En el presente artículo los autores describen la naturaleza jurídica, la titularidad y las diferencias entre los derechos difusos, colectivos en sentido estricto e individuales homogéneos; asimismo, nos explican los mecanismos constitucionales previstos para su tutela: proceso de amparo y de cumplimiento, así como la legitimidad de los sujetos para activar estos instrumentos procesales. Finalmente, concluyen al respecto que todavía hay mucho que hacer en cuanto al reconocimiento, ejecución y sólida protección de este tipo de derechos, pese a los esfuerzos jurisprudenciales del Tribunal Constitucional.

SUMARIO

I. Preludio: La razón de ser de los derechos colectivos. II. ¿Qué son los derechos colectivos y cuáles son sus características generales? III. Clasificación de los derechos colectivos. IV. Titularidad y legitimidad para obrar de los derechos colectivos en la jurisprudencia constitucional peruana. V. Regulación comparada en derechos colectivos. Conclusiones.

I. PRELUDIO: LA RAZÓN DE SER DE LOS DERECHOS COLECTIVOS

Allá en el siglo XVII, Thomas Hobbes nos decía en el Leviatán: “[El] hombre es un lobo para el hombre”, frase que fuese tomada de la obra Asinaria del comediógrafo latino Tito Macio Plauto (254 a. C. - 184 a. C.).

Hobbes postulaba que los seres humanos estamos en constante guerra de todos contra todos, pues somos animales egoístas, frágiles y vulnerables por naturaleza, y vivir en sociedad nos es una carga muy pesada, pero a la vez constituye una necesidad, porque nuestra fuerza proviene de la asociación con los demás, por lo que no nos queda de otra que crear un “acuerdo artificial”, así como instituir al gran Leviatán –una bestia marina creada por Dios en el Antiguo Testamento, asociado a Satán o al diablo–, que en la obra de Hobbes representa el Estado soberano y omnipotente, a fin de abandonar la miserable situación de guerra vinculada a las pasiones naturales humanas cuando no hay algún poder visible que nos mantenga en constante temor y así garantizar el orden, la seguridad y nuestra preservación, ya que a pesar de nuestro estado de naturaleza, seguimos siendo racionales y tendemos a superar todo aquello que nos mantiene en dicho estado.

Pero siglos más atrás, aproximadamente 350 a. C., Aristóteles había postulado que el ser humano es un zoon politikon, es decir, un animal político y social por naturaleza, que se diferencia de los demás animales no precisamente por su racionalidad, como lo sostuvo Hobbes más tarde, sino por el logos, es decir, por la capacidad de vivir en común con otros semejantes en la polis o ciudad. De este modo, el hombre no se desarrolla si no es dentro de una comunidad, necesita de los demás para vivir, y alcanzará una vida plena y feliz en tanto participe de la vida pública, porque la vida individual no es autosuficiente y carece de sentido.

Ahora, enfocándonos en nuestra materia de estudio, ¿para qué existen estos derechos colectivos, qué es lo que intentan satisfacer? Debemos partir señalando que su existencia no es mero capricho de la humanidad, sino que constituye una respuesta a una época pero, sobre todo, a una necesidad permanente y que requiere cada vez de mayor protección jurídica. La necesidad que los derechos colectivos intentan satisfacer es la de garantizar que los intereses que tienen en común un conjunto de personas, legalmente válidos, puedan ser tutelados y legitimados por el Estado y por los demás miembros de la sociedad.

A fin de conocer mejor al protagonista de este artículo, ahora, nos planteamos el siguiente cuestionamiento: ¿cuáles son los fundamentos de los derechos colectivos? ¿Es útil analizar estos fundamentos atendiendo a las recientes transformaciones y demandas de la sociedad o, más bien, es necesario acudir a un análisis histórico-filosófico para comprender su existencia? En verdad, consideramos que estos dos últimos criterios no son excluyentes y, que más bien, un análisis que los comprenda puede llevarnos a un panorama más completo del asunto, porque resulta anacrónico sostener a estas alturas de la historia que el Derecho es autosuficiente y que no requiere de otras disciplinas para entenderlo e incluso transformarlo.

Ahora, ¿de quiénes son los derechos colectivos en sentido amplio? Pregunta base que podría responderse inicialmente de la siguiente manera: del ser humano, concebido como entidad individual. Entonces, esta afirmación podría ser cuestionada de la siguiente manera: ¿el ser humano solo puede ser concebido como “entidad individual” aislada del resto y/o también como ente que forma parte de un grupo de entidades individuales? Al fin y al cabo, ¿qué tienen que ver Aristóteles y Hobbes en todo esto?

En realidad, en este trabajo no pretendemos cuestionar una u otra postura, menos aún manifestar nuestra adhesión a alguna de ellas, pero lo cierto es que los derechos colectivos tienen mucho que ver con que el hombre sea considerado como un animal social o antisocial, lo que nos lleva a sostener, en primer lugar, que los derechos colectivos nacen porque en ciertos casos el individuo como tal no constituye una entidad autosuficiente para reclamar por sus derechos –porque el interés en cuestión trasciende del ámbito individual– sino que requiere del concurso de sus semejantes, sea por la naturaleza del derecho a ser exigido o porque dicho concurso genera un reclamo mucho más efectivo ante el órgano correspondiente.

