La cesión de posición contractual entre entidades no está regulada expresamente en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento. Sin embargo, desde el punto de vista del autor esta situación es posible. En este sentido, señala los alcances de la Opinión N° 010-2009-DOP y el Pronunciamiento N° 331-2010/DTN. Asimismo, precisa que si bien el Código Civil es de aplicación supletoria a este tipo de cesión, el carácter particular de las contrataciones con el Estado establece exigencias adicionales.

SUMARIO

Introduccion. I. Definición de cesión de posición contractual. II. La cesión de posición contractual entre entidades en la normativa de contratación pública. III. Posición del OSCE ante la cesión de posición contractual entre entidades. IV. Análisis de la cesión de posición contractual entre entidades. V. Criterios a tener en cuenta para la procedencia de la cesión de posición contractual. VI. Las garantías en la cesión de posición contractual. VII. Consideraciones adicionales a la cesión de posición contractual entre entidades.

INTRODUCCIÓN

Todo proceso de contratación se inicia con la existencia de una necesidad, la cual empezaría a ser satisfecha cuando dicho proceso alcance la fase de ejecución contractual con la celebración del contrato entre la entidad convocante y el postor al que le fue adjudicada la buena pro.

Este contrato tiene una naturaleza particular puesto, que estará regido por normas de orden público como son la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y demás normas que se encuentren vinculadas al objeto de la convocatoria y no por la reglas de un contrato de naturaleza privada.

Sin embargo, existe una situación en particular que no ha sido desarrollada adecuadamente en la normativa que rige las contrataciones públicas, nos referimos así al tema de la cesión de posición contractual entre entidades.

Aunque de primera impresión, en sede administrativa y más específicamente en lo que respecta a la contrataciones del Estado, parecería lejana la posibilidad de que esto ocurriese, es totalmente real y normal que ello pueda suceder, motivo por el cual resulta de suma importancia que a través del presente artículo tratemos de desarrollar aspectos que no han sido, desde mi punto de vista, debidamente abarcados en la normativa correspondiente ni en los documentos emitidos por el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE, ya que sobre este tema encontramos pocas opiniones y/o pronunciamientos, de los cuales la más reciente llega a la conclusión de que en este tipo de casos debemos recurrir, por el principio de supletoriedad, al Código Civil, como si los contratos de naturaleza pública pudieran ser tratados como contratos de naturaleza privada.

A continuación analizaremos detalladamente las implicancias legales y administrativas que implicaría ceder un contrato, a fin de que sirvan como instrumento para tener una idea más clara de cómo se debe afrontar este escenario, cuál sería el procedimiento más adecuado para proceder con la cesión y demás aspectos vinculados al tema.

I. DEFINICIÓN DE CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

La cesión de posición contractual es el mecanismo legal a través del cual una de las partes del contrato, denominada cedente, otorga a otra, llamada cesionario, su posición en una relación jurídica contractual para que esta asuma todos los derechos y obligaciones derivados de dicho acuerdo frente al cedido.

Este mecanismo se constituye como un mecanismo de transmisión de las obligaciones, similar al de la cesión de derechos, no obstante ello, la diferencia con la cesión de posición contractual radica en que esta última no solo cede las obligaciones, sino también los derechos contenidos en el contrato.

Asimismo, debemos precisar que la cesión de posición contractual posee un requisito sine qua non, para que pueda ser viabilizado y que dada su naturaleza de acuerdo trilateral, deberá acreditarse necesariamente que la cesión cuente con el consentimiento del cedido, lo cual podrá ser realizado antes que se lleve a cabo la cesión, en el mismo momento que esta ocurra o con posterioridad a dicho acuerdo.

II. LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL ENTRE ENTIDADES EN LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

A efectos de analizar esta institución dentro del marco de las contrataciones públicas, debemos remitirnos a lo que señala el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado:

“Artículo 147.- Cesión de derechos y de posición contractual

Salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, el contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la entidad abonará a estos la prestación a su cargo dentro de los límites establecidos en la cesión.

En el ámbito de las normas sobre contrataciones del Estado no procede la cesión de posición contractual del contratista, salvo en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las entidades, cuando se produzcan fusiones o escisiones o que exista norma legal que lo permita expresamente”.

