A partir de una resolución del Tribunal Constitucional –RTC Exp. Nº 01059-2009-PA/TC– que declaró nulas las resoluciones que aceptaron las abstenciones de dos de sus magistrados y ordenó su avocamiento y la resolución de la causa; el autor analiza las figuras de abstención, impedimento y recusación, regulado en el artículo 52 del Código Procesal Constitucional, y opina que si bien la recusación no procede contra los jueces constitucionales, nada impide que las partes puedan presentar solicitudes de abstención teniendo como fundamento los supuestos de recusación para que los jueces se aparten del conocimiento de la causa por decoro.

SUMARIO

Introducción. I. El caso a comentar. II. La independencia e imparcialidad de los jueces constitucionales y el Estado Constitucional. III. ¿Son irrecusables los jueces constitucionales? IV. Comentario al caso RTC Exp. Nº 01059-2009-PA/TC.

INTRODUCCIÓN

El Derecho Procesal Constitucional, como disciplina, tiene por objeto principal el estudio de los procesos constitucionales, tanto los destinados a la tutela de la supremacía jurídica de la Constitución (inconstitucionalidad, acción popular, conflicto competencial) como los que tienen por finalidad brindar tutela jurisdiccional a los derechos fundamentales (hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento)1.

Otro sector importante de esta disciplina es el relativo a la magistratura constitucional2, que en nuestro país la comparten tanto los jueces constitucionales del Poder Judicial como los magistrados del Tribunal Constitucional. Esta afirmación se sustenta en lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución3, en relación con la competencia constitucional de los jueces del Poder Judicial para ejercer el control difuso; y los artículos 201 y 202 de la Constitución4, respecto a la posición jurídico-constitucional y las competencias del Tribunal Constitucional5.

Si bien el fin, objeto y estructura de los procesos constitucionales son las piezas centrales en los estudios de Derecho Procesal Constitucional, no es menos cierto que los requisitos de acceso a la magistratura constitucional, el perfil del juez constitucional6, el mantenimiento de la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la magistratura constitucional y las causales de su destitución son igual de importantes.

En esta oportunidad, el mantenimiento de la imparcialidad en el ejercicio de la magistratura constitucional será objeto de una breve reflexión a partir de la RTC Exp. Nº 01059-2009-PA/TC (caso Amalie Marie Francoise Chabaneix Cunza) y del análisis de los impedimentos que tienen los jueces constitucionales para conocer un caso, según la regla contemplada en el artículo 52 del Código Procesal Constitucional (CPConst.)7, que remite al artículo 305 del Código Procesal Civil (CPC)8.

Un aspecto que entendemos insoslayable para un correcto ejercicio de la magistratura constitucional, y de la judicatura en general, es que estos deben conservar su imparcialidad frente a las partes del proceso y su independencia frente a injerencias externas a la causa. Para garantizar dicha cualidad de la magistratura constitucional es que se prevé que ante ciertas circunstancias fácticas los magistrados constitucionales puedan apartarse del conocimiento de un caso.

I. EL CASO A COMENTAR

La resolución, objeto de comentario, recaída en el Exp. Nº 01059-2009-PA/TC, recoge una incidencia procesal mediante el cual un caso que se encontraba en conocimiento de la Primera Sala del TC, debido a la ausencia de votos necesarios para formar sentencia (cuarto párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional - LOTC), ha sido trasladada al Pleno, que se avoca al conocimiento de la causa, dejándose a salvo los votos emitidos hasta el momento.

La ausencia de los votos necesarios para decidir se debe al hecho de que una de las partes del proceso, American Airlines INC-Sucursal Perú (parte demandada), había solicitado la abstención por decoro de los magistrados Calle Hayen y Urviola Hani, abstenciones que se aceptaron en su debida oportunidad, evidentemente tuvo que llamarse a un nuevo magistrado para dirimir la controversia ante la ausencia de los votos necesarios para formar la resolución. El magistrado Álvarez Miranda resultó ser el magistrado llamado por ley para dirimir el empate en el sentido de los votos, empero la demandada también presentó un escrito solicitando la abstención por decoro del citado magistrado.

