Uno de los ilícitos de mayor impacto en el mundo económico es el lavado de activos, actividad que consiste en estructurar un procedimiento estratégico y lograr disimular los frutos obtenidos de actividades delictivas, ocultando sus orígenes ilegales. Frente a la proliferación de reportes de operaciones sospechosas ante la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, el Estado ha visto la necesidad de implementar y fortalecer el sistema antilavado de modo que pueda hacer frente a esta guerra en el mundo económico, pero noticias nacionales e internacionales reflejan que los esfuerzos aún son escasos y se necesita de una mejora.

SUMARIO

Introducción. I. El sistema financiero. II. Regulación del lavado de activos en el Perú. III. Proceso de lavado de activos. IV. El lavado de activos desde la perspectiva del Derecho Financiero. V. El lavado de activos desde la perspectiva del Derecho Penal. VI. Consecuencias económicas y políticas del lavado de dinero en el Perú. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

Desde hace varios años se viene librando una de las más grandes guerras económicas en el interior del sector financiero. El Estado se enfrenta a uno de sus mayores y más antiguos enemigos, el lavado de activos. Hoy, en el contexto del evolucionado siglo XXI esta problemática ha vuelto a cobrar vigencia, y cada vez es más frecuente encontrar en los titulares de noticias aperturas de investigaciones por este tipo de hechos.

El pasado 21 de agosto, en una noticia publicada en uno de los más prestigiosos medios de comunicación, el Fiscal de la Nación, José Antonio Peláez Bardales, informó que “el Ministerio Público se encuentra investigando 128 casos de lavados de activos que incluyen operaciones financieras por más de 220 millones de dólares. Estos casos incluyen operaciones financieras de alrededor de 173 millones de dólares, 120 millones de soles y 5 millones de euros (con una suma total equivalente a los US$ 223 millones)”1.

De acuerdo a la definición proporcionada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), el lavado de activos es el conjunto de operaciones realizadas por una o más personas naturales o jurídicas, tendientes a ocultar o disfrazar el origen ilícito de bienes o recursos que provienen de actividades delictivas2. Por lo general, este delito se desarrolla mediante la realización de varias operaciones, encaminadas a encubrir cualquier rastro del origen ilícito de los recursos3. Es decir, el dinero ilegal busca refugio y legitimación en los servicios o negocios que ofrecen y realizan las entidades financieras. En la mayoría de casos se usa la colocación diversificada de dinero entregados en distintos ámbitos, de tal manera que el dinero, adoptando una forma ilícita, se convierta en dinero formal, aun cuando la actividad que la ha generado no lo sea.

Los flujos monetarios que se manejan en este tipo de operaciones son increíblemente elevados. El lavado de activos representa entre el 2% y el 5% del Producto Bruto Interno Mundial4. Los cálculos realizados por el Fondo Monetario Internacional y la Organización de las Naciones Unidas, indican que al año se lavan activos de unos US$ 1.5 a 2.0 billones. Esto equivale a la tercera parte de las divisas de todos los Bancos Centrales. Según estimado del Banco Interamericano de Desarrollo, en América del Sur las operaciones por lavado de activos fluctúa entre el 2.5% a 6.3% del Producto Bruto Interno anual de la región5.

Desde el 26 de junio de 2002, fecha en la que el Perú promulgó la Ley Penal contra el Lavado de Activos (Ley Nº 27765), las autoridades del sector financiero nacional han tomado mayor responsabilidad para hacer frente a este escenario, y lograr estabilizar el desenvolvimiento de nuestros flujos de capitales.

Aparentemente, el problema del lavado es un tema que compete desarrollarlo desde la óptica del Derecho Penal; sin embargo, la búsqueda de soluciones para los conflictos socioeconómicos que estos hechos genera es competencia de todas ramas jurídicas, especialmente del Derecho del Sistema Financiero. Es el Derecho del Mercado Financiero quien tiene mayor responsabilidad para hacer frente a este tipo de sucesos, dado que es en este escenario donde el dinero obtenido ilícitamente, puede recobrar la licitud de sus movimientos6. Así también porque los bancos, cajas y demás entidades financieras juegan un rol importante en la política económica del país, toda vez que se han perfilado como entidades cuya finalidad es comercializar dinero. De ahí que resultará de utilidad estratégica localizar la intervención del dinero de origen ilícito, cuando menos en el momento se su colocación en las agencias bancarias.

En tal sentido, es imprescindible contar con la colaboración de las propias empresas del sistema financiero, así como de sus empleados y funcionarios. En los últimos años se han venido planteando una serie de iniciativas internacionales con la finalidad de fortalecer el sistema bancario, a los fines de que pueda hacer frente de una forma eficaz ante el crecimiento de actividades criminales y sus relaciones con el mundo financiero. Se ha señalado que el sistema bancario puede desarrollar un rol preventivo extremadamente eficaz y, al mismo tiempo, generar una cooperación de los bancos para prevenir estas actividades7.

El desarrollo del presente artículo tiene por finalidad plantear la realidad de los procesos de lavado de activos y analizarlo, no solo desde la perspectiva de la dogmática penal, sino desde la óptica del sistema financiero, el que ha asumido el reto de hacer frente a este gran enemigo económico.

I. EL SISTEMA FINANCIERO

El sistema financiero peruano está compuesto por dos subgrupos, por aquellos que son participantes directos del sistema financiero, a través del Mercado de Valores o Capitales, y por aquellos que pertenecen a la esfera de la intermediación indirecta. Dentro del primer subgrupo se encuentran las Sociedades Agentes de Bolsa, los emisores de valores, los inversionistas institucionales, las Bolsas, los Fondos Mutuos y los Fondos de Inversión entre otros. Dentro del segundo grupo se encuentran las empresas que realizan operaciones bancarias, las empresas de seguros y reaseguros y las empresas que administran los fondos privados de pensiones8.