Pero, sobre todo, porque:

“(...) el individualismo (...) ha pretendido que se ignoren muchas de las grandes tragedias de la humanidad que fueron causadas y justificadas en la defensa del individuo y por individuos concretos, no siempre por entes colectivos. Históricamente los males más graves de la humanidad quizás hayan venido preferentemente de la absolutización de derechos individuales (...)”1 (el resaltado es nuestro).

Para analizar este tipo de derechos, desarrollaremos en líneas generales los siguientes apartados: la definición, las características generales, la clasificación, la tutela y la legitimidad para obrar a nivel nacional (normativa y jurisprudencia constitucional) y nivel comparado, para finalmente concluir con la exposición de los retos que existen en la regulación y aplicación de los derechos colectivos en el Perú.

II. ¿QUÉ SON LOS DERECHOS COLECTIVOS Y CUÁLES SON SUS CARACTERÍSTICAS GENERALES?

La noción de lo “colectivo” nos llevaría, en principio, a contraponerlo con el de “individual”; no obstante, consideramos que más bien aquel (colectivo) lo incluye en su definición, siendo entonces que lo “colectivo” implica la agrupación de varios individuales (determinados, determinables o incluso indeterminados) que comparten un interés común y que actúan conjuntamente para alcanzar un mismo objetivo, aunque también podrían no tener intereses y objetivos en común y estar agrupados tan solo porque comparten un mismo espacio físico. Utilizaremos la primera acepción, a efectos de intentar responder a la pregunta planteada en este apartado.

Por otro lado, y basándonos en el razonamiento de Juan Espinoza2, podemos colegir que “derecho” es, en principio, una situación jurídica de ventaja activa que posee un sujeto, contrapuesta a otra situación jurídica de desventaja activa llamada “obligación” o “deber jurídico” por parte de otro sujeto; siendo que ambas conforman una relación jurídica intersubjetiva. Cabe agregar que detrás de todo derecho existe un interés que lo fundamenta y que este es plenamente exigible por quien está legitimado para ello, a fin de que otro realice una conducta u omita acción alguna (obligación o deber) en aras de satisfacer dicho interés. Ahora, aclaramos que nuestro objetivo no es profundizar en estos conceptos, sino tan solo dar cuenta de qué concepto de derecho estamos manejando en el presente trabajo.

De este modo, y consolidando los conceptos de “derecho” y de “colectivo” que hemos venido mostrando, identificamos ciertas características de lo que puede concebirse como derechos colectivos, tales como que su titularidad y/o ejercicio le pertenecen a un sujeto colectivo3, concebido no como la suma de entidades individuales, sino como un sujeto distinto de cada uno de los que lo integran y creado más bien por ellos. Así, colocamos ambos conceptos (titularidad y ejercicio) de forma conjuntiva y disyuntiva a la vez, pues si bien, en principio, el sujeto colectivo podrá poseer las atribuciones de titularidad y exigir plenamente los derechos colectivos (para lo cual necesitará de algún tipo de organización interna), en ciertos casos, los sujetos tan solo poseerán una de estas atribuciones.

Resulta interesante, en este punto, recurrir a la definición que realiza Will Kymlicka de los derechos colectivos:

“(...) según la interpretación natural, el término ‘derechos colectivos’ alude a los derechos acordados y ejercidos por las colectividades, donde estos derechos son distintos y quizá conflictivos con los derechos otorgados a los individuos que forman la colectividad. Esta no es la única definición posible de derechos colectivos; de hecho, en la bibliografía existen cientos de definiciones, pero casi todas coinciden en que, por definición, los derechos colectivos no son derechos individuales”4 (el resaltado es nuestro).

Respecto a la última afirmación de Kymlicka, referente a que los derechos colectivos no son individuales. Señalamos poco antes que los derechos colectivos pertenecen, en principio, a un colectivo, y advertimos, en principio, porque (apartándonos de la teoría clásica) no siempre le pertenecerán a un sujeto colectivo, por lo que contraponer los derechos colectivos a los individuales podría resultar peligroso y hasta inútil, constituyendo, más bien, un reto su armonización a fin de evitar, en lo posible, que el conflicto tenga consecuencias perjudiciales cuando ambos deban interactuar en un caso concreto.

Como se verá más adelante, los derechos colectivos pueden ser incluso derechos plenamente individuales en su origen, pero cuyo ejercicio requiere de una acción colectiva, la cual será estratégica a fin de lograr una mayor efectividad en la demanda que se realice; aunque la inclusión de esta última categoría de derechos como verdaderos derechos colectivos es más bien discutible y poco popular, pero no por ello inválida. De incluirse esta categoría, la definición de derechos colectivos implicaría que lo “colectivo” pueda encontrarse no solo en la calidad del sujeto que posee la titularidad y/o legitimidad para obrar, sino, además, en la acción realizada para exigir tales derechos, la cual sería colectiva. Así también, lo “colectivo” podría encontrarse en el fin, en la necesidad o en la calidad del bien jurídico del cual se reclama protección jurídica.

Por otra parte, consideramos de especial relevancia comprender que los derechos colectivos son una reivindicación de la historia, ya que su reconocimiento (primero, en el Derecho Internacional y, posteriormente, en los ordenamientos jurídicos nacionales) fue producto de la aparición o reafirmación de los sujetos colectivos –algunos de ellos, históricamente vulnerables– que demandaban nuevos intereses para hacerle frente a la realidad de corte individualista que los perjudicaba como colectivo y así fortalecerse aún más como grupo, sobre todo, en las sociedades heterogéneas, plurales y diversas en su interior, tales como la peruana.

