidamente motivado.

En los sistemas penales predominantes, como en el sistema penal anglosajón el principio de legalidad es desconocido, pues en él impera lo que sería el principio de oportunidad en toda su amplitud y para todos los casos, pues el fiscal tiene la facultad discrecional o de disposición para llegar a acuerdos puntuales con el imputado del delito, tal como refiere Manuel Eduardo Góngora Mera9: “(...) el principio de oportunidad, que consiste en la disposición de la acción penal al criterio del ente estatal al que se encomienda la persecución penal, teniendo en cuenta el mejor interés de la justicia y la utilidad o conveniencia del ejercicio de la acción. Puede citarse como ejemplo, el sistema procesal penal estadounidense, donde el fiscal puede elevar la acción o abstenerse de hacerlo, cuando hay gran probabilidad de que el acusado ha cometido un delito, e incluso puede negociar con él su pena, sin sujeción a limitaciones (plea bargaining), y el juez solo decide sobre los términos de la negociación. Adicionalmente, el imputado puede declararse culpable (guilty plea) para evitar ser juzgado por un jurado y ser condenado por un hecho más grave o por una pena mayor. Mediante el uso de estas figuras asociadas al principio de oportunidad, se resuelven la mayoría de los casos en Estados Unidos (…)”.

Este mecanismo, que ha dado buenos resultado en el sistema de justicia anglosajón, de algún modo ha sido incorporado en el sistema procesal penal europeo continental, con algunas particularidades como el hecho de que el principio de oportunidad es solo aplicado en los casos taxativamente señalados en la ley por el Ministerio Público. Este es el principio de oportunidad, que en el nuevo sistema procesal penal de corte garantista, ha sido incorporado por diversos países de Latinoamérica, como Colombia, Chile y Perú.

II. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

El principio de oportunidad es uno de los pilares sobre el cual descansa el sistema judicial penal norteamericano, siendo una institución jurídica muy arraigada que ha dado muchos éxitos a la justicia penal de dicho país. En efecto, el principio de oportunidad practicado de la forma más amplia por el fiscal no tiene límites y puede ser aplicado aun si ya existe un proceso penal en curso. Esta institución conocida como plea bargaining practicada entre el imputado y el fiscal evita la multiplicación de procesos, la prolongación de estos y sobre todo, resulta muy favorable para el imputado quien se beneficia con una pena menor.

El plea bargaining10 consiste básicamente en una negociación a la que arriba el fiscal con el imputado; así tenemos que, el fiscal presenta cargos y las pruebas con las que cuenta para persuadir al imputado a que los acepte ya sea en todo, en parte o se declare culpable. El hecho de que acepte los cargos o se declare culpable significará para el imputado la disminución de la pena que se le imponga, mejores condiciones penitenciarias y otros beneficios adicionales a ellos. La declaración de culpabilidad de acuerdo con esta institución jurídica se da de tres formas: el primero, cuando existe una declaración voluntaria de culpabilidad y, el segundo, cuando el imputado es persuadido a que confiese su delito abrumado por las pruebas y renuncie al proceso, a cambio de una reducción de la pena y, finalmente, cuando el fiscal arriba a un acuerdo con el imputado, antes de la vista de la causa, sobre el delito y la pena, cortando el juicio. Los excesos y abusos del fiscal son objeto de control por el juez y, en especial por la ciudadanía al ejercer su derecho a la no ratificación en el cargo al fiscal cuestionado.

El principio de oportunidad es propio del sistema de justicia anglosajón y en particular de los Estado Unidos de Norteamérica; pues es un mecanismo jurídico empleado con mucha eficiencia, calculándose entre el 75 y 90 por ciento de las causas penales se resuelven con este mecanismo. En efecto, el plea bargaining es muy usado para evitar que todas las causas penales lleguen a los tribunales, para ello el fiscal y el imputado entran en negociaciones para evitar un prolongado juicio o una condena mayor. El fiscal tiene amplias facultades discrecionales, en mérito de ello puede negociar con el imputado, logrando que este se declare culpable, que renuncie al juicio a la que tiene derecho y eventualmente a ser absuelto de los cargos del Ministerio Público. Naturalmente el juicio sería engorroso, tomaría tiempo y causaría un desgaste económico al Estado y también al imputado del delito y lo expondría a los perjuicios que conlleva un juicio penal; siendo este el panorama, el imputado sabedor de los elementos incriminatorios en su contra que maneja la fiscalía, no se aventuraría a un juicio, muy por el contrario, a la luz de las posibilidades que la ley le franquea, le convendría acogerse a la propuesta del fiscal.