Fundamentalmente, las empresas financieras son reguladas y supervisadas por dos agencias gubernamentales: La Superintendencia del Mercado de Valores, la cual tiene a su cargo las empresas que realizan actividades de intermediación directa; y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) que está encargada de aquellas empresas que realizan intermediación indirecta y las que prestan servicios complementarios y conexos.

Por otro lado, en este escenario también actúa el Banco Central de la Reserva del Perú (BCRP) quien tiene facultades para regular los instrumentos de política monetaria, tales como el encaje y el sobreencaje en moneda nacional y extranjera, las operaciones de mercado abierto de instrumentos y moneda extranjera, así como los créditos con fines de regulación monetaria; pero con independencia propia9.

En el proceso de lavado de activos, cualquier estructura del sistema financiero ha constituido siempre una vía natural de tránsito de los bienes obtenidos ilícitamente10. La mala utilización y el abuso de este sistema es un elemento identificativo del blanqueo de capitales. Es el mercado financiero y sus agentes quienes resultan siendo los accesos de inicio o conclusión, en una u otra forma, del circuito delictivo que recorren las organizaciones criminales dedicadas a brindar estos “servicios”.

Ahora, aun cuando la esencia del blanqueo de dinero no ha cambiado a través de los siglos, el contexto en el que este ocurre ha evolucionado considerablemente. Son tres las operaciones esenciales contra el blanqueo de dinero: el descubrimiento y localización del producto del delito y de los activos dimanantes de ese producto, su congelación y su decomiso y confiscación11; y es en este ciclo de operaciones donde interviene el Derecho Financiero.

II. REGULACIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS EN EL PERÚ

De acuerdo a la Ley Nº 27765, publicada el 26 de julio de 2002, y en concordancia con las modificaciones introducidas por el artículo único del Decreto Legislativo Nº 986, del 22 de julio de 2007, existen dos formas de lavar activos:

“Artículo 1.- Actos de Conversión y Transferencia

El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso; será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa”.

“Artículo 2.- Actos de Ocultamiento y Tenencia

El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta, administra o transporta dentro del territorio de la República o introduce o retira del mismo o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa”.

De forma complementaria el inciso segundo del artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 986, dispone que:

“El conocimiento del origen ilícito que debe conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la presente ley, corresponde a conductas punibles en la legislación penal como el tráfico ilícito de drogas; terrorismo; delitos contra la administración pública; secuestro; extorsión; proxenetismo; trata de personas; tráfico ilícito de migrantes; defraudación tributaria; contra el patrimonio en su modalidad agravada; delitos aduaneros, u otros similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal”.

III. PROCESO DE LAVADO DE ACTIVOS

El lavado de activos es un delito sofisticado que requiere la creación de planes estratégicos para su implementación, el diseño de programas de acción y el desarrollo de una producción de bienes y servicios para legalizar el dinero obtenido ilícitamente.

La distinción de las etapas del proceso de lavado de activos puede variar. Algunos autores consideran que pueden existir entre tres o hasta cuatro etapas. Veamos:

• Obtención de dinero en efectivo o medios de pago, como consecuencia de actividades ilícitas (venta de productos o prestación servicios ilícitos).

• Colocación de los fondos. Esta etapa se materializa en la incorporación del producto ilícito en el sistema financiero nacional o internacional, a través de los diferentes mecanismos que tiene este sistema para operar. El dinero puede ser transformado en instrumentos de pago, tales como cheques de gerencia, cheques de viajero u órdenes de pago que tienen como ventaja su fácil aceptación y la carencia de un titular específico, el cual facilita el tránsito y el encubrimiento del lavado12. Es decir, el dinero ilícito ingresa a los fondos a la economía legal a través de los circuitos financieros institucionalizados. Esta es la etapa más difícil para los lavadores, quienes deben desafiar las propuestas metodológicas de prevención existentes13.

• Decantación o intercalación de los fondos. Estratificación, diversificación o transformación: Esta etapa comienza cuando el dinero ha sido introducido en una entidad financiera o no financiera. En este marco, los clientes lavadores estructuran operaciones, para ocultar, invertir, transformar, asegurar o dar en custodia bienes provenientes del delito, con la finalidad de mezclar el dinero con aquel de origen legal. De esta manera podrán disimular su origen ilícito y alejarlos de su verdadera fuente. Todo ello con el fin de transferir el dinero de una cuenta a otra, o de una sociedad a otra en distintas entidades financieras y hasta en distintos países14.

En esta etapa el despliegue de las habilidades para operar en el sistema financiero se ponen de relieve. La operación más común es la transferencia de fondos, desde o hacia cuentas en el exterior, o se abren nuevas cuentas en el país de origen; todo a fin de recibir los pagos de créditos, los cuales se ejecutan, casi siempre, a través de nuevos cheques emitidos por terceros15.

• Integración de los fondos. Finalmente llega la etapa de integración, inversión o goce de los capitales ilícitos. Es decir, el dinero ilícito regresa al sistema financiero o no financiero, disfrazado de dinero legítimo. Lo ideal es que en esta etapa se logre haber perdido el rastro de la procedencia del dinero, dado que en la etapa anterior debieron darse sucesivas transformaciones. Entonces, se plantea la convergencia de ambos ámbitos de la economía, el legal y el ilegal, y se logra un proceso complementario. La totalidad de dichas prácticas ilegales y criminales utilizan los mismos intermediarios y a las mismas técnicas: paraísos fiscales, sociedades fiduciarias, mercados financieros, etc.16.