Como se puede apreciar del texto de la norma, en lo que respecta a la cesión de posición contractual, esta se encuentra prohibida para el contratista, salvo que concurran algunas de las situaciones allí detalladas.

Sin embargo, la norma no establece absolutamente nada en relación con la posibilidad de que pueda ocurrir dicha cesión entre entidades, consecuentemente, cabría preguntarse, ¿se puede?

Si bien la norma no es expresa en cuanto a que dicha posibilidad sea factible, tampoco lo es restringiéndola, en mérito de lo cual podemos afirmar que tácitamente estaría permitida la cesión de posición contractual entre entidades, más aún si en la realidad se han presentado casos concretos sobre este tema.

III. POSICIÓN DEL OSCE ANTE LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL ENTRE ENTIDADES

Sobre el particular, mediante la Opinión N° 010-2009-DOP, de fecha 29 de enero de 2009, el entonces Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, señalaba lo siguiente:

“(…)

No obstante, dicho sustento no puede ser compartido cuando la parte que requiera ceder su posición contractual sea una entidad pública a otra entidad del Estado, asumiendo esta última los derechos y obligaciones generados con el contratista.

Cabe precisar que, en anteriores oportunidades, este Consejo Superior ha evidenciado un criterio restrictivo a la posibilidad de que las Entidades del Estado puedan ceder su posición en el contrato a otra Entidad pública, sustentado en el hecho de que ello implicaría que esta última entidad no efectúe proceso de selección para poder satisfacer su necesidad de bienes, servicios u obras.

Atendiendo a que la finalidad principal de realizar procesos de selección es que, como se comentara, se elija a la mejor oferta del mercado para garantizar calidad, oportunidad y precio, y que dicho objetivo no se vería afectado mediante la cesión de posición contractual entre entidades, pues la selección se habría efectuado de igual manera respecto del contratista cedido, cabe, con oportunidad de la presente Opinión, revisar el mencionado criterio en observancia de los principios que informan el sistema de contratación pública y las normas vigentes que rigen nuestro sistema de contrataciones del Estado.

En ese sentido, que las entidades puedan ceder su posición en el contrato, en determinados casos, podría resultar para el Estado congruente con los principios de eficiencia, economía y vigencia tecnológica que informan las compras públicas, sin que se afecte los derechos o intereses de los demás actores del sistema.

(…)

Así, bajo el cumplimiento de las siguientes condiciones podría resultar viable la cesión de la posición en el contrato de una entidad del Estado a otra:

a) Una primera condición para la procedencia de la cesión de posición contractual está referida a la determinación de la necesidad de la entidad cesionaria, que asume las obligaciones y derechos en el contrato, así como respecto de los actos de programación que debe realizar respecto de los bienes, servicios u obras que va adquirir o contratar.

Como es de ver, los procesos de contratación que realizan las entidades del Estado comprenden tres fases, una de las cuales supone la realización de determinados actos preparatorios y de programación de las contrataciones y adquisiciones de la entidad, actos que permiten determinar con antelación la oportunidad en la cual se requerirán los bienes, servicios u obras, así como la disponibilidad de los recursos para afrontar la ejecución de los contratos.

Durante esta primera fase, las entidades para realizar una adecuada planificación y programación de sus adquisiciones y contrataciones, aprueban el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones el cual obedece en forma estricta y exclusiva a la satisfacción de las necesidades de la entidad, las que, a su vez, provienen de todos y cada uno de los órganos y dependencias de aquélla, en atención al cumplimiento de sus funciones y al logro de sus metas institucionales.

Asimismo, el artículo 12 de la Ley dispone la obligación de las entidades del Estado de, previamente a realizar una adquisición o contratación, contar con el expediente de adquisición o contratación debidamente aprobado, el que debe incluir, en congruencia con las necesidades de la entidad, la definición clara y precisa de la cantidad y características de los bienes, servicios y obras que se van a adquirir o contratar, así como la respectiva disponibilidad de recursos públicos que serán destinados a afrontar la referida compra o contratación, los cuales –como regla general– corresponderán al presupuesto del ejercicio en el cual se convoca el proceso.

