Alicia y Bernardo son propietarios de un inmueble que fijaron como domicilio conyugal. Sin embargo, ya hace cinco años que habitan realmente en ciudades distintas, e incluso Bernardo vive con otra mujer con quien tiene una hija. Este ha demandado el divorcio por separación de hecho, a lo que Alicia se opone porque alega que no hay una separación permanente, lo que quedaría probado por el hecho de que ella habita en el domicilio conyugal establecido de consuno por ambos. ¿La fijación del domicilio impide la separación de hecho?

Respuesta:

El hecho de que los cónyuges tengan un inmueble en propiedad fijado como domicilio conyugal no implica que necesariamente vivan juntos, por lo que procederá el divorcio por separación de hecho.

Fundamentación:

Al tratarse de una demanda de divorcio por separación de hecho es importante constatar si se mantiene o no la relación fáctica de convivencia, lo que no se verifica si hay una separación durante un periodo ininterrumpido de dos años si los hijos son mayores de edad y de cuatro años en caso de haber hijos menores de edad, según lo previsto en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil.

En el caso concreto se aduce una separación de cinco años sin hacerse vida en común, pues los cónyuges domicilian en ciudades distintas, con lo que se cumpliría con el periodo. Al respecto habría que observar únicamente si es cierta la alegación de la cónyuge en el sentido de no tratarse de una separación permanente, pues la norma exige expresamente un periodo ininterrumpido.

Otra de las objeciones empleadas por la cónyuge consiste en que el inmueble en el que habita es propiedad de ambos y que el mismo fue fijado de consuno como domicilio conyugal.

Contra esta obsérvese que la norma que regula la separación de hecho no menciona en ningún momento que no haya domicilio conyugal o que tenga relevancia el hecho de su fijación. Lo que realmente importa es si los cónyuges se encuentran separados por el periodo establecido.

Nótese que es verdad que la noción de domicilio conyugal hace referencia a aquel en el cual los cónyuges viven de consuno, según lo establece el artículo 36 del Código Civil, lo que podría llevar a pensar que la existencia de dicho domicilio implicaría una objetiva residencia conjunta y la exclusión de una separación.

No obstante, el mismo artículo se encarga de disipar cualquier atisbo de relación necesaria entre domicilio conyugal y convivencia efectiva, pues en su parte final estatuye que en defecto del domicilio en donde los cónyuges viven de consuno, se considerará como tal el último que compartieron.

De esta manera se constata que puede hablarse de domicilio conyugal aun cuando los cónyuges se encuentren actualmente separados. En consecuencia, la existencia de domicilio conyugal no implica necesariamente una convivencia real.

De modo, pues, que en el caso concreto, por más que se alegue la propiedad del inmueble y la existencia de un domicilio conyugal sobre este, ello no es decisivo para descartar la separación efectiva entre los cónyuges.

Y todo parece indicar que, en efecto, los cónyuges se encuentran separados permanentemente por un lapso que excede el previsto para la separación de hecho, con lo que la demanda de divorcio debería prosperar.

Base legal

• Código Civil: arts. 36 y 333 inc. 12.