Veamos un ejemplo. El lavador podría depositar el efectivo en una institución financiera regulada, por ejemplo, un banco o una empresa de valores. O también podría adquirir bienes activos de elevado valor como, por ejemplo, automóviles, propiedades inmuebles o joyas. Así también el lavador podrá comprar o vender valores, metales preciosos u otros activos costosos, realizando el máximo de operaciones para desviar la verdadera fuente de los activos. Por último, el lavador puede establecer una actividad intensiva en efectivo, por ejemplo, un restaurante o una tienda de alquiler de videos, donde los fondos ilegales puedan ser inyectados y reaparecer como ganancias ficticias o repago de préstamos17.

IV. EL LAVADO DE ACTIVOS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO FINANCIERO

1. Finalidad de lavar activos

Entre los instrumentos más utilizados para disimular el origen del dinero figuran las letras bancarias, fideicomisos, autopréstamos y swaps, y como consecuencia del desarrollo de técnicas más modernas de lavado de dinero, existe ahora una demanda de profesionales tales como notarios, abogados y contadores capaces de elaborar estructuras complejas para aprovechar las falencias en materia de regulación y control, y las diferencias entre los ordenamientos jurídicos de diversos países que pueden ser aprovechadas para la comisión de un delito que, como el lavado de activos, es eminentemente transnacional18.

Desde una perspectiva amplia los beneficios obtenidos por la realización de estas actividades pueden agruparse en dos sectores.

Por un lado, estas estrategias tienen una finalidad inmediata, la cual está orientada a utilizar y/o disfrutar los bienes obtenidos de las actividades ilícitas, sin el riesgo que sean detectadas. Para tales fines, los delincuentes, haciendo uso de los circuitos económicos, pretenden disfrutar de sus ganancias ilícitamente obtenidas. Sin embargo, en algunos casos las estrategias de incorporación no son del todo idóneas, por lo que se originan algunas pérdidas en términos económicos. A pesar de ello, esta situación es irrelevante, dado que a los lavadores no les interesa o les interesa muy poco dicha pérdida, toda vez que lo consideran como parte del mismo negocio.

Pero también existe un fin secundario, el cual consiste en alejar las ganancias ilícitas de cualquier relación con el delito, borrando cualquier rastro ilícito para evitar algún intento de seguimiento19.

IMAGEN 1

2. Trascendencia económica del lavado de activos

El lavado de activos tiene un efecto corrosivo en la economía, el gobierno y el bienestar social de un país, así como el aumento de riesgo de la quiebra bancaria, se quita al gobierno el control de la política económica, se daña la reputación del país y se expone a la sociedad al tráfico de drogas, al contrabando y a otras actividades delictivas20.

Para el Sector Privado los efectos son distintos. Por ejemplo, se crean empresas “fachadas” cuyo fin último no es la producción eficiente, sino únicamente mezclar las ganancias de actividades ilícitas con fondos legítimos para ocultar sus ingresos mal habidos. Sin embargo, puede tratarse de compañías que, paralelamente a la actividad ilícita, se dediquen a fortalecer sus ventajas competitivas, a través de la implementación de insumos que puedan servir a la producción, o la oferta de productos por debajo del costo de transacción, o permitiéndose subvencionar artículos y servicios a niveles por debajo de los precios del mercado. Sin embargo, esto no desconoce la existencia de compañías poco eficientes, y que en última instancia terminan perjudicando no solo la estabilidad del mercado sino también al consumidor21.

La movilidad de los capitales y mercancías, la desaparición de barreras aduaneras, la facilidad y rapidez de las comunicaciones y transferencias de todo tipo, así como la supresión de las normas sobre control de cambio, han facilitado el enorme desarrollo del blanqueo de capitales de origen criminal en los últimos años22. De esta forma el blanqueo de activos se convierte en el instrumento básico a través del cual los enormes beneficios provenientes de la droga y el crimen organizado se canalizan, con moderna mentalidad empresarial, hacia los sectores económicos, que llegan incluso a controlar en algunos países23. Todo esto acarrea enormes perjuicios para la economía en general, introduciendo en la misma elementos que la distorsionan de forma importante, detraen recursos productivos, afectan a la libre competencia, producen movimientos especulativos, graves incertidumbres y confusiones en los mercados; y en definitiva, pueden llevar a la propia desaparición del sistema financiero24.

Desde el punto de vista de la macroeconomía, Miguel Cano establece algunos efectos que genera el lavado de activos25:

• Debilitamiento de la integridad de los mercados financieros y la corrupción del sistema financiero. Una de las etapas del proceso de lavado de activos, y tal vez la principal, es la integración del dinero que proviene de fuente ilícita y el dinero circulante de origen legal. Por lo general, esta acción se realiza a través de operaciones del sistema financiero. El ingreso y circulación del dinero y demás activos obtenidos ilícitamente infectan la economía nacional y terminan corrompiendo sus estructuras financieras. Estas operaciones son uno de los mayores peligros para los países en vías de desarrollo, quienes al aceptar fondos, para sostener y beneficiar su economía, sin tener en cuenta su posible origen ilegal, alteran el desenvolvimiento normal de los flujos, permitiendo que el crimen organizado penetre en su sistema bancario y lo contamine. Estos grupos organizados pueden infiltrarse en las instituciones financieras, adquirir luego el control de estas y posteriormente de sectores de la economía, todo lo cual puede llevar reflejado el soborno eventual a funcionario públicos para lograr sus objetivos. Cuando se produce este movimiento en el sistema financiero de un país, las constantes entradas y salidas de capitales pueden afectar significativamente variables, tales como las tasas de interés y la tasa de cambio de moneda26.

• Pérdida del control de la política económica. El límite de las facultades que adquieren las personas que lavan dinero es inimaginable. Estos llegan a manejar un poder de tal magnitud que tienen la posibilidad, incluso, de desestabilizar la economía de un país. Esto se debe al carácter transfronterizo de las operaciones, las cuales pueden orientarse a depositar dinero en el país A, para unos meses después retirarlo y depositarlo en el país B27. Los flujos monetarios que entran en juego son tales, que llegan a generar una pérdida de la estabilidad económica.