Aquí, el valor de la solidaridad puede ser visto como un fin en sí mismo o utilizado tan solo como un medio para alcanzar otros fines. Sea uno o lo otro, lo cierto es que este conlleva a identificar otro gran elemento de este tipo de derechos: la solidaridad. De ahí que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se les catalogue como “derechos de la solidaridad”5 o “derechos de tercera generación”6, porque suponen el ejercicio de una acción colectiva a fin de proteger un interés o bien supraindividual.

III. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS

Luego de habernos introducido en el mar de los derechos colectivos y comenzado a bucear en el interior de sus aguas, ahora debemos ir en busca de las especies que en ella habitan. En ese sentido, y teniendo en cuenta la definición esbozada de derechos colectivos, en adelante, trabajaremos sobre la base de la siguiente clasificación: derechos difusos, derechos colectivos en sentido estricto y derechos individuales homogéneos.

1. Derechos difusos: titularidad y legitimidad para obrar

¿Qué son los derechos difusos? Doménico Pisciotti nos plantea una primera aproximación: “si analizamos el adjetivo italiano difffusi, no es solo traducible por difusos, sino que en ocasiones parece más adecuado traducirlo por difundidos, para acogerse así al aspecto de la indeterminación, o por lo menos de propagación subjetiva”7.

Pero muy aparte de las definiciones terminológicas, consideramos que los derechos difusos son aquellos intereses comunes y supraindividuales de un grupo de individuos indeterminados o de difícil determinación, reconocidos y tutelados por el Derecho, que son exigidos en beneficio de este grupo como colectivo. Cabe resaltar que el sujeto colectivo que pretende la tutela efectiva de sus derechos se haya compuesto por un número indeterminado de individuos, los que además no se encuentran previamente organizados8, sino que están ligados más bien por circunstancias fácticas y casuales, siendo además que los bienes tutelados son indivisibles9 (como sucede también en el caso de los derechos colectivos en sentido estricto), tales como: el ambiente sano, el aire, el agua, el paisaje.

De acuerdo con Eduardo Ferrer: “[los] (intereses difusos) se entienden referidos no al sujeto como individuo, sino como miembro de un conglomerado más o menos amplio, creándose una pluralidad de situaciones comunes”10 (el resaltado es nuestro). De este modo, el autor señala como ejemplos de tutela de intereses difusos a los derivados de la difusión de una publicidad engañosa sobre un determinado producto o servicio que le atribuye cualidades o condiciones que no responden a las que realmente tiene o de acuerdo con las cuales se presta; la contaminación ambiental del aire o del agua derivados de desechos arrojados por una fábrica; entre otros11.

Aterrizando en la legislación nacional peruana, encontramos que los “intereses difusos” son protegidos como tales en el artículo 82 del Código Procesal Civil12. En dicho artículo, podemos notar dos elementos esenciales: (i) la titularidad de un bien que corresponde a un conjunto indeterminado de personas y (ii) la titularidad recae sobre bienes de inestimable valor patrimonial.

Por otro lado, en nuestra Constitución los derechos difusos no están expresamente regulados, pero se observa que esta protege tanto los derechos al ambiente equilibrado y adecuado (artículo 2, inciso 22), al patrimonio cultural (artículo 21) y el de los consumidores (artículo 65); derechos definidos como difusos en el Código Procesal Civil (artículo 82), pero cuya lista no consideramos taxativa.

Respecto a la posibilidad de accionar al interior de un proceso judicial en defensa de los derechos difusos, el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil prevé que el proceso se promoverá solo a iniciativa de parte, quienes invocarán interés y legitimidad para obrar. No obstante, no requieren invocar tales intereses el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quienes defienden intereses difusos. A pesar de lo señalado, el artículo 82 del Código Procesal Civil dispone que:

“[P]ueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los gobiernos regionales, los gobiernos locales, las comunidades campesinas y/o las comunidades nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la ley y criterio del juez, este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello.

Las rondas campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho que las comunidades campesinas o las comunidades nativas en los lugares donde estas no existan o no se hayan apersonado a juicio (…)” (el resaltado es nuestro).

Asimismo, dentro de campos más especializados, los derechos difusos de los consumidores son protegidos por el artículo 128 del Código de Protección y Defensa del Consumidor13, cuya nota característica lo constituye la indeterminación de los sujetos afectados. Así también, la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, dispone en su artículo 143 que “cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada para ejercer la acción a que se refiere la presente ley, contra quienes ocasionen o contribuyan a ocasionar un daño ambiental, de conformidad con lo establecido en el artículo III del Código Procesal Civil”.

Por otro lado, los derechos colectivos se hayan protegidos constitucionalmente por el proceso de amparo, tal como lo prescribe el artículo 40, párrafo 3, del Código Procesal Constitucional, que dispone:

“(...) puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos” (el resaltado es nuestro).

El proceso de cumplimiento también se constituye como medio idóneo para la protección de los derechos difusos, siendo que el artículo 67, párrafo 2, del Código Procesal Constitucional establece que “(...) tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimación corresponderá a cualquier persona. Asimismo, la Defensoría del Pueblo puede iniciar procesos de cumplimiento” (el resaltado es nuestro).