El Pleno del Tribunal Constitucional (TC), advirtiendo la especial circunstancia que tiene frente a sí, habida cuenta que no podría resolver la cuestión controvertida, decide avocarse al conocimiento del caso, siendo esta la decisión contenida en la resolución objeto de comentario.

Llama la atención que en la resolución citada se halla puesto de manifiesto el sentido de los votos de los magistrados que ya lo habían emitido, cuando lo correcto, creemos, debió haber sido mantenerlos en reserva hasta que se tome una decisión colegiada sobre el caso.

II. LA INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES CONSTITUCIONALES Y EL ESTADO CONSTITUCIONAL

La Constitución garantiza a los jueces, sin excepción, una serie de derechos, entre los cuales se encuentran la inamovilidad en sus cargos y un nivel remunerativo acorde con la alta función que desempeñan9. Estos derechos tienen por objeto garantizar la independencia de los jueces frente a factores externos que puedan perturbar el normal desempeño de la función jurisdiccional que tienen encomendada.

Por otro lado, así como un juez debe ser independiente también debe ser imparcial, pero ya no frente a injerencias externas (poder político y/o económico) al caso, sino frente a las partes del propio proceso que tiene bajo su conocimiento. En dicho sentido el TC ha manifestado que: “(…) mientras la garantía de la independencia, en términos generales, alerta al juez de influencias externas, la garantía de la imparcialidad se vincula a exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y el objeto del proceso mismo. De este modo, ambas deben ser entendidas como una totalidad, por lo que no puede alegarse el respeto al principio de independencia mientras existan situaciones que generen dudas razonables sobre la parcialidad de los jueces” (STC Exp. Nº 02465-2004-AA/TC, caso Jorge Octavio Ronald Barreto Herrera, f. j. 9).

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A tales efectos las normas procesales han previsto toda una serie de causales que permiten establecer cuando la imparcialidad del juez puede verse perturbada: a) que el juez haya sido parte anteriormente del proceso; b) él o su cónyuge o concubino tenga parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o con su representante o apoderado o con un abogado que interviene en el proceso. Este último impedimento se verifica cuando el abogado ya está ejerciendo el patrocinio de la causa, se establece la prohibición de que un abogado asuma el patrocinio para provocar el impedimento del juez constitucional; c) él o su cónyuge o concubino tenga el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes; d) haya recibido él o su cónyuge o concubino beneficios, dádivas de alguna de las partes, antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso valor; y, e) haya conocido el proceso en otra instancia, salvo que haya realizado únicamente actos procesales de mero trámite.

Todos estos supuestos suponen una pérdida de objetividad del juez para conocer el caso, en la medida que es una verdad de perogrullo afirmar que este no va a resolver contra sus propios intereses (si anteriormente fue parte del proceso), o que no va a resolver contra su cónyuge o concubino o contra algún familiar cercano (que esté dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad) o contra los intereses de aquellos. Sin embargo, se deja en manos del juez la posibilidad de apartarse del conocimiento del caso, es decir, que las causales de impedimento operan como razones que el juez debe tomar en cuenta para guiar su propia conducta en el desempeño de la función jurisdiccional.

Empero, no debe perderse de vista que los impedimentos permiten advertir que el juez es o no imparcial ante un caso determinado, por lo que si bien, en línea de principio, corresponde al juez verificar la presencia de un supuesto de impedimento y, luego, verificado el impedimento, tomar la decisión de apartarse del caso; no es menos cierto que las partes del proceso pueden objetar la imparcialidad judicial mediante la denuncia de estas causales, evidentemente, no recusarán al juez por estas causales, sino que solicitarán su abstención por decoro en la medida que dichas causales “perturban la función del juez”10.

Por otro lado, en la jurisprudencia del TC la imparcialidad está reconocida en dos sentidos: como un principio de la función jurisdiccional y como un derecho subjetivo de los justiciables.