• Distorsión económica e inestabilidad. La verdadera finalidad de las personas que se dedican a lavar dinero no es generar utilidades de sus inversiones, sino de proteger sus ganancias. Por lo tanto, “invierten” sus fondos en actividades que no necesariamente tienen beneficios económicos para el país donde están los fondos. En algunos países, por ejemplo, se llega a financiar industrias completas sin existir demanda real del bien o servicio, importando únicamente el interés a corto plazo de los dueños del dinero lavado28.

• Pérdidas de rentas públicas. El lavado de dinero también genera efectos negativos en la tributación. La circulación de este tipo de dinero, incluso, hace más difícil la recaudación de impuestos. Esa pérdida de rentas públicas generalmente significa tasas de impuestos más elevadas de lo que sería si las ganancias del delito, que no pagan impuestos, fueran legítimas.

• Riesgos para los esfuerzos de privatización. El poder que manejan las personas dedicadas a este tipo de actividades llegan a amenazar los esfuerzos del Estado para introducir reformas en sus economías mediante la privatización. Desde el punto de vista económico, las organizaciones delictivas tienen los medios económicos para hacer una oferta mejor que los legítimos compradores de empresas de propiedad del Estado. Aunque las iniciativas de privatización son económicamente beneficiosas, también pueden servir de vehículo al lavado de fondos y, por lo tanto, también se deben vigilar constantemente este tipo de actividades. En algunos casos los delincuentes del lavado compran lugares de verano, casinos y hasta bancos solo con el fin de poder ocultar sus ganancias ilícitas y favorecer sus actividades.

• Riesgos para la reputación. Aquellos países con un alto índice de operaciones de lavado de activos, pierden la confianza de los demás actores de los mercados financieros internacionales. En este sentido, el riesgo país incrementa y las inversiones y negociaciones de los países podrían verse frustradas. La confianza en los mercados y la importante función económica que cumple el sector financiero se erosiona con el lavado de dinero y demás delitos de esta naturaleza, tales como el lavado de ganancias ilícitas, el fraude financiero generalizado, la especulación bursátil y los desfalcos29.

3. Estrategias de prevención

Para hacer frente a este fenómeno, el Estado ha visto la necesidad de fortalecer la estructura del sistema financiero e implementar políticas de integración para crear un sistema antilavado.

Las políticas de ataque que el Estado ha implementado forman parte tanto del Derecho del Sistema Financiero como del Derecho Penal, poniendo especial énfasis en esta última; habiéndose logrado implementar una ley que sancione penalmente a aquellas personas que generan este tipo de actividades.

Desde la óptica del Derecho del Sistema Financiero, se ha creado el Sistema Antilavado y Contra el Financiamiento del Terrorismo en el Perú - Silafit30, un sistema integrado de lucha local e internacional contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Localmente, el Silafit está compuesto por los sujetos obligados a informar sobre las operaciones financieras sospechosas, el Ministerio Público, el Poder Judicial, la Unidad de Inteligencia Financiera - Perú, los Órganos Supervisores, los Órganos de Control y la Policía Nacional del Perú, así como por todas las demás instituciones públicas; internacionalmente, forman parte de este sistema cualquier agencia competente para detectar o denunciar los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo31.

En esta estructura sistémica, tiene un rol especial la Unidad de Inteligencia Financiera32, incorporada recientemente33 a la estructura de la SBS34/35 como Superintendencia Adjunta, con autonomía funcional y técnica. Su principal función es recibir, analizar y tratar los Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) enviados únicamente por los Oficiales de Cumplimiento de los Sujetos Obligados; así como emitir informes de inteligencia financiera de carácter reservado al Ministerio Público, en caso se presuma que las operaciones están vinculadas a actividades de lavado de activos.

La creación de este ente y su vinculación con el regulador del sistema financiero, la SBS, una vez más responde al compromiso del Estado peruano de luchar frontalmente contra la corrupción, narcotráfico, terrorismo, y narcoterrorismo, considerados temas del más alto interés nacional e internacional.

Así también, durante los últimos meses, se han implementado diversas estrategias para hacer frente a esta guerra financiera. Por ejemplo la aprobación del Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo36, el cual materializa el trabajo realizado por diversas instituciones, tanto del Sector Público como del Sector Privado. Adicional a la aprobación de este documento se crea una Comisión Ejecutiva Multisectorial encargada de coadyuvar en la coordinación y planificación de las acciones que combaten este tipo de delitos.

Otro de los mecanismos efectuados es la publicación del Modelo de Manual para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, para aquellos sujetos obligados a informar sobre el detalle de las operaciones sospechosas que se realicen, pero que carecen de organismo supervisor en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo37.

La implementación de estas estrategias es una muestra de la preocupación del gobierno para promover y fortalecer los mecanismos de participación de diversos sectores de la sociedad. Sin embargo, diferentes sucesos de la misma naturaleza se siguen presentando. De acuerdo a las estadísticas presentadas por la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú el mayor número de Reportes de Operaciones Sospechosas recibidos según su Ubicación Geográfica entre el 2003-2011, luego de la Región Lima, fue realizado por las regiones de La Libertad y Lambayeque. Entre los ilícitos que generaron estos reportes se encuentran el Tráfico ilícito de drogas, estafa/fraude, defraudación tributaria, corrupción de funcionarios, tráfico Ilícito de armas, defraudación de rentas de aduanas, contrabando, delitos contra los derechos intelectuales, proxenetismo, terrorismo (Financiamiento del Tráfico de Migrantes Trata de Personas)38.

