Uno de los principios sobre el cual se desarrollan los procesos de contrataciones con el Estado es el de la libre competencia. Sobre el particular, la autora desarrolla los aspectos fundamentales de este principio, precisando que este garantiza la participación de mayor número de proveedores en un determinado proceso de selección. Asimismo, refiere que los requisitos innecesarios establecidos en las bases así como las exoneraciones injustificadas y fraccionamientos indebidos se constituyen en mecanismos utilizados por las entidades para limitar la competencia.

SUMARIO

Introducción. I. Beneficios de la libre competencia para la economía en general. II. Breve descripción del marco general de las adquisiciones estatales. III. Libre competencia en la normativa de contrataciones del Estado. IV. Casos en los que la libre competencia puede ser afectada por parte de las entidades contratantes. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

Es un hecho probado que las políticas de libre competencia generan innumerables beneficios en las relaciones económicas, razón por la que la libre competencia ha sido objeto de protección constitucional y legal al interior del ordenamiento jurídico peruano e internacional.

Ahora bien, las relaciones de compraventa de bienes y servicios no son exclusivas para el ámbito privado, dado que gran cantidad de bienes y servicios son adquiridos por el Estado. En ese sentido, con respecto a este tipo de transacciones también deben aplicarse criterios en pro de la eficiencia y transparencia, no solo por razones económicas, sino porque los recursos utilizados para las referidas adquisiciones son públicos.

I. BENEFICIOS DE LA LIBRE COMPETENCIA PARA LA ECONOMÍA EN GENERAL

A nivel económico, se sostiene que los beneficios de la libre competencia se verifican cuando:

- Se generan eficiencias productivas, es decir, los agentes económicos ahorran costos, lo cual se refleja –siempre que haya competencia– en la reducción de precios de los bienes y servicios que ofrecen.

- Se generan eficiencias asignativas, es decir, los agentes económicos destinan sus recursos a usos más valiosos.

- Se generan eficiencias innovativas, es decir, los agentes económicos procuran obtener desarrollos tecnológicos.

Lo señalado genera que los productores obtengan mayores ingresos porque los bienes y servicios que ofrecen son de mayor calidad y ofrecidos a menor precio, beneficiando así al consumidor y a la sociedad en general.

A partir del nuevo régimen económico instaurado en la Constitución Política de 1993, este tema ha sido internalizado por el legislador peruano, otorgando un estatus constitucional a la libre competencia:

“Artículo 61.- Libre competencia

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

(…)”.

El Tribunal Constitucional, Máximo Intérprete de la Constitución, señala además que el respeto a la libre competencia debe verificarse en dos circunstancias: i) para que los agentes económicos ingresen al mercado; y, ii) para que estos se mantengan en el mercado. Así, en la conocida STC Nº 3315-2004-AA/TC (caso Agua Pura Rovic) se desarrolla este punto:

“El concepto de libre competencia al que apunta la Constitución Política del Perú se adscribe al cuadro más amplio de la libertad económica. Como tal supone dos aspectos esenciales:

a) La libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes económicos.

b) La libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado.

Desde la primera perspectiva, queda claro que quien tiene la capacidad de producir un bien o prestar un servicio, debe acceder al mercado en condiciones autodeterminativas, esto es, sin que nadie (ni el Estado ni el resto de agentes económicos) pueda impedir o restringir dicha participación. Desde la segunda perspectiva, es evidente que tras haberse accedido al mercado, se debe gozar de la suficiente capacidad de autodeterminación para competir conforme a las propias condiciones y variables económicas impuestas por la llamada ley de la oferta y la demanda”.

Al interior del marco jurídico peruano, el derecho a la libre competencia puede describirse como el conjunto de normas que buscan regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en pro del interés público. Así, el derecho de la competencia prohíbe el abuso de la posición de dominio que puedan detentar algunos agentes económicos y la realización de prácticas restrictivas a la competencia.

Verificadas las eficiencias económicas que la libre competencia genera sobre el mercado, es evidente que esta debe utilizarse también en el marco de las contrataciones estatales, a efectos de que las entidades del Estado cuenten con mejores bienes y servicios para el desarrollo de sus actividades que repercutan en beneficio de los ciudadanos.

II. BREVE DESCRIPCIÓN DEL MARCO GENERAL DE LAS ADQUISICIONES ESTATALES

El marco aplicable a las contrataciones estatales es, en principio, la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF1 (en adelante, la normativa aplicable).

Estas normas tienen por finalidad establecer los lineamientos que deben observar las entidades del Sector Público para la contratación de bienes, servicios u obras que estas requieran, regulando las obligaciones y derechos que se derivan de estos.

Así, se busca maximizar los recursos económicos del Estado (que recordemos provienen de nuestros ingresos), con la finalidad de que las contrataciones estatales se efectúen oportunamente y bajo las mejores condiciones de precio y calidad.

Sin perjuicio de ello, es preciso señalar que hay supuestos de contrataciones en los cuales si bien se utilizan recursos estatales, no resulta de aplicación la normativa aplicable. Algunos de estos supuestos los reseñamos a continuación:

- La contratación de funcionarios públicos, en la modalidad que fuere.

- Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda pública.

- La contratación de asesoría legal y financiera y otros servicios especializados, vinculados a las operaciones de endeudamiento interno o externo y de administración de deuda pública.

- Los contratos bancarios y financieros celebrados por las entidades.

- Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de propiedad estatal.

- Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco.

- La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos.

- La transferencia al Sector Privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatización.

Las normas además prevén diversos tipos de procesos, a efectos de formalizar las adquisiciones estatales tal y como se verifica en el siguiente cuadro:

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III. LIBRE COMPETENCIA EN LA NORMATIVA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

El legislador ha previsto la importancia de la libre competencia en los procesos de contrataciones estatales, razón por la cual hace referencia a una serie de principios relacionados a esta. En el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1017, se establece lo siguiente:

- Principio de libre concurrencia y competencia, hace referencia a que en los procesos se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.

- Principio de imparcialidad, implica que en las decisiones de los funcionarios de las entidades contratantes se apliquen las normas de contrataciones y los criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

- Principio de trato justo e igualitario, los postores de bienes, servicios o de obras debe tener las mismas oportunidades de participación y acceso para contratar con las entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.

De la lectura de estos principios podemos concluir que la aplicación de medidas en pro de la libre competencia se lleva a cabo en las diversas etapas de los procesos de selección: preparación de expediente técnico considerando las necesidades de la entidad y la oferta existente; elaboración de bases equitativas, que permitan la inclusión de más postores; evaluación justa e igualitaria de las propuestas; y, solución adecuada y legal a los reclamos de los postores. En este sentido, precisamos que cada etapa es importante para promover la mayor cantidad de participantes y eficiencia en la contratación.

Esto ha sido recogido por la doctrina especializada como un aspecto fundamental de las contrataciones:

“La finalidad del procedimiento licitatorio es la elección del contratista, quien resulta el proponente que formula la oferta más ventajosa para el Estado. De allí que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia hayan destacado los principios o propios que hacen a la esencia y existencia de la licitación. (…).

El principio jurídico de la concurrencia o no discriminación afianza la posibilidad de competencia y oposición entre los interesados en la futura contratación. A su vez, implica la prohibición para la Administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso a este procedimiento. Por ello, resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de bases y condiciones de cláusulas de carácter limitativo y restrictivo, pues conspiran contra la posibilidad de obtener la más amplia oportunidad de participación”3.

Asimismo, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en su Resolución Nº 913-2008-TC-S1, resalta la importancia de desarrollar procesos de selección que prevean la concurrencia de potenciales postores:

“(…) la finalidad de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, no es otra que las entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

Así entendido, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, en un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.

De ahí que las decisiones que adopten las autoridades administrativas en el marco de los procesos de selección deben equilibrar razonablemente los derechos de los postores para contratar con el Estado y la necesidad que busca ser satisfecha, en función de las razones del bien común e interés general, a efectos de propiciar la más amplia participación de diversos postores en la calificación de las ofertas, para elegir la mejor entre ellas”.

IV. CASOS EN LOS QUE LA LIBRE COMPETENCIA PUEDE SER AFECTADA POR PARTE DE LAS ENTIDADES CONTRATANTES

Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos precedentes, muchas veces se puede verificar que en la práctica, las entidades no consideran los beneficios de la libre competencia al momento de iniciar u omitir un proceso de selección.

1. Procesos cuyas bases contienen requisitos innecesarios para cubrir las necesidades de la entidad

Este supuesto es el referido a bases que contienen exigencias que: i) solo son cumplidas por pocos o un solo postor; y, ii) que no implican una mayor satisfacción de los requerimientos de la entidad.

Es decir, se trata de requisitos inútiles para el objetivo de la entidad y que además recortan la posibilidad de que participen más postores.

Lamentablemente, las bases no pueden ser objeto de impugnación, siendo las únicas alternativas de reclamo: i) Presentar una denuncia ante el Órgano de Control Interno de la entidad; y, ii) Presentar una denuncia ante el Organismo Supervisor de Contrataciones Estatales. En ambos casos, la solución no es inmediata y el proceso de selección “anticompetitivo” no se interrumpe.

2. Exoneraciones injustificadas

Existen ciertas contrataciones estatales que están exoneradas de los procesos de selección, las que se realizan bajo las circunstancias descritas en el artículo 20 de la Ley de Contrataciones del Estado y en los artículos del 127 al 136 de su Reglamento.

Esta medida se justifica cuando por razones de fuerza mayor, seguir los procesos de selección previstos en la norma no es la solución más eficiente para cubrir las necesidades de la entidad. Sin embargo, en estos supuestos se debe proceder con cautela y siguiendo estrictamente lo señalado en la norma, puesto que un uso indiscriminado e injustificado de exoneraciones recorta indebidamente la posibilidad de que varios postores presenten sus ofertas.

Así lo entiende la doctrina especializada, en la cual Roberto Dromi señala que:

“Siendo la licitación pública el procedimiento regla para la selección del contratista estatal, el cumplimiento de esta formalidad es de carácter obligatorio.