Así tenemos que en el fundamento 7 de la STC Exp. Nº 01934-2003-HC/TC (caso Juan Roberto Yujra Mamani) el TC señala lo siguiente: “(…) debe recordarse que la imparcialidad judicial tiene una doble dimensión. Por un lado, constituye una garantía objetiva de la función jurisdiccional, es decir, se trata de una exigencia mínima que se predica del órgano llamado a resolver los conflictos y controversias jurídicas entre partes. Por otro, constituye un derecho subjetivo de los justiciables, por medio del cual se garantiza a todos y cada uno de los que pudieran participar en un proceso judicial que puedan ser juzgados por un juez no parcializado, es decir, uno que no tenga prejuicios sobre las partes e, incluso, sobre la materia o la causa confiada para dirimir”.

Entonces, en la medida en que la imparcialidad es un principio de la función jurisdiccional y, a la vez, un derecho subjetivo del justiciable, puede ser exigido por cualquiera de las partes del proceso, evidentemente la instrumentalización de su defensa se realizará dentro del mismo proceso, advirtiendo al juez que está impedido de conocer el caso. Si el juez rechaza las razones de las partes, mediante una decisión motivada, esta podrá ser recurrida ante los jueces superiores al amparo del derecho a la pluralidad de instancias, y dado que estamos frente a un derecho constitucional implícito del debido proceso podría también merecer protección constitucional mediante el hábeas corpus o el amparo, si la afectación se produjo en un proceso penal o dentro de otro tipo (civil, contencioso-administrativo, laboral e inclusive otro proceso constitucional).

Por otro lado, la imparcialidad judicial tiene una importancia que proviene desde los predios de la filosofía política y la teoría del Estado. No debemos olvidar que los jueces tienen una posición de privilegiada responsabilidad dentro del actual Estado Constitucional, que se erige como modelo de ordenación, limitación y control del poder político, calificado como superación del Estado legal de Derecho por el propio Tribunal Constitucional11, que tiene como su principal bandera la tutela efectiva de los derechos reconocidos en la Constitución.

Dentro de dicho modelo, el centro de atención ha pasado de los predios legislativos hacia los escenarios judiciales, siendo que el proceso judicial se convierte en un instrumento de reformas estructurales12 tanto frente a las agresiones estatales como privadas.

He ahí la importancia de preservar la imparcialidad de los jueces constitucionales, porque precisamente dentro de los procesos como el amparo o el hábeas corpus, se logran verdaderas reformas estructurales desde la forma como actúa el propio Estado hasta los privados. Así, por ejemplo, el caso de la píldora del día siguiente donde el TC dispuso que el Ministerio de Salud, en cumplimiento de unas disposiciones administrativas, distribuya gratuitamente dicho anticonceptivo (Exp. Nº 07435-2006-PC/TC)13; el otorgamiento de tratamiento de antirretrovirales para enfermos con VIH/sida (Exp. Nº 02945-2003-AA/TC y Exp. Nº 02016-2004-PA/TC); o el reconocimiento del derecho a la pensión para afectados con dicha enfermedad (Exp. Nº 04749-2009-PA/TC), entre otros, respecto a la actuación estatal. Y en lo que se refiere al ámbito privado, tenemos los casos sobre materias laborales, cuando señala que procede la reposición frente al despido, a pesar de no estar reconocida en la Constitución de manera expresa ni, mucho menos, en la legislación laboral privada (salvo el caso de los despidos nulos). Al respecto, pueden revisarse los casos Exps. Nºs 0976-2001-AA/TC y 00206-2005-PA/TC.

Entonces, dentro del modelo de Estado Constitucional conservar la imparcialidad judicial no solo es un asunto que atañe a las partes del proceso y por tal motivo un derecho subjetivo exigible por ellas, sino que se erige como un principio de la propia función jurisdiccional, habida cuenta que en el modelo actual los jueces tienen un rol de primerísima importancia frente a los cambios estructurales que demanda la sociedad, por lo que preservar su imparcialidad frente a los factores intra y extraproceso deviene en un imperativo constitucional.