2. Derechos colectivos en sentido estricto: titularidad y legitimidad para obrar

Este tipo de derechos también pertenece a la amplia gama de derechos colectivos, solo que hacen referencia a aquellos de naturaleza colectiva. Tomando como referencia los derechos difusos explicados en el punto anterior, Ferrer Mac-Gregor indica que mientras para los intereses difusos encontramos un conglomerado más o menos amplio que origina una pluralidad de situaciones comunes, los intereses colectivos recaen en un grupo limitado o circunscrito. A partir de ello, el autor precisa que los sujetos receptores de derechos difusos son indeterminados, mientras que aquellos sobre los que recaen los derechos colectivos son determinables14.

Las precisiones vertidas por el tratadista citado son importantes para destacar que el primer gran paso que se debe tomar a la hora de determinar un derecho colectivo es identificar la naturaleza del grupo sobre el cual recae. Como señalamos en el punto anterior, el ejemplo clásico de grupo receptor de derechos difusos es aquel que se ve perjudicado por la contaminación ambiental, debido a que se trata de un grupo indeterminado que no podremos disgregar o de hacerlo sería demasiado costoso. Por el contrario, un grupo de individuos receptores de un derecho colectivo presenta una característica que une a todos sus miembros, un nexo ya preestablecido con anterioridad a la acción que genera el daño que permite eventualmente identificar a los afectados. Así, algunos ejemplos de colectivos que gozan de este derecho pueden ser un grupo de trabajadores de una misma oficina, estudiantes de un mismo centro de estudios o los socios de un mismo club.

Pero tal vez el caso más llamativo por su vigencia en el debate jurídico-político en nuestro país sea el de los pueblos indígenas y tribales. Definidos sobre criterios objetivos y subjetivos en el artículo 115 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, estos pueblos se caracterizan por ser un grupo de personas que tienen previamente establecido un nexo o vínculo entre sus miembros, como es el de la pertenencia a una cultura propia que se desarrolla en un territorio con el que hay una conexión que va más allá de los estándares de propiedad que se manejan, y que disfruta de manera conjunta muchos derechos (resguardados, también, en el Convenio mencionado) como a la salud, a la educación, al trabajo con garantías, al desarrollo, etc. Por estas características especialmente particulares es que los pueblos indígenas y tribales pueden considerarse como el ejemplo moderno paradigmático de lo que es un sujeto de disfrute de derechos colectivos.

De esta manera, los derechos colectivos en sentido estricto se aplican a grupos que cuentan con una relación jurídica como base. A pesar de ello, apreciaremos que no gozan de una protección tan certera como los grupos de intereses difusos.

3. Derechos individuales homogéneos: titularidad y legitimidad para obrar

Los derechos individuales homogéneos se distinguen, en palabras de Ferrer Mac-Gregor, de los derechos difusos y colectivos, en sentido estricto, en que son derechos individuales y que solo pueden ser reivindicados por terceros, pero que pueden presentarse de manera plural, tener un origen fáctico común y tener el mismo contenido sustantivo16. De esta forma apreciamos que la afectación de estos derechos parte de un hecho común, pero que resulta divisible (al contrario de los colectivos en sentido estricto). Por ello, sigue Ferrer-MacGregor, si bien representan derechos personales que pueden ejercerse de manera individual, existe la “posibilidad y conveniencia”17 para ejercer la acción de manera colectiva, aunque derive en resultados desiguales para los peticionarios.

No obstante y en caso de que cada una de las personas afectadas decida presentar la demanda, la sentencia no solo tendría efectos sobre el demandante. Así lo indica el Tribunal Constitucional en su STC Exp. Nº 04878-2008-PA/TC:

“Los efectos de la sentencia alcanzan únicamente a la persona que presentó la demanda. Sin embargo, como ha sido explicado anteriormente, el Tribunal Constitucional ha considerado que en determinados casos los efectos de la decisión sobre un caso particular pueden extenderse a otras personas en similar situación, previa declaración del acto lesivo de un derecho constitucional como un estado de cosas inconstitucional”18.

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De esta forma, determinamos que los derechos individuales homogéneos son derechos individuales que, luego de ser analizados judicialmente y dictaminada una sentencia, podrían tener efectos en una colectividad mayor al que sostiene una situación jurídica similar del demandante. Son, en consecuencia, derechos con incidencia en la sociedad (más precisamente, en grupos colectivos de características similares).

Este tipo de derechos colectivos es el menos tratado y del que resulta más complicado encontrar claros ejemplos. Muchas veces se confunden con los derechos colectivos, pero trataremos de esclarecer sus particularidades a través de ejemplos concretos. Un caso muy gráfico es el de las no ratificaciones de jueces por parte del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). En efecto, sendos casos que trataron este tema representaron una piedra fundamental para la seguridad laboral de los jueces, grupo colectivo que finalmente salió beneficiado a partir de acciones presentadas por particulares magistrados.

Veamos. En primer lugar tenemos el caso de la magistrada Julia Arellano Serquén, STC Exp. Nº 02579-2003-HD/TC. En este proceso la mencionada magistrada interpuso una demanda de hábeas data solicitando al CNM una copia de la evaluación que determinó su no ratificación como vocal superior. Finalmente, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda y estableció como un estado de cosas inconstitucional los hechos que constituyeron la demanda, señalando que la posición del CNM era “incompatible con la Constitución”19. Esto último, además, permitió que los efectos de la sentencia se extiendan sobre otros particulares en similar situación. Como señala Abad Yupanqui, esta sentencia “beneficiaba a todos los demás magistrados no ratificados que también deseaban acceder a sus respectivas evaluaciones”20.