En ese sentido, a efectos de que proceda la cesión de posición contractual, debe existir una necesidad de bienes, servicios u obras de la entidad cesionaria sustentada por su dependencia encargada de las contrataciones y adquisiciones, necesidad que debe ser programada en el plan anual de la entidad y presupuestada previamente a la cesión del contrato.

b) Dicha necesidad, que en condiciones normales debería ser satisfecha por la entidad cesionaria contratando al postor ganador de un proceso de selección previo, debe poder ser satisfecha –tanto económica como técnicamente– por la prestación que viene ejecutando el contratista cedido, puesto que, de lo contrario, correspondería realizar un proceso de selección, con el objeto de buscar quien pueda reunir los requerimientos técnicos y económicos de la entidad cesionaria.

c) Necesariamente debe haber desaparecido la necesidad inicial de los bienes, servicios u obras respecto de la entidad cedente, puesto que no se explica la cesión de posición contractual sin la existencia de este motivo. Ello debe estar sustentado, a su vez, por la dependencia encargada de las contrataciones y adquisiciones de dicha entidad.

d) La cesión del contrato debe resultar económica y técnicamente más ventajosa para el Estado que no hacerla, en concordancia con los principios de eficiencia, economía y vigencia tecnológica que informan la contratación pública. De no ser así, ambas entidades del Estado deberían proceder conforme a los mecanismos que provee el ordenamiento de contrataciones públicas, esto es, la entidad sobre la cual desaparece la necesidad de contratar debería considerar resolver el contrato, así como la entidad sobre la cual surge la necesidad debería realizar el proceso de selección correspondiente.

e) Debe mediar autorización del contratista cedido, conforme con lo señalado en el artículo 1435 del Código Civil.

En consecuencia, la cesión de posición contractual entre entidades del Estado puede resultar conforme a la normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, si se cumplen los requisitos antes señalados.

(…)”.

En este contexto, si bien los fundamentos de la opinión antes detallada (emitida durante la vigencia del Decreto Supremo N° 083-2004-PCM) establecían requisitos para realizar la cesión de posición contractual entre entidades, posteriormente y con la vigencia de la normativa actual, el OSCE flexibilizó el criterio que poseía, tal y como se puede apreciar en el Pronunciamiento N° 331-2010/DTN, de fecha 26 de octubre de 2010, el cual señala lo siguiente:

“(…)

Sobre el particular, debe indicarse, en primer término, que tanto la cesión de derechos como la cesión de posición contractual son actos jurídicos que se encuentran previstos en el Código Civil. El primero de ellos se encuentra regulado en su artículo 1206, en el que se define la cesión como ‘(…) el acto de disposición en virtud del cual el cedente trasmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto. Puede hacerse aún sin el asentimiento del deudor’.

Por su lado, el artículo 1435 del mismo cuerpo legal dispone que, en los casos de prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes pueda ceder a un tercero su posición contractual. A ello se agrega que, en estos casos, se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión.

Adviértase, entonces, que la cesión es la operación jurídica mediante la cual uno de los titulares originales de una relación contractual cede a un tercero dicha titularidad, para que, manteniéndose objetivamente intacta la relación contractual, ella vincule al nuevo titular con la contraparte original.

(…).

Como es de verse, la cesión es una figura jurídica que debe ser analizada en el marco de lo dispuesto por el Código Civil, y supone no solo el traspaso de los derechos del cedente al cedido, sino también de sus obligaciones.

(…)”.

Como se puede observar el tratamiento actual que existe en relación con la cesión de posición contractual tiene que ser analizado en el marco de lo señalado en el Código Civil sin mayor formalidad que lo allí establecido.

IV. ANÁLISIS DE LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL ENTRE ENTIDADES

La cesión de posición contractual constituye un mecanismo de transmisión de derechos y obligaciones que en nuestra legislación está regido bajo las normas que regulan el Derecho Civil, pudiendo las partes ceder parcial o totalmente su posición en un relación contractual observando solo las formas que ellas mismas establezcan sin mayor restricción que obtener la aceptación del llamado cedido.

Sin embargo en el campo del Derecho Administrativo y más aún en lo que respecta a las Contrataciones del Estado, existen factores adicionales que deben ser observados ya que nos encontraremos frente a procedimientos de naturaleza pública.