III. ¿SON IRRECUSABLES LOS JUECES CONSTITUCIONALES?

Hemos visto que la norma procesal constitucional vigente establece que los jueces pueden abstenerse de conocer un caso si concurre un impedimento que perturbe su imparcialidad, empero cabría preguntarse si los jueces constitucionales pueden ser recusados por las partes, a pesar de que la norma procesal constitucional niega dicha posibilidad expresamente.

En el artículo 307 del CPC se ha previsto que: “Las partes pueden solicitar que el juez se aparte del proceso cuando: 1) es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por hechos inequívocos; 2) él o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la línea colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tienen relaciones de crédito con alguna de las partes; salvo que se trate de persona de derecho o de servicio público; 3) él o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de las partes; 4) haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Público, perito, testigo o defensor; 5) tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso; y, 6) exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con cualquiera de las partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso”.

Estos supuestos van en la misma dirección de los impedimentos, empero, la diferencia radica en que ahora quien evalúa la pertinencia de estos supuestos en el caso concreto ya no es el juez en exclusividad14, sino que ahora se traslada dicha responsabilidad a las partes del proceso, quienes evalúan si se presenta algunos de los supuestos citados, y de ser así y si lo creen conveniente, podrán recusar al juez. Que no es sino otra forma de cuestionar su imparcialidad.

Ahora bien, esta regla opera de la manera descrita para procesos diversos a los constitucionales. En el caso de los procesos como el amparo, el hábeas data o el hábeas corpus, se entiende que estos no buscan resolver un conflicto de intereses, la mayor parte de las veces de contenido patrimonial, sino antes que nada brindar una tutela rápida, urgente y oportuna a los derechos constitucionales que puedan estar siendo objeto de una amenaza de lesión o de una afectación en su contenido constitucionalmente protegido; por lo que no puede dejarse en manos de las partes, a su libre albedrío, la posibilidad de cuestionar la imparcialidad judicial como un mecanismo dilatorio, para evitar precisamente la pronta y urgente tutela judicial que el derecho constitucional afectado exige en el caso concreto.

Entonces, los supuestos de recusación no serían aplicables a los procesos constitucionales, pues el artículo 52 del CPConst. señala claramente que en ningún caso será procedente la recusación, empero esta circunstancia no impide que las partes puedan presentar solicitudes de abstención, basadas en los supuestos de recusación de los jueces para que se aparten del conocimiento de la causa mediante la abstención por decoro prevista en el artículo 313 del CPC. Evidentemente esta solicitud deberá fundamentarse debidamente en los hechos y en el Derecho, además del material probatorio. Caso contrario corresponderá que los jueces constitucionales declaren improcedentes de plano las solicitudes de abstenciones, amparándose en el artículo 52 del CPConst.

IV. COMENTARIO AL CASO RTC EXP. Nº 01059-2009-PA/TC

Lamentablemente el caso citado, como ya apuntamos, reproduce una incidencia procesal que si bien no es menor –se traslada el caso de una Sala hacia el Pleno del TC–, no expresa mayores elementos que permitan establecer si se aplicaron correctamente o no las causales de impedimento o recusación.

En la resolución solo se señala que la parte demandada presentó solicitudes de abstención por decoro contra tres de los siete magistrados constitucionales, dos de las cuáles ya habían sido aceptadas.

Ahora bien, parece irregular que previamente se hayan aceptado las abstenciones de dos magistrados, quienes evidentemente han advertido que existe una circunstancia que perturba su imparcialidad, y luego se declare nulas las resoluciones y por no aceptadas las abstenciones mencionadas. Lo que indica que pese a que su imparcialidad está puesta en duda, los magistrados deberán emitir sus votos para resolver el caso, evidentemente, esta circunstancia genera dudas sobre el comportamiento interno de los magistrados del más alto tribunal del país.