Los antecedentes del principio de oportunidad reglado, que ha sido insertado en nuestra legislación procesal penal vigente, podría hallarse en España, básicamente en las Memorias de la Fiscalía General del Estado, correspondientes a los años 1983 y 1987, que alentaba la incorporación de esta institución jurídica dentro del sistema de justicia penal de España, afirmándose que el Ministerio Fiscal no debe aventurarse a la apreciación de lo oportuno, pero “(…) tampoco debe oponerse una cerrada resistencia a que la justicia pueda ser estimulada desde fuera con criterios de oportunidad razonables, siempre que los que estime oportuno sea a la vez estrictamente legal, o dicho de modo más general, conforme a Derecho y a la justicia (…)”11.

En el mismo sentido –pero posteriormente–, se aludía a la introducción del principio de oportunidad, pero no de un principio de oportunidad libre –como es el caso del plea bargaining– sino que esté exactamente determinado por la propia ley, es decir, que esta regule los supuestos de su aplicación de forma imperativa por razones de seguridad jurídica. La “oportunidad reglada” busca beneficios en aras a la eficacia y celeridad de la administración de justicia, que afecte “hechos típicamente de escasa trascendencia”, eliminando los conocidos riesgos de las penas cortas privativas de la libertad, cuando así lo aconseja el derecho del perjudicado y la satisfacción del interés social.

Debe de tenerse en cuenta que el principio de oportunidad reglado, tiene sus antecedentes de modo explícito en la Recomendación Nº R(87) 18 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre la Simplificación de la Justicia Penal, cuyo texto se puede revisar como anexo I en el texto de Pablo Sánchez Velarde12. Dicho documento fue elaborado por los Ministros de Justicia del Consejo Europeo, dentro del marco del Estatuto que los rige y de acuerdo con el Convenio Europeo de Derechos Humanos aprobado el 17 de setiembre de 1987. Las recomendaciones que contiene este documento busca acelerar y simplificar la justicia penal, en estricta observancia de los derechos humanos ante el aumento de los asuntos sometidos a la justicia penal especialmente aquellos en los que la pena prevista es de carácter leve, pero no obstante ello la duración del proceso implica un problema serio para la Administración de Justicia, considerando que la lentitud de la justicia penal podría remediarse no solo con los medios que se le asignen, con el modo en que estos medios se utilizan y con una mejor definición de las prioridades en la conducción de la política criminal tanto en lo que concierne a la forma como respecto al fondo, sino también con las diversas alternativas que detalla, entre los cuales está el principio de oportunidad, los procedimientos sumarios, transacciones extrajudiciales y procedimientos simplificados.

Puntualmente, en lo que respecta al principio de oportunidad, recomienda que sea adoptado en la medida que el contexto histórico y constitucional de cada país lo permita o, en todo caso, se prevea medidas que tengan la misma finalidad. La facultad de renunciar a la iniciación de un procedimiento penal o de poner término al ya iniciado por razones de oportunidad, deberá ser establecida por la ley, para ello la autoridad competente deberá contar con pruebas suficientes de la comisión del delito y que lo vincule. Este principio deberá ser aplicado partiendo de bases generales como el interés público. El archivo de la causa por razones de oportunidad puede estar acompañado de algunas condiciones que debe cumplir el denunciado, como someterse a reglas de conducta, al pago de una suma de dinero, la indemnización a la víctima o a una supuesta aprobación. De modo tal que, cuando se dice: “La facultad de renunciar a la iniciación de un procedimiento penal o de poner término al ya iniciado por razones de oportunidad, deberá ser establecida por la ley”, se quiere decir que el principio de oportunidad no es libre ni amplia, sino que está sometido a la taxatividad de la ley; esto es, procede solo en los casos que la ley expresamente lo señale, lo que en buena cuenta es el principio de oportunidad reglado.

III. EN QUÉ CONSISTE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Resulta pertinente tener algunas ideas de lo que es el principio de oportunidad para entender mejor esta institución jurídica. Manuel de la Hera Oca13 dice: “(…) cuando hablamos de aplicación del principio de oportunidad, nos referimos a la posibilidad de que el Ministerio Fiscal deje de perseguir un determinado hecho que, en estricta legalidad vendría, sin embargo, constreñido a hacerlo, atendiendo, por lo tanto, a razones de mera conveniencia social, jurídica o de la misma investigación en marcha (…)”.