La realización de un proceso de selección por parte de una entidad, implica necesariamente la preexistencia de una necesidad, bajo esa premisa suena de algún modo ilógico que una entidad pretenda ceder su posición en un relación contractual derivada de la selección de un determinado postor, cuando la motivación de haber tramitado dicho proceso es simplemente el satisfacer su propia necesidad.

Inevitablemente surgen las siguientes interrogantes: ¿Acaso la cesión entre entidades no implicaría entre otras cosas transferir parte de la necesidad de una a otra? ¿Es posible que entre entidades de diferentes sectores del Estado proceda la cesión de posición contractual?

Si bien en un momento el antes denominado Consejo Superior de las Contrataciones y Adquisiciones del Estado, opinó que resultaba procedente la aplicación de la cesión de posición contractual siempre y cuando concurrieran una serie de requisitos, esta se flexibilizó de modo tal que, actualmente, los contratos del Estado, que están regidos por nomas de naturaleza pública, podrían ser tratados como contratos de naturaleza privada sin observar mayor formalidad que las que exige el Código Civil.

Desde mi punto de vista, todo contrato puede ser materia de cesión, sin embargo en aquellos que sean celebrados por entidades del Estado, resultaría pertinente establecer requisitos que no permitan tanta discrecionalidad a los titulares de las entidades para la utilización de esta institución.

Obviamente no resultaría lógico que contratos suscritos por el Ministerio de Salud mediante el cual se haya pactado el suministro de medicamentos, sean materia de cesión, por ejemplo, al Ministerio de Cultura.

Si bien las probabilidades de que ocurra una situación como la descrita en el ejemplo anterior son nulas por simples razones de orden lógico, tampoco podemos permitir que exista una ventana abierta para realizar cesiones sin exigencia alguna, consecuentemente es necesario plantear requisitos para su procedencia.

V. CRITERIOS A TENER EN CUENTA PARA LA PROCEDENCIA DE LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

Actualmente, para que opere la cesión de posición contractual, el OSCE ha determinado que debemos remitirnos al Código Civil, en el cual no encontraremos mayor exigencia que la aceptación del cedido.

En este sentido, teniendo en consideración la naturaleza de los contratos del Estado, considero pertinente que, antes de celebrar la cesión de posición contractual, se deberían adoptar una serie de acciones que la sustenten, para lo cual las entidades podrían realizar lo siguiente:

1. Para la procedencia de la cesión, el titular de la entidad cedente debería emitir previamente, un informe técnico y legal en los cuales se sustente el motivo de la cesión, el estado situacional del contrato para determinar si la cesión será total o parcial y el detalle de las coordinaciones realizadas con la entidad cesionaria y el cedido, las cuales deberán haber aceptado expresamente y por escrito la suscripción del acuerdo de cesión de posición contractual, además de realizar el análisis costo-beneficio económico y administrativo de la cesión.

2. Asimismo es de suma importancia que la entidad cesionaria, acredite previamente a la celebración del acuerdo de cesión, contar con la disponibilidad presupuestal para asumir las obligaciones derivadas del contrato cedido.

3. En la Opinión N° 010-2009/DOP, se señalaba que para que proceda la cesión, la entidad cesionaria debía incluir en su Plan Anual de Contrataciones la necesidad del cedente, ello, desde mi perspectiva, parece innecesario puesto que la necesidad no es originaria de la entidad cesionaria sino que esta asumirá solo la ejecución total o parcial de un determinado contrato.

4. Debemos tener presente que la mayoría de los procesos de selección son publicados en el SEACE, lo cual implica que la entidad posea una clave de usuario, para registrar todos los actos relacionados con el proceso además de publicar el contrato suscrito al cual se le asigna un código. En este sentido, una vez cedido el contrato, la entidad cesionaria, debería comunicar al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a efectos de que esta realice las acciones necesarias para permitir el acceso de la entidad cesionaria a la base de datos de dicho proceso y registrar el acuerdo de cesión.

VI. LAS GARANTÍAS EN LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

Para la celebración de contratos con el Estado, los contratistas deben constituir garantías a favor de las entidades para asegurar el cumplimiento de la obligación contraída. Sin embargo, en los casos donde se haya optado por ceder un contrato determinado, se presenta la problemática en cuanto a la situación de las garantías entregadas a la entidad cedente.