V. EL LAVADO DE ACTIVOS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PENAL

1. Antecedentes

El lavado de activos, tanto para el Derecho Penal como para el Derecho Financiero, siempre ha sido considerado como un hecho ilícito. Inicialmente, este fenómeno tenía una denominación reducida, y se le calificaba como lavado de dinero; posteriormente, y dado que sus estrategias se fueron fortaleciendo, su denominación cambió39.

Según lo expuesto por Vegas Urrutia, el proceso del lavado de activos se inició bajo la denominación de “lavado de dinero” por quienes identificaban a los fondos o capitales de procedencia ilícita como el “dinero sucio” en contraposición al “dinero limpio” utilizado por los ciudadanos, empresas y negocios que desarrollaban sus actividades dentro del marco lícito y legal establecido40.

Sin embargo la expansión de este proceso que se dio a nivel internacional, incrementándose, sobre todo, en las más prestigiosas economías. En este contexto el proceso del lavado se presentaba en las diversas actividades económicas de un país, no solamente como dinero de procedencia ilegal, sino también a través de una serie de bienes o activos originados en las actividades criminales en general. Con esta idea se rebautizó la original denominación de “lavado de dinero” a la de “lavado de activos”, denominación que prevalece en la mayoría de los países y está recogida en las regulaciones correspondiente41.

2. Concepto

El “lavado de activos (LA)” es el proceso por el cual es encubierto el origen de los fondos generados de actividades ilícitas (por ejemplo, el tráfico ilícito de drogas, el contrabando, la piratería o la corrupción). El objetivo del LA consiste en hacer que los fondos o activos obtenidos a través de actividades ilícitas aparezcan como el fruto de actividades legítimas y circulen sin problema en el sistema económico-financiero. Este proceso es de vital importancia, ya que permite al criminal disfrutar de sus ganancias sin poner en peligro su fuente. El delito precedente de LA es la conducta criminal subyacente que genera el producto susceptible de ser lavado42.

El objetivo principal de esta actividad es dar apariencia legal a los activos provenientes de una actividad ilícita, mezclando el origen de los recursos. De esta manera tiende a crear rastros, documentos y transacciones inexistentes o complicadas, legitimando el dinero43. El lavado de dinero es un delito pura y exclusivamente emparentado con el crimen organizado. Se trata de un proceso mediante el cual se busca ocultar el origen ilícito de los bienes circulantes y aprovechar las ganancias provenientes de actividades delictivas, para convertirlos en otros que aparentan ser44.

En tal sentido, implica llevar al plano de la legalidad diversas sumas monetarias que han sido obtenidas a través de operaciones ilícitas. El proceso finaliza con una inversión, pero con la característica de la transformación del origen de los fondos45.

3. Naturaleza del delito de activos

El lavado de activos es un fenómeno de carácter social y económico, en vista de que tiene un origen condicionado por diversas acciones ilegales, que a su vez se gestan en el desorden y la descomposición social46. Desde su perspectiva económica, su principal escenario es el interior del sistema financiero, pues requiere de dinero nuevo y en efectivo, o de bienes en general.

Desde la perspectiva del Derecho Penal se trata de un delito que constituye ilícitos de carácter pluriofensivo, en la medida que ponen en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenazan la propia existencia del Estado. Los bienes amenazados serían el orden socioeconómico, la transparencia del sistema financiero, la legitimación de la actividad económica, la administración de justicia e incluso la salud pública47.

La Ley Penal que delimita los elementos del tipo surge debido a las recomendaciones del GAFI48, así como por las limitaciones, carencias y deficiencias legales para la prevención y control de lavado de activos que se apreciaron en los sonados casos de corrupción de la década pasada, a cuyos actores no se les pudo iniciar proceso alguno.

A pesar de todo, la nueva normativa y los avances de la tecnología para la obtención de información, necesita fortalecer un sistema anti lavado debidamente cohesionado.

4. Formas de configuración del ilícito

Las formas de configuración de este ilícito se encuentran en el articulado de la Ley N° 27765. En su contenido, el artículo 1 refiere que “será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa aquella persona que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”49. Agrega la misma ley que también “se considerará punible aquella conducta mediante la cual el agente adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso. En este caso la pena será la privación de libertad por un periodo no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa”50.

Ahora, si bien no existe un estudio formal respecto de la situación actual del delito de lavado de activos, las autoridades señalan que los principales delitos generadores de estos ingresos ilegales están relacionados con: la corrupción, el narcotráfico, delitos contra la propiedad intelectual, defraudación tributaria51. Las modalidades de lavado más corrientes en el país están dadas por la compra de inmuebles, inversiones en empresas, préstamos con intereses usurarios, la compra de hojas de coca y de insumos para la elaboración de los estupefacientes, el arbitraje de divisas, entre otros52.

Asimismo, la norma ha considerado dos formas agravadas. Es decir, la pena será mayor cuando la conducta antes descrita sea cometida cuando: a) El agente utilice o se sirva de su condición de funcionario público o de agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil; o, b) El agente comete el delito en calidad de integrante de una organización criminal53.

Lo relevante de esta normativa se presenta con la ponderación que tendría el inicio de una investigación de esta naturaleza con los beneficios de los agentes que interactúan en el sistema financiero. Sobre este punto el artículo 5 de la misma ley señala: “Para la investigación de los delitos previstos en esta ley, se podrá levantar el secreto bancario, la reserva tributaria y la reserva bursátil, por disposición de la autoridad judicial o a solicitud del Fiscal de la Nación. La información obtenida en estos casos solo será utilizada en relación con la investigación de los hechos que la motivaron”.