Jose I. Cafferata Nores14, analizando este principio en la legislación colombiana, considera que: “El principio de oportunidad puede expresarse como la posibilidad que la ley acuerda a los órganos encargados de la persecución penal, por razones de política criminal o procesal, de no iniciar la persecución o de suspender provisionalmente la ya iniciada, o de limitar en su extensión objetiva y subjetiva (solo a algunos delitos o algunos autores y no a todos), o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para “perseguir y castigar”; o la autorización de aplicar penas inferiores a la escala penal fijada para el delito por la ley, o eximirlos de ella a quien lo cometió”.

De otro lado, para la legislación chilena; según María Horvitz Lennon15: “El principio de oportunidad enuncia que el Ministerio Público, ante la noticia de un hecho punible o, inclusive, ante la existencia de prueba completa de la perpetración de un delito, está autorizado para no iniciar, suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de la persecución penal, cuando así lo aconseja motivos de utilidad social o razones político-criminales”. En ambas legislaciones está contemplada la intervención del juez de garantías, en el control de su aplicación.

Un rasgo que distingue a nuestra legislación sobre el principio de oportunidad, respecto a las legislaciones de países como Colombia y Chile, es que en el Perú no existe un juez de garantías, llamado a controlar o autorizar la aplicación de este mecanismo de discrecionalidad, atendiendo a que el Ministerio Público de acuerdo con nuestra Carta Magna, es una institución autónoma, titular del ejercicio público de la acción penal.

La ausencia de la autoridad judicial en el control y autorización de la aplicación del principio de oportunidad y la razón esgrimida para ello han sido criticados. César San Martín Castro16, sobre este aspecto dice: “En el Proyecto Alternativo del Código Procesal Penal, que dio lugar al Código de 1991, se exigía –siguiendo al modelo germano– la intervención y aprobación judicial de la decisión fiscal de abstención por oportunidad; sin embargo, en el Código se eliminó la intervención judicial sobre la base de la independencia del Ministerio Público. Esta posición, a nuestro juicio, es totalmente equivocada, por cuanto corresponde al Poder Judicial –por su propia función– determinar si un órgano del Estado actuó correctamente en el marco de las previsiones legales”. Al respecto el nuevo Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto Legislativo Nº 957, incorpora la figura del juez de investigación preparatoria para estos casos, a quien el fiscal en los supuestos de oportunidad previstos en la ley, tendrá que solicitar la aprobación de abstención, que se dará en una audiencia judicial.

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IV. SUPUESTOS DE OPORTUNIDAD EN NUESTRA LEGISLACIÓN

El artículo 2 del Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto Legislativo Nº 638, establece taxativamente los supuestos de oportunidad; así tenemos a la letra que:

“El Ministerio Público, con consentimiento expreso del imputado podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:

1) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada.

2) Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los dos años de pena privativa de la libertad o se hubiere cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo.

3) Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito, o su contribución a la perpetración de este sean mínimos, salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.

En los supuestos previstos en los incisos 2) y 3) será necesario que el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víctima respecto a la reparación civil.

Si el acuerdo con la víctima consta en instrumento público o documento privado legalizado por notario no será necesario que el juez cite a las partes a que presten su consentimiento expreso para la aplicación del principio de oportunidad.

Si la acción penal hubiere sido ya ejercida, el juez podrá, a petición del Ministerio Público, o de la parte agraviada, dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa del proceso, bajo los supuestos ya establecidos, en un plazo no mayor de diez días.

En los delitos de lesiones leves, hurto simple y apropiación ilícita de los artículos 122, 185 y 190 del Código Penal y, en los delitos culposos, en los que no haya pluralidad de víctimas o concurso con otro delito, antes de formalizar la denuncia penal, el fiscal citará al imputado y a la víctima para proponerles un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen en el mismo, el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el fiscal formalizará la denuncia correspondiente”.

De lo trascrito, en primer lugar, el fiscal debe contar con suficientes elementos de prueba que acrediten la comisión de un delito susceptible de aplicación del principio de oportunidad; en segundo lugar, las pruebas deben vincular al imputado con la comisión del delito; en tercer lugar, el fiscal debe informar al imputado de esta situación y sobre los beneficios de la aplicación del principio de oportunidad y, finalmente, con el conocimiento del hecho imputado, de las pruebas en su contra y de las ventajas de acogerse al principio de oportunidad, el imputado deberá pronunciarse expresamente porque se le aplique o no el principio de oportunidad, lo que deberá recogerse en acta debidamente firmada17.

V. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA PRÁCTICA ACTUAL

El presente trabajo comprende la práctica judicial en los distritos judiciales del país en donde aún no se ha implementado el nuevo Código Procesal Penal, pero no por ello resulta ajeno a este último. Así tenemos que en las fiscalías penales y mixtas, los delitos que son objeto con mayor frecuencia de la aplicación del principio de oportunidad son: conducción en estado de ebriedad o drogadicción, lesiones culposas, lesiones leves y apropiación ilícita.

De acuerdo con el catálogo de delitos que contiene nuestra legislación penal, el número de delitos que debería ser objeto de la aplicación del principio de oportunidad es mayor, pero no obstante ello, el número de casos en los que se aplica esta institución jurídica son escasos.

Ahora bien, para tener una idea de por qué en los delitos de peligro común en la modalidad de conducción en estado de ebriedad o drogadicción, resulta exitosa la aplicación del principio de oportunidad, debemos tener en cuenta:

1) El agente infractor de la ley penal es sorprendido conduciendo un vehículo motorizado en estado de ebriedad o drogadicción; esto es, en flagrante delito.

2) El resultado del dosaje etílico resultará positivo y superior a 0.5 o 0.25 gramos de alcohol por litro de sangre, según se trate de un vehículo particular o del servicio público de pasajeros.

3) La comisión del delito en el presente caso es claro. Esto es, que el agente del delito, está acorralado y sin opciones para eludir la acción de la justicia. En consecuencia, su mejor opción será allanarse a la aplicación del principio de oportunidad, como en efecto ocurre.

Otros aspectos a tener en cuenta es que el conductor ebrio o drogado toma en cuenta que: por su trabajo no le conviene tener antecedentes penales o judiciales, el monto de la reparación a favor de la sociedad es mínima, accesible a sus posibilidades económicas y resulta más ventajoso evitar un proceso judicial engorroso y lento, los gastos que signifique afrontar el mismo siempre serán mayor a un “mal acuerdo”.

Así podríamos resumir que la aplicación del principio de oportunidad se convierte en una necesidad: si, por un lado, existen suficientes elementos de prueba de cargo que constriña al imputado a un acuerdo consensuado y, por otro, que el monto de la reparación sea simbólica y dentro de las posibilidades reales del obligado.

1. Pruebas de cargo suficientes

Solo una buena investigación preliminar, técnica-científica y oportuna, nos brindará las pruebas de cargo suficiente sobre la comisión del delito y la responsabilidad del autor o partícipes del delito que ponga contra la pared a los reacios para la aplicación del principio de oportunidad.

En muchos casos, el imputado tiene la esperanza de salir bien librado de un proceso por la ausencia de suficientes pruebas de cargo; más si su abogado lo convence que puede dilatar el proceso y buscar la prescripción de la acción o de la pena, que es un mecanismo legal por el que puede optar la defensa. Pero, qué pasa con los delitos de escasa o mediana entidad, en la que invertir en una investigación, cuando menos, preliminar no resultaría rentable.

En este caso habría que apelar a una investigación preliminar mínima que sindique al autor del hecho para llegar a un acuerdo reparatorio consensuado y simbólico.

2. Reparaciones simbólicas

La situación económica del ciudadano común, infractores de la ley penal, no es buena, y por lo mismo, los acuerdos reparatorios deben tener en cuenta este aspecto. El monto de la reparación debe ser mínimo, consensuado, que satisfaga la expectativa del infractor y de la víctima. Se debe explicar que ser víctima de un delito no es un negocio con lo que vamos a lucrar, sino una situación que ponga a prueba nuestra conciencia social, comprender al infractor que por lo general es víctima de carencias sociales y de falta de oportunidades de toda índole.

El monto de la reparación debe ser realmente simbólico, que tenga una correlación con los montos que finalmente se pagan como reparaciones civiles en los diversos procesos penales, sobre delitos de escasa y mediana cuantía, que son los que deben ser excluidos paulatinamente de la práctica procesal ordinaria. Además, debemos tener en cuenta que una gran mayoría de los procesos penales por delitos de bagatela terminan archivadas y sin consecuencias pecuniarias a favor de la víctima, lo que es una razón más para preferir una reparación simbólica, que no obtener nada.

De otro lado, en los casos en que se emite una sentencia condenatoria contra el agente del delito, este por lo general nunca paga la reparación civil fijada en la sentencia, pues se declara insolvente o simplemente carece de bienes personales, lo que es común en estos casos en el escenario procesal vigente, lo que se “descubre” después de un largo proceso que ha distraído el tiempo y el dinero de la víctima que pudo evitar con un acuerdo reparatorio que bien puede considerase como un “mal acuerdo” pero acuerdo al fin, que aun siendo simbólico somete al infractor del delito a la ley, y lo más importante que la paz social se recupera con prontitud y sin revanchas.