Esperemos que con la emisión de la sentencia algunas cosas puedan aclararse y las sombras que esta resolución genera puedan disiparse, más aún si se trata de los magistrados que integran el Tribunal que tiene por misión defender la supremacía de la Constitución, así como ser el último guardián de los derechos constitucionales dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

NOTAS:

1 Código Procesal Constitucional

Artículo II del Título Preliminar.- Fines de los procesos constitucionales

Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

2 Cfr. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. De la jurisdicción constitucional al Derecho Procesal Constitucional. Cuarta edición, Grijley, Lima, 2003, pp. 52-55. Una visión sintética de las diferentes posiciones en torno al objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional en NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El Derecho procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”. En: Estudios Constitucionales. Nº 1, Año 7, 2009, pp. 27-35; texto disponible en: <http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v7n1/art02.pdf>, consultado el 13 de noviembre de 2011.

3 Constitución Política del Perú

Artículo 138.- (…)

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.(…).

4 Constitución Política del Perú

Artículo 201.- El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años.

(…)

Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.

3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley.

5 Sobre la posición jurídica o estatus del Tribunal Constitucional puede verse el clásico trabajo de GARCÍA PELAYO, Manuel. “El ‘status’ del Tribunal Constitucional”. En: Revista española de Derecho Constitucional. Nº 1, Vol. 1, enero-abril de 1981, pp. 11-34; también LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Tercera edición, Palestra, Lima, 2007.

6 Sobre el perfil del juez constitucional puede verse: LANDA ARROYO, César. “La elección del juez constitucional”. En: Revista Latinoamericana de Derecho. Nº 2, Año I, julio-diciembre de 2004, pp. 147-152; texto disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revlad/cont/2/cnt/cnt5.pdf>, consulta del 14 de noviembre de 2011.

7 Código Procesal Constitucional

Artículo 52.- Impedimentos

El juez deberá abstenerse cuando concurran las causales de impedimento previstas en el Código Procesal Civil. En ningún caso será procedente la recusación.

El juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas, incurre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal.

8 Código Procesal Civil

Artículo 305.- Causales de impedimento

El juez se encuentra impedido de dirigir un proceso cuando:

1. Ha sido parte anteriormente en este;

2. Él o su cónyuge o concubino, tiene parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o con su representante o apoderado o con un abogado que interviene en el proceso;

3. Él o su cónyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes;

4. Ha recibido él o su cónyuge o concubino, beneficios, dádivas de alguna de las partes, antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso valor;

5. Ha conocido el proceso en otra instancia, salvo que haya realizado únicamente actos procesales de mero trámite.

El impedimento previsto en la segunda causal solo se verifica cuando el abogado ya estaba ejerciendo el patrocinio de la causa. Está prohibido al abogado asumir una defensa que provoque el impedimento del juez.

9 Sobre los derechos que le asisten a los magistrados judiciales el artículo 146 de la Constitución señala que:

“La función jurisdiccional es incompatible con cualquier otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo.

Los jueces solo perciben las remuneraciones que les asigna el Presupuesto y las provenientes de la enseñanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley.

El Estado garantiza a los magistrados judiciales:

1. Su independencia. Solo están sometidos a la Constitución y la ley.

2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su consentimiento.

3. Su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad propias de su función, y,

4. Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y jerarquía.

10 La abstención por decoro es la última herramienta que tienen tanto el justiciable como el propio juez para salvar la imparcialidad judicial, esta figura está regulada en el artículo 313 del Código Procesal Constitucional de la siguiente forma: “Cuando se presentan motivos que perturban la función del juez, este, por decoro o delicadeza, puede abstenerse mediante resolución debidamente fundamentada, remitiendo el expediente al juez que debe conocer de su trámite”.

11 Al respecto, el TC manifestó que: “El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una norma jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso –de la mano del principio político de soberanía popular– al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del poder constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo” (STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, f. j. 3).

12 Cfr. FISS, Owen. El derecho como razón pública. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 77-88.

13 A pesar de su importancia desde la perspectiva de los derechos sexuales y reproductivos, este fue dejado sin efecto por otra sentencia (Exp. Nº 02005-2009-PA/TC).

14 Si el juez advierte alguna causal de recusación procede que se abstenga del conocimiento del caso por decoro o delicadeza, según lo establecido en el artículo 313 del Código Procesal Civil ya citado.

(*) Abogado, con estudios en la Maestría en Derecho Constitucional por la Pontifica Universidad Católica del Perú.