VI. CONSECUENCIAS ECONÓMICAS Y POLÍTICAS DEL LAVADO DE DINERO EN EL PERÚ

Las consecuencias de este ilícito son varias y de diversa índole, entre las más comunes tenemos la corrupción de las instituciones públicas y privadas, violencia entre los partícipes para mantener el poder logrado, reducción de las actividades productivas lícitas, eliminación de empresas lícitas del Sector Privado legal, riesgo de desestabilización de las economías legales, sistemas políticos democráticos en riesgo, desigualdades sociales, desconfianza en los sectores financieros, formación de burbujas inflacionarias, entre otros54.

1. Prevención de lavado de activos en el Perú

Para hacer frente a la problemática generada por el fenómeno del lavado de activos, diversas legislaciones han decidido fortalecer sus sistemas, optando por enfrentar esta actividad desde diferentes perspectivas. Desde la óptica exclusivamente penal los Estados han enfatizado un papel preventivo-represivo, dentro del cual el rol de las instituciones del sistema financiero resulta de gran utilidad.

En tal sentido, se requiere de una activa colaboración de los agentes financieros, quienes puedan tener la capacidad de constituirse en el primer filtro para la lucha contra el delito, alertando a las autoridades sobre posibles casos de lavado de dinero. De esta manera, el control preventivo de las operaciones sospechosas queda en manos de los funcionarios y demás empleadores de los bancos, quienes tendrían la obligación de observar cómo se manejan las operaciones de sus clientes, estando alertas sobre la presencia de indicios de posibles hechos delictivos para los fines pertinentes55. Sin embargo, la estrategia es del todo relativa.

Dentro de los cambios más representativos que se presentan en el Perú desde la última evaluación, es dable remarcar la promulgación de la Ley N° 29038 mediante la cual se incorpora la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones como una unidad especializada, otorgándole a su máxima autoridad el rango de Superintendente Adjunto.

Por otro lado, cabe mencionar algunas disposiciones que se han realizado en la medida de fortalecer las facultades del Oficial de Cumplimiento cuya función principal es la de reportar las operaciones que puedan ser inusuales y aquellas que terminen siendo sospechosas. En este sentido, todas las personas naturales y jurídicas que son sujetos obligados a informar a la UIF - Perú definido en la Ley N° 27693 deben designar a un Oficial de Cumplimiento56. Las empresas bajo la supervisión de la SBS tienen la obligación de solicitar a estos clientes una declaración jurada en la cual indique que tiene Oficial de Cumplimiento registrado ante la Superintendencia. El Oficial de Cumplimiento podrá ser el propio sujeto obligado cuando este sea persona natural, para los casos que la normativa lo permita.

CONCLUSIONES

Luego del análisis del proceso de lavado de activos y las implicancias económico-financieras que este fenómeno acarrea, se ha podido llegar a las siguientes conclusiones:

• El lavado de activos es el proceso mediante el cual se busca ocultar el origen ilícito de algunos bienes y aprovechar las ganancias provenientes de actividades delictivas, para convertirlos en otros que aparentan ser lícitos y en definitiva no lo son.

• Frente al delito de lavado de activos, las entidades financieras tienen mecanismos de alerta que sirvan para la detección y comunicación de transacciones sospechosas para detectar cuando se está movilizando capitales de origen ilegal.

• Es necesario que el personal de las entidades financieras esté atento a las señales de alerta que podrían brindar los clientes. Por ejemplo, que la actividad que realiza no sea congruente con sus negocios habituales; que se aprecien características inusuales en las actividades realizadas, intentos exagerados por incumplir con los requisitos de información o diligenciamiento de formatos para actividades de transferencias de fondos, otorgamiento de información insuficiente y que además podría ser sospechosa, entre otros.

• Resulta inútil protegerse bajo la figura del secreto bancario, para omitir la entrega de información a quien corresponda. En tal sentido, el personal que labora en las entidades bancarias debe comunicar al órgano competente de las operaciones sospechosas de lavado de dinero, sin necesidad de que esto implique incurrir en la violación del secreto bancario. El fundamento de esta afirmación reposa en el hecho de que ningún derecho es absoluto, sino que tiene sus límites. Así, el derecho a gozar de la protección del secreto bancario es limitado cuando existe evidencia de que algún cliente está manejando o transfiriendo dinero ilícito.

• La Unidad de Inteligencia Financiera del Perú (UIF) es la encargada de transmitir información para la detección del lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo; así como coadyuvar a la implementación de los sujetos obligados de sistemas de prevención para detectar operaciones sospechosas.

• Es justo y de imperiosa necesidad que el Estado siga implementando mecanismos para fortalecer el sistema antilavado que se creó hace algunas décadas, todo ello a fin de hacer frente a este fenómeno que cada vez se está haciendo más fuerte. De esta manera se deben crear políticas públicas eficientes para prevención de crimen organizado transversales.

NOTAS:

1 Noticia generada el 21 de agosto del 2011 a las 11:49 am. En el URL: <http://www.rpp.com.pe/2011-08-21-fiscalia-investiga-128-casos-de-lavado-de-activos-noticia_396440.html>.

2 Web Site Oficial de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones - Portal de Prevención del Lavado de Activos. URL: <www.sbs.gob.pe>.

3 BERMÁN BAUCHÉ, Eduardo. Lavado de dinero, encubrimiento y lavado de activos. Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2006, p. 21; SÁNCHEZ BROT, Luis. Lavado de Dinero, delito trasnacional. La Ley. Buenos Aires, 2002, p. 5.

4 Ibídem, p. 6.

5 Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones –Prevención de lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo– Módulo I Unidad de Inteligencia Financiera del Perú y Lavado de Activos, Lima, 2011.