Otro caso representativo es el del magistrado Jaime Álvarez Guillén, quien interpuso recurso de amparo contra el CNM por su no ratificación como vocal superior, alegando que su destitución se produjo a partir de votos singulares y sin mayor motivación. Esta sentencia, Exp. Nº 03361-2004-PA/TC, es esencial en la jurisprudencia nacional debido a que contiene la aplicación del prospective overruling, figura por la cual el Tribunal Constitucional hace un viraje de 180 grados al cambiar su postura jurisprudencial. Así, y a partir de esta sentencia, el Colegiado Constitucional exigirá a los miembros del CNM el uso de criterios objetivos en la evaluación de jueces para que sus resoluciones se encuentren satisfactoriamente motivadas21. Lo curioso del caso es que, si bien todo el colectivo de magistrados peruanos se vio beneficiado con esta sentencia, el Tribunal Constitucional decidió aplicar el mencionado criterio a partir del siguiente caso y no con respecto al señor Jaime Álvarez Guillén, declarando infundada la demanda. Esta sentencia puede ser calificada como sui géneris en la defensa de los derechos colectivos, pues el grupo de personas con características similares se vio beneficiado, pero no el demandante.

IV. TITULARIDAD Y LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS DERECHOS COLECTIVOS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PERUANA

1. Derechos difusos

En la jurisprudencia constitucional peruana, tenemos la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 05270-2005-PA/TC, que consiste en un recurso de agravio constitucional interpuesto por la Asociación Comité de Defensa del Medio Ambiente y la Salud del Distrito de Ventanilla contra una sentencia que declaró improcedente la demanda de amparo, en la cual se solicitaba que se ordene, entre otras cosas, el desmantelamiento del vertedero de residuos sólidos “La Cucaracha”, así como de la infraestructura y equipos instalados, ya que su funcionamiento constituía una inminente violación al derecho a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, debido a que limitaba la conservación de la flora y fauna; asimismo, afectaba a los vecinos de Ventanilla.

En el análisis del caso, el Tribunal Constitucional sostuvo que la demandante no alegó la violación de derechos propios, sino los de cierto grupo indeterminado de personas que presuntamente se encontrarían afectados por los desechos tóxicos vertidos en la zona. Señala, al respecto, que el derecho invocado es uno de naturaleza indivisible, ya que “la satisfacción del derecho de uno de los integrantes de la comunidad implica la satisfacción del resto de sujetos de dicha colectividad” (fundamento 7).

Lo interesante del análisis fue cuando el Tribunal afirmó que el Código Procesal Constitucional acoge un tipo de legitimidad colectiva o especial, en cuanto permite que cualquier persona pueda accionar judicialmente a fin de tutelar el derecho al ambiente, lo que implica que la persona pueda ser parte o no de tal comunidad afectada. Asimismo, acoge una legitimidad institucional, que faculta a asociaciones sin fines de lucro a accionar en defensa de la comunidad, de modo que la legislación da la posibilidad de un campo de actuación favorable en materia de derechos difusos (fundamento 11).

De este modo, cabe concluir que la jurisprudencia constitucional peruana en materia de derechos difusos, si bien reconoce implícitamente que nuestra regulación se encuentra aún limitada en materia de protección de derechos difusos (más precisamente, en lo que se refiere al derecho al ambiente equilibrado y adecuado), ello no obsta a que puedan aplicarse ciertos elementos de otras figuras semejantes en otros sistemas jurídicos, tales como los requisitos para dar trámite a las class actions o acciones colectivas (en donde también pueden incluirse derechos difusos) del Derecho estadounidense (fundamentos 13 y 14).

2. Derechos colectivos en sentido estricto

El Código Procesal Constitucional peruano hace referencia solo una vez a los derechos colectivos en sentido estricto. En su artículo 67, se indica que en caso haya un interés colectivo en juego, cualquier persona tiene legitimación para iniciar un proceso de cumplimiento; la Defensoría del Pueblo también recibe dichas facultades. Así como en el caso de los derechos difusos, el ordenamiento nacional le otorga legitimidad procesal a cualquiera de nosotros en aras de iniciar una acción que busque la protección de estos derechos. Este es un estándar superior debido a que no solo restringe a la colectividad afectada (el grupo determinable) la posibilidad de presentar una acción de cumplimiento, sino que permite que un agente externo pueda presentarla. Esto es positivo debido a que muchas veces el grupo determinable se encuentra en una situación tan desventajosa que le resulta imposible presentar un recurso para revertir la situación. Es en este punto donde la intervención de un tercero o, mejor aún, de la Defensoría del Pueblo, resulta crucial.

Como sabemos, el proceso de cumplimiento es un recurso por el cual se pretende ordenar a un funcionario o autoridad pública a que cumpla una norma legal, ejecute un acto administrativo firme, emita una resolución administrativa o dicte un reglamento. Es un mecanismo vital a la hora de combatir la displicencia de nuestras autoridades, pero no es el mecanismo propicio para defendernos de un acto concreto que atente contra nuestros derechos fundamentales; para eso está el proceso constitucional del amparo, en el cual justamente recae la principal omisión de nuestro Código Procesal Constitucional respecto a los derechos colectivos en sentido estricto.