Las excepciones al procedimiento licitatorio se fundan en cuestiones de imposibilidad legal, de naturaleza, o de hecho, o por motivos de conveniencia administrativa, o en otros supuestos, por atendible ‘razón de Estado’ y seguridad pública.

Las excepciones a la licitación pública se caracterizan por: a) estar expresamente contempladas, b) ser de interpretación estricta y restrictiva, c) tener carácter facultativo y d) obligar a la Administración a justificar su procedencia”4.

Los casos que mencionamos a continuación están exonerados de procesos de selección:

a) Entre entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resulten más eficientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidad de la entidad.

b) Frente a una situación de emergencia, se contrata en forma inmediata y lo estrictamente necesario para prevenir y atender los requerimientos vinculados al evento producido.

c) Frente a una situación de desabastecimiento inminente, cuando la ausencia de bien, servicio u obra compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la entidad tiene a su cargo.

d) Carácter de secreto, secreto militar o de orden interno, previsto por el Consejo de Ministros, mediante Decreto Supremo.

e) Proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, cuando no existan bienes o servicios sustitutos a los requeridos y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional.

En este caso es importante tener cuidado al momento de aplicar la excepción: No solo se trata de que exista una sola persona que ofrezca el bien o servicio, sino que el bien o servicio no debe tener sustitutos en el mercado que sirvan para cubrir la necesidad de la entidad contratante.

f) Servicios personalísimos, cuando exista un requerimiento de contratar servicios especializados profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos.

3. Fraccionamientos indebidos

La prohibición de fraccionamiento implica que una contratación no debe dividirse, cuando la división tenga por finalidad disminuir la cuantía de un proceso de selección.

Por ejemplo, en el caso de una contratación de servicios cuya cuantía asciende a S/. 41, 000 nuevos soles, la entidad contratante necesariamente debe convocar un proceso de adjudicación de menor cuantía, que implica la participación de varios postores y publicación en la página web del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace).

Sin embargo, si la entidad contratante decide dividir el servicio en cuatro prestaciones y por un valor de S/. 10,250 cada una, incluido el impuesto general a las ventas, esto con el propósito de evitar un proceso de contratación (recordemos que las contrataciones menores a tres Unidades Impositivas Tributarias pueden llevarse a cabo sin iniciar los procesos de selección previstos en la normativa aplicable), se trataría de un acto ilegal, puesto que las prestaciones están vinculadas.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar que el artículo 20 del Reglamento señala excepciones:

- Cuando se contrate por un monto menor al necesario por no contar con la disponibilidad presupuestal correspondiente.

- Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada.

- Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales.

- La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco.

Solo en estos casos los funcionarios de las entidades contratantes podrán fraccionar sin incurrir en responsabilidad por incumplimiento a la normativa de Contrataciones del Estado.

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CONCLUSIONES

- Queda demostrado que la libre competencia no solo es aplicable a las transacciones privadas, sino que debe ser considerada en las adquisiciones estatales.

- El régimen de las adquisiciones estatales establece diversos tipos de proceso de selección, dependiendo de la naturaleza y cuantía de la adquisición a efectuar. En ese sentido, todos los procesos tienen como lugar común la existencia de bases que regulan los pasos a seguir por las entidades y postores, el contenido mínimo del contrato a suscribir, mecanismos de impugnación, entre otros.

- Con relación a la libre competencia, el régimen de contrataciones estatales establece como principio de obligatorio cumplimiento el de libre concurrencia y competencia, es decir, que las entidades contratantes deben tratar de que existan la mayor cantidad de postores en sus procesos, a través de unas bases y mecanismos de publicidad adecuados.

- Sin embargo, siendo esta disposición tan lata, deja un gran margen de discrecionalidad a las entidades para diseñar sus bases y, en algunos casos, la práctica puede evidenciar que injustificadamente se reduce la libre competencia, siendo ello inimpugnable al interior del proceso, con lo cual los potenciales postores no tienen opción de presentar un reclamo efectivo.

- Así, a través de bases injustificadamente estrictas, fraccionamientos injustificados o exoneraciones indebidas, se reduce el número de competidores, lo cual debe ser supervisado y sancionado de manera ejemplar, a efectos de disuadir estas conductas.

NOTAS:

1 Es preciso tomar en cuenta que hay entidades con Régimen de Contrataciones exclusivo, siendo aplicable solo supletoriamente la Ley de Contrataciones y el Reglamento mencionados en el presente artículo. Es el caso de Petroperú.

2 Se determina acorde a lo señalado en la Ley de Presupuesto que se emite cada año y a lo previsto en los artículos 16, 17 y 18 de la Ley y el artículo 19 del Reglamento.

3 DROMI, Roberto. Licitación pública. Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1999, pp. 98 y 99.

4 Ibídem, pp 135-136.

(*) Abogada graduada con honores por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC. Asociada del área de Derecho Administrativo del Estudio Rubio, Leguía, Normand y Asociados.Agradecimiento a Isaac Mera Chenin por su colaboración en el presente artículo. No obstante, las opiniones contenidas en este documento son exclusiva responsabilidad de la autora.