6 Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Grijley, Lima, 2007, p. 42: “las entidades de crédito, bancos y cajas de ahorro, son una pieza fundamental de la política económica de los Estado, y en muchas ocasiones constituyen el verdadero motor que impulsa a su desarrollo económico. Tales entidades han ido perdiendo el carácter de bancos burocratizados, meros tenedores de depósitos, y se han convertido en agresivas empresas mercantiles, que tienen como finalidad comerciar con dinero y prestar todos los servicios relacionados con la inversión de capitales. Estas actividades de gran importancia para el tráfico económico, están a disposición de cualquiera que necesite servicios de carácter financiero. Y entre los más necesitados se encuentran aquellos que pretenden beneficiarse de las ganancias obtenidas de actividades criminales, esto es, los blanqueadores de dinero de origen delictivo”.

7 Ídem.

8 Adicionalmente, participan en el mercado empresas que prestan servicios complementarios y conexos de las actividades propias de las entidades bancarias, tales como empresas que realizan almacenaje financiero, transporte de caudales y transferencia de fondos. Cfr. FIGUEROA BUSTAMANTE, Hernán. Derecho del Mercado Financiero. Grijley, Lima, 2010, pp. 59-73, 591 y ss.

9 Es importante destacar, que la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones no depende del Banco Central. La Superintendencia es un órgano separado que tiene autonomía administrativa, económica y financiera establecida en la Constitución Política del Perú. Ibídem, pp. 213-223.

10 Cfr. PRADO SALDARRIAGA. Ob. cit., p. 44.

11 Ibídem, p. 45.

12 Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Grijley, Lima, 2007, p. 47.

13 Cfr. SÁNCHEZ BROT, Luis. Ob. cit., p. 26.

14 Ibídem, p. 26.

15 Ibídem, p. 48. Asimismo agrega, citando a Cuisset que: “La multiplicación de las transferencias bancarias de una cuenta a otra, sobre todo con la participación de varias sociedades holding, vuelve la casi totalidad de estas trasferencias totalmente opacas. Se pueden acelerar considerablemente por la utilización de las Redes de Telecomunicación Financieras Interbancarias en un plano mundial cuyas iniciales en inglés significan SWIFT. Esta red reagrupa actualmente casi 3,800 bancos dentro de 94 países, y maneja diariamente 1 600 000 transferencias de fondos y otros créditos documentales. En menos de 24 horas, cualquier cantidad de dinero puede viajar por cualquier parte del mundo. La red SWIFT, no es la única, existen otras como por ejemplo el sistema Chips, que significa en inglés la Cámara de Compensación de los Sistemas de Pago Interbancarios, genera diariamente casi 1,000 millones de dólares de movimientos de fondos, para únicamente 122 bancos. Así, los criterios de una operación de lavado son su complejidad y rapidez”.

16 Ibídem, p. 49.

17 Extraído del Portal de Prevención de Lavado de Activos de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. URL: <www.sbs.gob.pe>.

18 BAUCHÉ GERMÁN, Eduardo. Lavado de dinero, encubrimiento y lavado de activos. Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2006, p. 32.

19 SALAZAR LANDINEZ, Sara Magnolia. Fiscal Jefe de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos de la Fiscalía General de Colombia. 005715702000, EXT. 1849 1865.

20 LESTER M. Joseph. “Aplicación de las leyes sobre lavado de dinero: el rastreo del dinero” En: Periódico Perspectivas Económicas - Periódico Electrónico del Departamento de Estado de Estados Unidos, Volumen 6, Número 2, mayo de 2001, pp. 12-17.

21 MCDOWELL, John. “Las consecuencias del lavado de dinero y el delito financiero” En: Periódico Perspectivas Económicas - Periódico Electrónico del Departamento de Estado de Estados Unidos, Volumen 6, Nº 2, mayo de 2001, pp. 6-10.

22 VICTOR PAULLIER & CÍA., Corredores de Bolsa desde 1904. Manual de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, Versión 9, enero de 2011, pp. 8 y 9.

23 Ídem, p. 8.

24 Ibídem.

25 CANO CASTRO, Miguel Antonio. Modalidades de lavado de dinero y activos. La responsabilidad de la gerencia frente al lavado de dinero. ECOE Ediciones, Bogotá, 2001.

26 Cfr. BAUCHÉ, Eduardo Germán. Lavado de dinero: Encubrimiento y lavado de activos. Ediciones Jurídicas EJ, Buenos Aires, 2006, p. 34.

27 Ibídem, p. 35.

28 Ídem.

29 VÍCTOR PAULLIER & CÍA. Corredores de Bolsa desde 1904. Ob. cit., p. 11.

30 Decreto Supremo N° 0018-2006. “Reglamento de la Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú”.

31 Web Site Oficial de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones - Portal de Prevención del Lavado de Activos. URL: <www.sbs.gob.pe>.

32 Creada mediante la Ley N°27693 del 12 de abril de 2002.

33 Incorporada como unidad especializada a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, según lo dispuesto por la Ley N° 29038 del 12 de junio de 2007.

34 Existen otros grupos que forman parte del sistema: GAFI, Gafisud y Egmont; todos ellos creados con la finalidad de apoyarse, crear estrategias y procedimientos en común, supervisar el avance de sus miembros, entre otras.

35 En tales condiciones la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones se convierte en el Coordinador Nacional del Sistema Antilavado y Contra el financiamiento del Terrorismo, pero actuará siempre a través de la UIF - Perú.

36 Decreto Supremos Nº 057-2011-PCM, aprobado el 30 de junio de 2011 y publicado el 1 de julio de 2011 en el diario oficial El Peruano.

37 Es decir, organismos que no se encuentran supervisados por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones a través de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú (UIF - Perú).

38 Estadísticas operativas al 31 de agosto de 2011 - Superintendencia Adjunta - Unidad de Inteligencia Financiera del Perú. URL: <www.sbs.gob.pe>.