3. Mayor monto de la reparación civil

Si la aplicación del principio de oportunidad es un mecanismo amistoso para solucionar los conflictos penales de escasa y mediana cuantía, mediante una compensación económica, su aplicación en primera instancia, a nivel del Ministerio Público, extraproceso, el monto de los acuerdos reparatorios debe ser simbólica.

Pero si el agente del delito rechaza o pierde la oportunidad de que se le aplique el principio de oportunidad a nivel del Ministerio Público, el monto de la reparación que se dé por la aplicación del principio de oportunidad a nivel del Poder Judicial, intraproceso, debe ser ligeramente superior a la que se hubiera fijado a nivel del Ministerio Público.

Del mismo modo, el monto de la reparación civil que los jueces fijen al emitir sentencias condenatorias debe ser en un monto mayor a la reparación por aplicación del principio de oportunidad a nivel del Poder Judicial. Es preciso guardar coherencia en este aspecto para hacer atractiva la aplicación del principio de oportunidad en su primera ocasión.

Para establecer una escala en los montos de las reparaciones debe tenerse en cuenta sucesivamente los montos de los acuerdos reparatorios que se fijaron a nivel del Ministerio Público y Poder Judicial, y para ello será preciso que en las audiencias de conciliación ordenadas, necesariamente, se fije un monto que responda a lo solicitado por la víctima o el monto concordado pero no cumplido; y, finalmente, lo señalado por el Ministerio Público a falta de acuerdo o cuando resulte desproporcionado el monto solicitado por la víctima.

4. El pago de las reparaciones civiles

Es necesario que a nivel judicial se implemente un mecanismo eficaz para hacer cumplir el pago de la reparación civil en los casos penales, creando juzgados ejecutivos para ello. Para una práctica judicial coherente con el principio de oportunidad y las ventajas que tiene para un nuevo modelo procesal penal, se debe ser inflexible con el pago de las reparaciones civiles.

CONCLUSIONES

• El Ministerio Público debe reforzar las investigaciones preliminares, en particular para recabar la prueba suficiente de cargo, que acredite la comisión del delito y la que vincule al autor o participe del delito. Una prueba sólida del hecho y de la responsabilidad penal del autor ayudará mucho para conseguir el éxito del principio de oportunidad.

• El monto de los acuerdos reparatorios deben ser en lo posible simbólicos, pues el fin de la justicia es encontrar la paz social resquebrajada por el delito.

• Se debe perseguir en forma eficaz el pago de las reparaciones civiles fijadas en las sentencias condenatorias.

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• SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2005.

NOTAS:

1 DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. El principio de legalidad penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 16 y 17.

2 CASTILLO ALVA, José Luis. Principios del Derecho Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 21-29.

3 BARATA, Alessandro. Criminología y dogmática penal. Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal. En: PRADO SALDARRIAGA, Víctor y TAPIA GÓMEZ, Alejandro. Derecho Penal. Materiales de Enseñanza. Top Press S.A, Lima, 1988, pp. 2-18.

4 ARIAS DUQUE, Juan Carlos. El proceso penal acusatorio colombiano. Tomo I, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2005, p. 123.

5 ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Código Procesal Penal. Manuales operativos. AMAG, Lima, 2007.

6 GÓNGORA MERA, Manuel E. “Principio de oportunidad en el Código de Procedimientos Penales de Colombia”. Disponible en: <Beitrage.artículos.com>.

7 ídem.

8 INALUD. El Ministerio Público en América Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal. [S.E.], San José de Costa Rica, 1991, pp. 73-91.

9 GÓNGORA MERA, Manuel E. Ob. cit.

10 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2005, pp. 360-395.

11 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Comentarios al Código Penal. Idemsa, Lima, 1988, pp. 172-175.

12 Ídem.

13 DE LA HERO OCA, Manuel. El enjuiciamiento penal en España y América En el siglo X. La aportación española a partir del sistema de juicio oral y público. Derecho Penal. Disponible en: <http://www.unifr.ch/ddp1/derecho>.

14 CAFFERATA NORES, José. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Ciencia, Derecho y Sociedad, Córdoba, 2004, pássim.

15 HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, pp. 48, 86-88.

16 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2ª edición, Grijley, Lima, 2003, pássim.

17 REGLAMENTO DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. Publicado en el diario oficial El Peruano, el 12 de julio de 2005.

(*) Fiscal Provincial Titular de la Primera Fiscalía Provincial Mixta de Tarma.