EL DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR PRESCRIBE A PARTIR DE LA FECHA DE VENCIMIENTO DEL REQUERIMIENTO JUDICIAL QUE ORDENA EL PAGO
Consulta:
María Juárez nos relata que ha denunciado a su exesposo por el delito de omisión a la asistencia familiar, pues habiendo sido notificado del requerimiento de pago (por segunda vez), que establecía que el pago debía de hacerse con fecha 6 de enero de 2008, no ha cumplido con su obligación. Además, se iniciaron las investigaciones del Ministerio Público con fecha 30 de abril de 2008. Su abogado le ha dicho que este delito no va a prescribir al ser uno permanente. Nos consulta si esto es cierto.
Respuesta:
El delito de omisión a la asistencia familiar no es per se un delito permanente –y aun así lo fuere de todas formas prescribiría–, sino uno instantáneo de efectos permanentes, siendo que la prescripción opera desde la fecha del vencimiento del requerimiento judicial que ordena el pago, por lo que la acción penal para este hecho va a prescribir, por prescripción extraordinaria, el día 6 de junio de 2012.
Fundamentación:
El delito de omisión a la asistencia familiar se encuentra previsto en el artículo 149 del Código Penal; este reprime a la persona que omite pagar los alimentos a los cuales está obligado por resolución judicial. En su tipo base tiene una pena privativa de libertad de no mayor de tres años, siendo este su límite máximo y por ende el criterio para establecer los plazos de prescripción.
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CÓDIGO PENAL |
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Artículo 149.- Incumplimiento de la obligación alimentaria El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte. |
Es un delito de omisión propia, es decir, el verbo típico está constituido por un no hacer, el cual se consuma cuando el sujeto activo incumple con la obligación de la cual tiene conocimiento y tiene el deber de cumplirlo. Así, este deber se configura cuando el sujeto activo tiene conocimiento de la fecha en la cual le corresponde cumplir con su obligación por parte de la resolución judicial que declara que el sujeto activo tiene la obligación de dar alimentos. Para que esto se dé, la resolución judicial debe estar debidamente notificada.
Ahora bien, la prescripción en sede de Derecho Penal, es una sanción para el Estado que en un tiempo razonable no ha podido juzgar al inculpado, asimismo, se fundamenta en que el imputado de un delito no puede sufrir eternamente la persecución penal.
Según el artículo 82 del Código Penal la prescripción se empieza a computar desde: 1) en la tentativa, cuando cesa la actividad delictiva; 2) en el delito instantáneo a partir de la consumación; 3) en el delito continuado, cuando termina la actividad delictuosa; y, 4) en el delito permanente, cuando cesa la permanencia.
Respecto al momento de consumación del delito de omisión a la asistencia familiar no había consenso, así, un sector de la jurisprudencia consideraba que este es un delito permanente toda vez que el no pago se extiende en el tiempo desde la negativa a pagar hasta que se logré pagar, sino sucede esto en pleno proceso se sigue consumando el delito. Por lo que es aplicable el artículo 82.4, siendo así que el plazo de prescripción empieza a correr desde el pago efectivo de la obligación.
Otro sector de la jurisprudencia considera que este es un delito instantáneo, pues el delito se consuma en un solo acto: ante la negativa de pagar. Por ello es aplicable el artículo 82.2.
Si bien este delito mantiene sus efectos en el tiempo, esto no lo hace un delito permanente, pues la acción antijurídica se da ante la negativa del pago, pero no permanece en el tiempo, es decir no se consuma constantemente, pues la obligación de pagar no se actualiza a cada momento. En estricto, este delito es uno de consumación instantánea que tiene efectos permanentes y para los efectos de la prescripción se toma en cuenta el momento en el cual el sujeto activo tiene conocimiento de la fecha en la cual debe de cumplir con la obligación y pese a ello no la cumple.
En ese sentido se ha pronunciado el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de Lima el 9 de julio de 2010 que señala que la prescripción de este delito se computa desde el vencimiento del requerimiento judicial.
Es por ello que habiéndose consumado el delito con fecha 6 de enero de 2008 y teniendo en cuenta que el plazo de prescripción extraordinaria es de cuatro años y medio, (no prescribe ordinariamente toda vez que ya ha habido actuaciones del Ministerio Público, lo cual interrumpe este plazo), este delito prescribe extraordinariamente con fecha 6 de junio de 2012.
Base legal
• Código Penal: arts. 82 y 149.