La autora analiza diversos problemas en tenencia y régimen de visitas. Así, por ejemplo, considera posible que el progenitor que tiene la custodia de facto también solicite la tenencia provisional sobre la base de la igualdad de las partes. Asimismo, analiza un fallo que inaplica la exigencia de conciliación previa a la demanda por atentar contra el derecho de los menores a su desarrollo integral. Es importante también determinar si existe síndrome de alienación parental, lo que puede afectar el cumplimiento del régimen de visitas. Además, si el padre se niega a cumplir su obligación alimentaria no por ello se le debe impedir las visitas por ser derecho de los hijos.

Dentro de un proceso de tenencia es posible solicitar una medida cautelar de tenencia provisional. Es necesario indicar que si bien el artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes señala en su tercer párrafo que la tenencia provisional solo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia, se debe tomar en cuenta lo dispuesto por el artículo 3, primer párrafo de la Convención de los Derechos del Niño que establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá de manera primordial el interés superior del niño. Similar norma contiene el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. Por lo tanto, la solicitud cautelar sí podría ser presentada por aquel progenitor que tiene la custodia o tenencia de facto del menor. Sostener lo contrario vulneraría el derecho a la igualdad entre las partes.

Otro problema reciente que se presenta de manera frecuente es la obligatoriedad de acudir a un procedimiento de conciliación extrajudicial de manera previa a un proceso de tenencia y visitas. El artículo 7 de la Ley de Conciliación Extrajudicial, Ley Nº 26872, establece:

“Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes.

En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. El conciliador en su actuación deberá aplicar el Principio del Interés Superior del Niño”.

La Ley establece la necesidad de acudir previamente a un procedimiento conciliatorio antes de demandar pretensiones sobre derechos disponibles, como ser el caso de la tenencia y régimen de visitas El artículo 6 de la Ley de Conciliación, Ley Nº 26872, modificada por el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1070 establece:

“Falta de intento conciliatorio.- Si la parte demandante en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación Extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar”.

Por lo tanto, aplicando de manera estricta la ley, si la parte demandante en un proceso de tenencia o visitas no solicitó la audiencia conciliatoria, la demanda debería ser declarada improcedente.

Sin embargo, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, en Consulta Nº 3988-2009, por resolución de fecha 26 de enero de 2010, ha dispuesto que:

“(…) al estar en discusión precisamente el derecho de una menor al cuidado en su desarrollo integral que el Estado protege conforme lo regula el artículo 4 de la constitución política del estado someter a una exigencia de forma como lo es el acudir previamente a un centro de conciliación vulnera tal precepto, así como de recurrir al órgano jurisdiccional en busca de tutela jurisdiccional (…). Por tales consideraciones APROBARON la resolución consultada de fecha 6 de octubre de 2009, en cuanto declara INAPLICABLE al presente caso el artículo 6 de la Ley Nº 26872 modificada por el Decreto Legislativo Nº 1070 (…)”.

Este último criterio ha sido asumido por varios Juzgados de Familia de Lima aunque su aplicación aún no es uniforme.

En cuanto a los procesos sobre régimen de visitas: A pesar de que en la Convención del Niño y en nuestro Código del Niño y Adolescente se reconoce al régimen de visitas como un derecho recíproco de interrelacionarse que tienen los padres con sus hijos menores de edad con los cuales no viven, en la práctica jurisprudencial se presentan diversos problemas en su ejecución, lo cual ocasiona graves perjuicios emocionales en los padres y en los hijos.

¿Qué ocurre cuando hay un acuerdo extrajudicial o uno judicial o una medida cautelar o una sentencia que establece un régimen de visitas a favor de aquel progenitor que no tiene la tenencia y este no se cumple?

En todos los casos mencionados en el párrafo precedente se debe acudir al Juez de Familia para pedir que se le exija o requiera a aquel que tenga la tenencia el cumplimiento del régimen de visitas bajo apercibimiento de imponérsele una multa de hasta cinco Unidades de Referencia Procesal (URP), detención hasta por veinticuatro horas, denunciarlo por violencia y resistencia a la autoridad y, por último, cuando el incumplimiento es reiterado dictar la variación de la tenencia a favor de aquel progenitor al cual se le impidieron las visitas.

Lamentablemente, en los procesos de ejecución en los cuales se requiere el cumplimiento del régimen de visitas, muchas veces nos enfrentamos con casos extremos en los cuales, a pesar de hacerse efectivos todos los apercibimientos e imponérseles las sanciones antes mencionadas, excepto la variación de tenencia, no se cumple con el régimen de visitas.