A diferencia de los derechos difusos, los derechos colectivos no reciben protección a través del amparo. Solo mediante el proceso de cumplimiento estos últimos pueden ser protegidos. Esto es una clara desventaja en materia de protección de derechos colectivos en sentido estricto, debido a que el amparo junto con el hábeas corpus, son los mecanismos procesales por excelencia para defender nuestros derechos ante un acto lesivo. Es decir, los grupos determinables podrán buscar, como colectivo, la protección de sus derechos solo cuando estén frente a la no aplicación de una norma legal o un reglamento. Cuando se presente una violación fáctica, tendrán que recurrir como individuos, y ya no como colectividad, a solicitar la protección de sus derechos mediante una acción de amparo.

Si bien solo se reconoce explícitamente la posibilidad de recurrir a la vía del amparo para salvaguardar intereses difusos, el Código Procesal Constitucional reconoce la posibilidad de acceder al amparo para buscar la protección de determinados derechos que, muchas veces, pueden presentar la naturaleza de derechos colectivos en sentido estricto. De esta forma, el artículo 37 del Código Procesal Constitucional habilita el amparo para proteger los derechos, entre otros, al honor, al trabajo, a la educación, a la seguridad social, a la libertad de cátedra o a la salud. Cualquiera de estos derechos puede presentarse en su naturaleza colectiva, por lo que parece que el Código Procesal Constitucional abre una pequeña ventana para la protección de este tipo de derechos a través del amparo, aunque lo óptimo, repetimos, debería ser un reconocimiento expreso.

Resulta fundamental mencionar una sentencia del Tribunal Constitucional peruano, Exp. Nº 04611-2007-PA/TC. En ella, Juan García Campos, líder de la comunidad nativa Sawawo hito 40 interpuso, en representación de su comunidad, recurso de amparo en contra de las publicaciones del semanario El Patriota de Ucayali en el cual se mancillaba el honor de la comunidad. En esta sentencia, el TC señaló que como líder de la comunidad no había problema para que accione este recurso, que incluso cabía la posibilidad de que se reconozca la titularidad colectiva del derecho al honor en el caso de la comunidad nativa (similar al class action americano) y que ante ello cualquier miembro de la comunidad (y no necesariamente el líder) hubiera podido interponer válidamente la demanda de amparo. Esta sentencia representa un paso importantísimo para reconocer la posibilidad de defender mediante el amparo a los derechos colectivos en sentido estricto22.

Finalmente, vale hacer hincapié en los derechos de los consumidores. Mientras que la mayoría de autores cita a los derechos de los consumidores como ejemplo representativo de los derechos difusos, otros los rotulan como representaciones de los derechos individuales homogéneos. Pero nuestro nuevo Código de Consumo (Ley Nº 29571) ubica a los intereses difusos y colectivos dentro de los derechos de los consumidores23, ofreciéndole protección tanto a nivel administrativo como a nivel judicial. En los procesos administrativos, son las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas por el Indecopi las legitimadas para accionar; mientras que a nivel judicial la legitimidad la tienen tanto estas instituciones como el Indecopi.

3. Derechos individuales homogéneos

Como apreciamos en los casos narrados, los derechos individuales homogéneos son derechos de los particulares, en consecuencia, el demandante en el proceso constitucional es el afectado. Sin embargo, en caso los actos lesivos, que violen estos derechos, sean declarados como un estado de cosas inconstitucional, los efectos de la sentencia favorecerán también a las personas en situaciones homogéneas. Por ello es que el Código Procesal Constitucional no tiene una regulación precisa para salvaguardar los derechos individuales colectivos, por lo que el legitimado para accionar son todos aquellos que sufran una determinada violación, sin restricción sobre qué proceso constitucional implementar. Será el resultado del análisis del caso y su utilidad para con otras personas las que determinen su naturaleza de individual homogéneo.

Al ser derechos particulares y peticiones individuales, pero repetidas en más de un sujeto, es posible que dos personas en situaciones similares demanden al mismo agente por la misma situación. Ante ello, algunos autores24 nacionales recogen algunas teorías sobre el uso de la figura procesal del litisconsorcio (artículo 92 del Código Procesal Civil del Perú), por la cual dos o más personas litigan de manera conjunta debido a que tienen la misma pretensión o tienen pretensiones conexas, o porque la sentencia les puede afectar potencialmente.

V. REGULACIÓN COMPARADA EN DERECHOS COLECTIVOS

1. Derechos difusos

En el ámbito de la responsabilidad civil, nos encontramos con la class actions25 o collective actions del Derecho anglosajón, aplicables tanto para proteger los derechos individuales como supraindividuales, y que elimina el problema de la legitimación que nuestro ordenamiento posee.

Por otro lado, y en esta materia, la regulación brasileña (cuyo desarrollo estuvo mucho más marcado en el ámbito de los derechos del consumidor) establece una definición más completa de los derechos difusos, indicando que los sujetos indeterminados están vinculados por “circunstancias de hecho”26, no obstante, de acuerdo con Antonio Gidi27, ello trajo en la práctica diferencias injustificadas en los procedimientos de los tres tipos de acciones colectivas.