39 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. El Tráfico de Drogas en el Perú: Enfoque político social. Cultural Cuzco, Lima, 1988, p. 394 y ss; RUBIO CORREA, Marcial. Legislación peruana sobre drogas a partir de 1920. Editorial Cedro, Lima, 1988, p. 28 y ss.

40 VEGAS URRUTIA, Aldo. “El fenómeno del lavado de activos en el Perú y su implicancia en la actividad económica mundial y nacional”. En: Revista Jus Empresarial. Edición I, Grijley, Lima, 2007, pp. 121-137.

41 Ibídem, p. 123.

42 TAM FOX, Felipe. Plan nacional de lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Editorial de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones, Lima, 2011, p. 3.

43 FALCONÍ PICARDO, Marco. Sistema Bancario en la legislación y jurisprudencia peruana. Editorial Adrus S.R.L., Arequipa, 2010.

44 Cfr. GERMÁN BAUCHÉ, Eduardo. Lavado de dinero, encubrimiento y lavado de activos. Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2006, p. 26.

45 Cfr. SÁNCHEZ BROT, Luis. Lavado de Dinero, delito trasnacional. Ediciones La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 3.

46 DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. “Características de la Actual Política Criminal Española”. En: CGPJ, Cuadernos de Derecho Judicial. Política Criminal Comparada, Hoy y Mañana. Madrid, 1999, pp. 87-135.

47 Cfr. GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos. Grijley, Lima, 2004, p. 21 y 22.

48 Grupo de Acción Financiera Internacional.

49 Artículo 1 de la Ley N° 27765.

50 Artículo 2 de la Ley N° 27765.

51 La corrupción, a través de “comisiones” que se abonan para ganar licitaciones de obras o compras del Sector Público y que representaría unos 203 millones de dólares americanos al año; el narcotráfico, cuyo monto estimado superaría los 570 millones de dólares americanos; los delitos contra la propiedad intelectual, a través de las copias ilegales de películas, música y libros; la defraudación tributaria, la cual se estima asciende a 1,350 millones de dólares americanos y finalmente, otros delitos, en donde se consideran ilícitos tales como el tráfico de armas, estafa y el secuestro sobre los cuales no se tienen cifras estimativas.

52 Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (Gafisud). Informe de Evaluación Mutua Antilavado de Activos y Contra el Financiamiento del Terrorismo (3ª Ronda). Realizado el 31 de julio de 2008.

53 También se considerará un elemento agravante cuando la actividad ilícita que genere el lavado sea tráfico ilícito de drogas, el terrorismo o narcoterrorismo. Artículo 3 de la Ley N° 27765.

54 VEGAS URRUTIA, Aldo. Ob. cit., pp. 121-137.

55 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Tráfico de Drogas y Lavado de Activos. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 251.

56 Los sujetos obligados, de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 de la Ley N° 27693 y sus modificatorias, son: 1. Las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros y demás comprendidas en los artículos 16 y 17 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26702. 2. Las empresas emisoras de tarjetas de crédito y/o débito. 3. Las cooperativas de ahorro y crédito. 4. Los fiduciarios o administradores de bienes, empresas y consorcios. 5. Las sociedades agentes de bolsa, sociedades agentes de productos y sociedades intermediarias de valores. 6. Las sociedades administradoras de fondos mutuos, fondos de inversión, fondos colectivos, y fondos de seguros de pensiones. 7. La Bolsa de Valores, otros mecanismos centralizados de negociación e instituciones de compensación y liquidación de valores. 8. La Bolsa de Productos. 9. Las empresas o personas naturales dedicadas a la compra y venta de vehículos, embarcaciones y aeronaves. 10. Las empresas o personas naturales dedicadas a la actividad de la construcción e inmobiliarias. 11. Los casinos, sociedades de lotería y casas de juegos, incluyendo bingos, tragamonedas, hipódromos y sus agencias, y otras similares. 12. Los almacenes generales de depósito. 13. Las agencias de aduana. 14. Las empresas que permitan que mediante sus programas y sistemas de informática se realicen operaciones sospechosas. 15. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la compra y venta de divisas. 16. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen al servicio de correo y courier. 17. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen al comercio de antigüedades. 18. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen al comercio de joyas, metales y piedras preciosas, monedas, objetos de arte y sellos postales. 19. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a los préstamos y empeño. 20. Las agencias de viajes y turismo, hoteles y restaurantes. 21. Los Notarios Públicos. 22. Los Martilleros Públicos. 23. Las personas naturales o jurídicas que reciban donaciones o aportes de terceros. 24. Los despachadores de operaciones de importación y exportación. 25. Los servicios de cajas de seguridad y consignaciones, que serán abiertas con autorización de su titular o por mandato judicial. 26. La Comisión de Lucha contra los Delitos Aduaneros y la Piratería. 27. Los laboratorios y empresas que producen y/o comercialicen insumos químicos que se utilicen para la fabricación de drogas y/o explosivos. 28. Las personas naturales y/o jurídicas dedicadas a la compraventa o importaciones de armas. 29. Las personas naturales y/o jurídicas dedicadas a la fabricación y/o comercialización de materiales explosivos. 30. Los gestores de intereses en la administración pública, según Ley Nº 28024. 31. Las empresas mineras. 32. Las organizaciones e instituciones públicas receptoras de fondos que no provengan del erario nacional.

(*) Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego. Máster en Derecho con mención en Derecho de la Empresa concluido en la Universidad de Piura. Con estudios de especialización en Banca y Finanzas por el Instituto de Formación Bancaria & Asociación de Bancos del Perú, IFB - Asbanc. Profesor de Derecho Financiero de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo – USAT.

(**) El autor agradece la colaboración de Milagros Katherine Olivos Celis, abogada por la USAT y Becaria del Programa de Formación Docente de la misma universidad en el Área de Derecho de la Empresa, en la preparación de este artículo.