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¿Qué hacer entonces? Una alternativa es solicitarle al magistrado que exija el cumplimiento de las visitas acompañando al padre o madre por un psicólogo del equipo multidisciplinario o que las visitas se lleven a cabo en un centro que brinde terapias familiares con la finalidad de estrechar las relaciones entre los padres e hijos que no viven con ellos; el especialista deberá informar al Juez de Familia en qué circunstancias se ha producido el régimen de visitas, si ha advertido rechazo de los niños o adolescentes en contra de aquel padre que pretende se cumpla el régimen de visitas o si existe alienación parental por parte del progenitor que vive con los niños quien contamina a sus hijos con ideas negativas acerca del otro progenitor, infundiéndoles temor, rencor y concientizándolos a no querer salir con aquel padre o madre con quien no viven. En estos casos, el magistrado debe ser drástico y aplicar la ley variando la tenencia de manera progresiva y con ayuga de profesionales idóneos en psicología, pues el progenitor que daña tan gravemente a sus hijos no debe mantener su tenencia. Tengamos presente lo dispuesto en el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, que a la letra dice:

“En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable.

b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre.

c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un régimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor”.

Debemos tener presente, asimismo, lo dispuesto en el art 9 de la Convención de los Derechos del Niño que establece:

(...)

“3. Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

Otro problema que se suscita con frecuencia es el incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del progenitor que no ostenta la tenencia; en esta situación habrá que analizar si el incumplimiento es por carecer de recursos económicos o, teniéndolos, hay negativa injustificada a pagar la pensión de alimentos.

En el primero de los supuestos el magistrado no solo debe analizar la falta de recursos económicos sino la incapacidad para obtenerlos pues el juez debe apreciar no solo los ingresos en las boletas o planillas sino la capacidad de generarlos atendiendo a la edad del padre, profesión, nivel de egresos, pues permitir las visitas con la sola alegación de no tener recursos sería premiar al padre que esconde una negativa a cumplir con sus obligaciones alimentarias.

En el segundo de los casos; es decir, cuando la negativa es expresa y deliberada, el juez no tiene mucho que analizar. En principio, en aplicación del Código de los Niños y Adolescentes específicamente en el artículo 88 no se debería permitir el régimen de visitas. Sin embargo, surge la pregunta: si el régimen de visitas también es un derecho de los niños de estar con sus progenitores e interrelacionarse con ellos, ¿no los estaríamos castigando por la irresponsabilidad de sus padres? Creemos que en estos casos no se debe impedir las visitas por completo pero sí que sean restringidas hasta que el progenitor tome consciencia de que debe estar al día en el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias. Debemos recordar que hay otras sanciones como la inscripción en el Registro de deudores morosos alimentarios, la detención dentro de un proceso penal por delito de omisión de asistencia familiar, la suspensión del ejercicio de la patria potestad, entre otras para aquellos padres irresponsables que no cumplen con sus obligaciones alimenticias.

Finalmente, ¿qué hacer cuando es el niño o adolescente el que se niega a ser visitado por su progenitor? Respecto al primer cuestionamiento, se debe solicitar al juez la intervención de un psicólogo que encuentre las causas del rechazo para enmendarlas. En relación con la segunda pregunta la respuesta es rotunda; no se les puede obligar pues los niños y adolescentes no son objetos, son personas con derechos, deberes y deben ser respetadas, lo cual no significa que no se deba trabajar psicológicamente con ayuda del Equipo Multidisciplinario para lograr el acercamiento del niño o adolescente a su progenitor y que aquellos miedos, rencores por experiencias vividas o adquiridas por el progenitor con el que viven, se superen y se estrechen las relaciones filiales. Se debe disponer, incluso, una evaluación por el Equipo Multidisciplinario de Apoyo a los Juzgados de Familia para determinar si existe el Síndrome de Alienación Parental (SAP).

Por otro lado, qué sucede cuando no se ha establecido, judicialmente o vía conciliación, a quién le corresponde la tenencia pero sí se ha establecido por cualquiera de los dos medios antes mencionados, un régimen de visitas a favor de uno de los progenitores? En estos casos, entendemos que la tenencia no está definida por lo que el progenitor que ejerciendo su régimen de visitas se niega a devolver a su menor hijo a quien ejerce la tenencia de hecho no comete delito de sustracción de menor pero sí delito de resistencia a la autoridad pues existe una orden judicial que determina tan solo un régimen de visitas. Concluimos ello, en primer lugar, porque la tenencia no se presume, debe estar determinada judicialmente o vía conciliación y adicionalmente, por el principio de tipicidad pues al no tener ninguno de los padres la tenencia, el progenitor que se queda con los niños no infringe la norma penal (artículo 147 del Código Penal).

“Artículo 147.- Sustracción de menor

El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad”.

Jurisprudencialmente se ha interpretado que cuando esta norma se refiere a “quien ejerce la patria potestad” se refiere a “quien ejerce la tenencia”. Entonces, no se comete delito de sustracción de menor cuando el otro progenitor no ejerce la tenencia.

Recordemos que nuestros hijos son personas que no deben cargar con las experiencias negativas que vivieron sus padres como cónyuges. La mejor muestra de amor hacia nuestros hijos es despojarnos de nuestros rencores, miedos y experiencias negativas y colaborar para que nos tengan cerca ya que no pudimos darles una familia con padre y madre unidos en un hogar constituido.

(*) Abogada por la Universidad de Lima. Catedrática de Derecho de Familia de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Magíster en Derecho Civil y Comercial. Ex miembro de la Comisión de Derecho de Familia del Colegio de Abogados de Lima. Conciliadora Extrajudicial.