Teniendo en consideración que la cesión de posición contractual implica la transferencia de los derechos y obligaciones derivados del contrato, es razonable que el contratista varíe las garantías hacia el cesionario, ya que estas constituyen parte de los derechos adquiridos en la relación contractual.

El Reglamento de Contrataciones del Estado establece como una de las características de las garantías su realización automática, es decir que basta la sola solicitud de las entidades para que estas sean ejecutadas por la entidad emisora, en los supuestos establecidos en el contrato.

Obviamente en los casos que se proceda a realizar la cesión de contratos, las garantías dejarían de cumplir con dicha condición, por lo que necesariamente el contratista debe realizar el cambio de beneficiario de las garantías otorgadas al cedente a favor del cesionario.

Al respecto la antes citada Opinión N° 010-2009/DOP señalaba lo siguiente:

“(...)

3.4 La aceptación del contratista a la cesión de la posición del contrato implica adecuar sus obligaciones y responsabilidades a las exigencias que formule, en su calidad de entidad pública, la parte cesionaria. Es así, que corresponderá al contratista reemplazar las garantías otorgadas y suscribir las adendas al contrato correspondientes.

(…)”.

Si bien es cierto que la variación de las garantías implica un gasto adicional, que no había sido considerado por el contratista al momento de realizar su oferta económica, este deberá ser asumido, para lo cual la entidad cesionaria podría otorgarle un plazo prudente a efectos de que proceda al cambio respectivo y en caso de que ello no sea realizado dicha omisión debería ser establecida como causal para la resolución del contrato, dado que es jurídicamente imposible que un contrato del Estado no posea garantías que aseguren su cumplimiento.

En ese supuesto, la entidad cesionaria, luego de vencido el plazo otorgado, deberá requerir al cedido a que entregue las garantías caso contrario procedería con la resolución, observando el procedimiento establecido en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

VII. CONSIDERACIONES ADICIONALES A LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL ENTRE ENTIDADES

La ejecución de un contrato está siempre vinculada a plazos preestablecidos, tanto en la propia ejecución de la prestación, así como en la contraprestación a cargo de la entidad, en este sentido dicha cesión no debería vulnerar los acuerdos adoptados en el contrato ni afectar los derechos de la entidad ni los del contratista, caso contrario se deberá establecer las responsabilidades a que hubiera lugar.

La cesión bajo ninguna circunstancia debe modificar las condiciones originales del contrato en cuanto a los plazos de entrega, pago, calidad del producto ofertado y otros que sean sustanciales para cubrir la necesidad, la cual es, al fin y al cabo, el origen y móvil de la celebración de un contrato.

La cesión de posición contractual, así como todo acto de transferencia tienen implicancias de naturaleza administrativa que deben ser analizadas tanto por la entidad cedente como por la cesionaria, a efectos de no alterar la programación realizada, como es el caso de determinar que la entidad cesionaria cuente con la capacidad logística de poder administrar el o los contratos transferidos de acuerdo a su objeto, por ejemplo en los casos en los cuales se cedan contratos que tienen por finalidad el suministro de medicamentos, debería acreditarse que el cesionario cuente con los almacenes adecuados en los cuales se realice el internamiento del producto y posea la capacidad de distribución correspondiente.

Asimismo, debe tenerse presente que la cesión no libera de responsabilidad a los funcionarios por los actos irregulares que hubieran ocurrido hasta la fecha previa a la cesión, y en todo caso si luego de transferido el contrato se observa que este adolece de un vicio que acarrea su nulidad el deslinde deberá ser realizado en atención a la fecha en que se produjo este.

Por último, cabría añadir que la cesión de posición contractual, no debe ser usada para cubrir la necesidad de otra entidad, puesto que esta última debería, para tal efecto, tramitar su propio proceso de selección y suscribir su propio contrato, de conformidad con la normativa vigente.

(*) Para el Dr. José Manuel Herrera Robles, por haber sido siempre más que un maestro y por representar en mi profesión un modelo a seguir.

(**) Abogado con estudios de posgrado en contrataciones del Estado. Abogado de la Oficina de Asesoría Legal de la Dirección de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud - Dares - Minsa.