Sin embargo, actualmente, el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal ha realizado un Anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica, que regula un proceso colectivo para la tutela de los derechos difusos, colectivos en sentido estricto e individuales homogéneos. Dicho Anteproyecto utiliza tres criterios para diferenciarlos: “el subjetivo (titularidad del derecho material), el objetivo (divisibilidad del derecho material) y el de origen (origen del derecho material)”28.

2. Derechos colectivos en sentido estricto y derechos individuales homogéneos

La reforma constitucional de 1994 en Argentina trajo variantes importantes, siendo una de ellas el denominado “amparo colectivo” regulado en el segundo párrafo de su artículo 43:

“Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

De lo citado observamos como en las clases (tipos) de derechos colectivos no solo los afectados pueden presentar recursos, sino también la Defensoría del Pueblo y las asociaciones afines. Esto es un avance importante para la justicia argentina porque abre la puerta a otros actores para que se involucren en la defensa de este tipo de derechos.

Al igual que Argentina, la Constitución mexicana permite a cualquier interesado interponer un amparo por violación a un derecho individual o colectivo, pero no tiene mayor desarrollo. En Brasil se utiliza la acción colectiva, mediante la cual un representante promueve una acción para proteger el derecho de un grupo y generar cosa juzgada29, pero además se invita a participar desde el inicio de la acción al Ministerio Público en aras de defender la legalidad.

Además, regulaciones foráneas demuestran ser más abiertas con respecto a las posibilidades de los demandantes. Mientras que en nuestro país los consumidores dependen de distintas asociaciones reconocidas o del Indecopi para llevar su caso ante una autoridad, en Estados Unidos se permite que reclamantes individuales (class representatives)30 presenten su caso en representación de un conjunto de consumidores. Esto es una muestra de la confianza que otorga un sistema en sus consumidores y la posibilidad de simplificar el camino para solicitar el resguardo de determinados derechos y ser uno mismo quien pueda interponer recursos en representación de otros consumidores, también afectados por una determinada acción lesiva.

CONCLUSIONES

El hecho de que todas las personas posean derechos es lo que sostiene nuestra sociedad. Y el hecho de actuar en comunidad o en colectividad no es óbice para no reconocer los derechos inherentes a la humanidad. Allí radica la importancia de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos.

Mientras que los intereses difusos son aquellos derechos pertenecientes a grupos indeterminados, los colectivos en sentido estricto son aquellos que recaen sobre grupos determinables. Y los derechos individuales homogéneos son aquellos que, originalmente individuales, tienen una resonancia o incidencia social, ya que favorecen a personas en situación similar al demandante.

A pesar de poder ubicar, en mayor o menor medida, estos tres tipos de derechos en el ordenamiento peruano, todavía hay mucho que hacer en materia de reconocimiento y ejecución de los derechos difusos, colectivos en sentido estricto e individuales homogéneos.

El Código Procesal Constitucional del Perú solo reconoce al proceso de cumplimiento como medio de defensa de derechos difusos y colectivos; mientras que al proceso de amparo para tutelar únicamente a los derechos difusos. No hay una sólida protección para los derechos colectivos a pesar de que cierta jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de utilizar el amparo para defender esta clase de derechos. Aún queda pendiente el reconocimiento de mecanismos de protección para los derechos individuales homogéneos, a pesar de que jurisprudencialmente sí existe una base sólida respecto a estos derechos con el desarrollo del estado de cosas inconstitucional por parte del Tribunal Constitucional.

NOTAS:

1 LÓPEZ CALERA, Nicolás. ¿Hay derechos colectivos? Individualidad y socialidad en la teoría de los derechos. Ariel Derecho, Barcelona, 2000, p. 10.

2 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2005, p. 291 y ss.

3 Al respecto, Fernando Savater señaló lo siguiente: “Creo que los sujetos colectivos no pueden ser titulares de derechos ‘humanos’ por la sencilla razón de que no hay seres humanos colectivos” (el resaltado es nuestro). SAVATER, Fernando. “¿Humanos o colectivos?” En: El País, del 4 de octubre de 1998, 2º párrafo. Cabe resaltar que dicho artículo fue una respuesta al artículo de Gurutz Jáuregui, titulado “¿Derechos individuales o derechos colectivos?” publicado en El País el 12 de agosto de 1998. De ahí que luego de publicado el artículo de Savater, Jáuregui haya contestado de la siguiente manera: “(...) es cierto que, con demasiada frecuencia, se tiende a contraponer y, lo que es peor, a anteponer los derechos colectivos sobre los individuales. Tal actitud no tiene, sin embargo, nada que ver con el sentido auténtico que dio lugar al surgimiento, en su momento, de los derechos colectivos y que no fue otro que el de complementar y perfeccionar los derechos individuales en su contexto social (...)” (el resaltado es nuestro). JÁUREGUI, Gurutz. “Humanos y colectivos”. En: El País, del 5 de enero de 1999, 2º párrafo.

4 KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías. Paidós, Barcelona, 1996, p. 71. También recomendamos revisar el artículo del mismo autor: “Derechos individuales y derechos de grupo en la democracia liberal”. En: Revista Isegoría. Nº 14, Instituto de Filosofía del CSIC, Madrid, 1996. pp. 5-36.

5 La Corte Constitucional de Colombia señaló al respecto en la Sentencia T-008/92 que “(...) su carácter solidario presupone para el logro de su eficacia la acción concertada de todos los ‘actores del juego social’: el Estado, los individuos y otros entes públicos y privados (...)”. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional peruano se ha referido a los derechos de la solidaridad como “principio de solidaridad” en los siguientes casos: Exps. Nº 00004-2010-PI/TC, Nº 0048-2004-PI/TC, Nº 02016-2004-PA/TC, entre otros.

6 La clasificación de los derechos humanos en generaciones fue propuesta en 1979 por Karel Vasak, basada en el lema oficial de la Revolución Francesa: liberté, égalité, fraternité. Los derechos de primera generación son los derechos civiles y políticos, que se refieren a la libertad y la participación de la vida política; los de segunda generación, los derechos económicos, sociales y culturales, que se refieren a la igualdad de condiciones y de trato de los seres humanos; y los de tercera generación, los derechos de la solidaridad, referidos a la fraternidad y al desarrollo del individuo en un ambiente adecuado, y su ejercicio es muchas veces colectivo. En este último caso, podemos encontrar los derechos al ambiente, autodeterminación de los pueblos y naciones, a la paz, al desarrollo, derechos de los grupos históricamente vulnerables (tales como las mujeres, discapacitados, consumidores, sindicatos, pueblos indígenas, LGTB, niños, etc.), entre otros. Por su lado, la Declaración Universal de los Derechos Humanos contempla los de primera generación en los artículos 3 al 21 y de segunda generación en los artículos 22 al 27, aunque no hace distinción expresa de una u otra categoría.

7 PISCIOTTI CUBILLOS, Doménico. Los derechos de tercera generación. Los intereses difusos o colectivos y sus modos de protección (acción popular). Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 55.

8 El criterio de la organización para diferenciar los intereses difusos de los colectivos fue adoptado por Vicenzo Vigoriti en su obra Interessi collettivi e proceso. La legitimazione ad agire. Giuffré, Milán, 1979, pp. 42-44.

9 Eduardo Ferrer plantea que esta es una de las notas esenciales de los derechos difusos y colectivos en sentido estricto. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos. Porrúa, México, 2003, p. 13, nota de página 16.

10 Ibídem, p. 12.

11 Ibídem, pp. 12 y 13.

12 Código Procesal Civil

Artículo 82.- Patrocinio de intereses difusos

Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor (…)” (el resaltado es nuestro).

13 Código de Protección y Defensa del Consumidor

Artículo 128.- Defensa colectiva de los consumidores

El ejercicio de las acciones en defensa de los derechos del consumidor puede ser efectuado a título individual o en beneficio del interés colectivo o difuso de los consumidores. Para estos efectos se entiende por:

a. Interés colectivo de los consumidores.- Son acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores que se encuentren ligados con un proveedor y que pueden ser agrupados dentro de un mismo grupo o clase.

b. Interés difuso de los consumidores.- Son acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados (el resaltado es nuestro).

14 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., p. 12.

15 Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo

Artículo 1.-

1. El presente Convenio se aplica:

a) A los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;

b) A los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

16 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., p. 15.

17 Ídem.

18 Exp. Nº 04878-2008-PA/TC, f. j. 33.

19 Exp. Nº 02579-2003-AA/TC, f. j. 22.

20 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo: su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 172.

21 Exp. Nº 03361-2004-PA/TC, f. j. 22.

22 Exp. Nº 04611-2007-PA/TC, ff. jj. 29 y 30.

23 Código de Protección y Defensa del Consumidor

Artículo 128.- Defensa colectiva de los consumidores

El ejercicio de las acciones en defensa de los derechos del consumidor puede ser efectuado a título individual o en beneficio del interés colectivo o difuso de los consumidores. Para estos efectos se entiende por:

a. Interés colectivo de los consumidores.- Son acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores que se encuentren ligados con un proveedor y que pueden ser agrupados dentro de un mismo grupo o clase.

b. Interés difuso de los consumidores.- Son acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados.

24 OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. “Principios procesales del Proceso Civil”. En: Boletín Ad Verbum. Revista de la Corte Superior del Callao. Nº 8, Año VII, enero de 2011, p. 16.

25 “Las reglas federales de Procedimientos Civiles de los Estados Unidos.

Regla 23:

Acciones Colectivas

a) Requisitos de una acción colectiva. Uno o más miembros de un grupo pueden demandar o ser demandados como representantes de todos solo si (...) (4) los representantes protegerán equitativa y adecuadamente los intereses de grupo (...)” (el resaltado es nuestro).GIDI, Antonio. “Las acciones colectivas en los Estados Unidos”. En: GIDI, Antonio y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coordinadores). Los procesos colectivos. Porrúa, México, 2003, pp. 23 y 24.

26 En el caso de los derechos colectivos, los miembros del grupo están vinculados por una “relación jurídica común” y, en el de los derechos individuales homogéneos, por un “origen común”.

27 GIDI, Antonio. Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos colectivos e individuales en Brasil. Un modelo para países de derecho civil. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, p. 66.

28 ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 149.

29 GIDI, Antonio. Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos colectivos e individuales en Brasil. Nº 151, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie Doctrina Jurídica, p. 31.

30 MENDOZA CHOTA, Francisco. “La protección de los intereses colectivos y difusos de los consumidores”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 2011, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, p. 40.

(*) Miembro del Equipo de Derechos Humanos Pro Persona de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica (PUCP).

(**) Miembro del Equipo de Derechos Humanos Pro Persona de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica (PUCP).