El autor aborda el origen de la responsabilidad precontractual, sus variadas definiciones, su naturaleza intrínseca y cómo debe ejercitarse frente al daño causado. Asume que este tipo de responsabilidad se sostiene en la protección de la buena fe como el principio medular que abarca la celebración del contrato incluyendo su fase precontractual. Finalmente, sostiene que esta responsabilidad procede aun cuando el contrato no se ha celebrado, cuando es inválido y en el supuesto de que estemos frente a un contrato válido, pero las partes han vulnerado ciertos deberes de conducta.

SUMARIO

Introducción. I. Cuestiones preliminares. II. Antecedentes de la responsabilidad precontractual. III. Definiciones. IV. La buena fe y la naturaleza de la responsabilidad precontractual. V. Supuestos de responsabilidad precontractual. Conclusiones.

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INTRODUCCIÓN

El contrato como género existe desde la época clásica, es básicamente una de las primeras instituciones del Derecho Civil, el contrato como un acuerdo de voluntades, implica que en su celebración las partes se comprometan a cumplir con ciertas obligaciones y ante su incumplimiento se va a originar un daño y si existe un daño este debe ser resarcible, sin embargo el daño no solo nace de una inejecución de las obligaciones o de la vulneración a la regla general de no dañar a los demás, sino que el daño como menoscabo a la persona puede darse antes de la celebración del contrato, esta es la llamada responsabilidad precontractual.

Hay que reconocer que: “en general, los autores que se han planteado la cuestión en el siglo XIX y XX, la habían resuelto en sus inicios al rechazar cualquier concepto de daño generado con ocasión de la fase inicial de la formación de los contratos, dado que al realizarse la intervención en esta etapa con ánimo de no obligarse, podían los sujetos apartarse o desistir en cualquier momento de las negociaciones, con lo que las partes no hacían más que ejercitar un derecho, y por tanto no había lugar a generador alguno de responsabilidad civil.

Hoy en día, ese posicionamiento jurídico ha cambiado sustancialmente y se considera en la actualidad que en la medida que las partes comienzan a remover todos esos obstáculos que surgen normalmente en los primeros acercamientos en los negocios, comienza a generarse poco a poco un interés más cercano en la celebración del contrato. Sin duda, esa libertad con la que las partes se acercaron comienza a desaparecer y, por lo tanto, si el comportamiento de las partes afirma una realización cada vez más segura de la celebración del tan esperado acuerdo, el interés jurídico tutelado se inclina por proteger a quien se le han frustrado sus expectativas legítimas”1.

El presente trabajo se centrará en el origen de la responsabilidad precontractual, sus definiciones, las causales en las cuales se aplica la responsabilidad precontractual, su naturaleza y su ejercicio en la búsqueda del resarcimiento por el daño causado.

I. CUESTIONES PRELIMINARES

Antes de iniciar con el presente, rápidamente comencemos respondiendo a la pregunta: ¿Qué es la responsabilidad? Guillermo Cabanellas de Torres nos define a la responsabilidad como la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro, la pérdida causada, el mal inferido o el daño originado2.

El Doctor Fernando de Trazegnies, define a la Responsabilidad Civil, como una institución nacida en el siglo XVII, como un mecanismo de protección de los derechos individuales absolutos (derecho a la integridad física, y a la propiedad), pero sobre todo nace como un mecanismo dirigido a sancionar la realización de ciertos actos o conductas legal y/o moralmente reprobables, no existiendo responsabilidad, si no hay culpa, que es el sistema que existió en el siglo XIX3.

Por su parte Díez-Picazo y Gullón4 nos definen a la responsabilidad civil como la sujeción de quien vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido. Esta responsabilidad en sentido genérico se clasifica tradicionalmente en contractual y extracontractual o aquiliana. Se tiene la primera cuando se vulnera el deber de conducta que nace de un contrato; la segunda, cuando se causa el daño por un comportamiento culposo o doloso.

“Debe quedar claramente establecido que la responsabilidad civil es una sola, existiendo como dos aspectos distintos la responsabilidad civil contractual y extracontractual, teniendo ambas como común denominador la noción de antijuridicidad y el imperio legal de indemnizar los daños causados. La diferencia esencial entre ambos aspectos de la responsabilidad civil radica como es evidente en que en un caso el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente pactada y en el otro caso el daño es producto del incumplimiento del deber jurídico genérico de no causar daño a los demás”5.

¿Qué pasa en nuestro Código Civil?, este regula a los dos tipos de responsabilidades antes mencionados en dos libros diferentes. La responsabilidad por incumplimiento de obligaciones está normada en el Título IX, Inejecución de las obligaciones, de la segunda sección, efectos de las obligaciones, del Libro VI, Las obligaciones. Y la responsabilidad civil está regulada en la Sección Sexta, Responsabilidad extracontractual, del libro VII, Fuentes de las obligaciones. Por ello, se ha indicado que es mejor denominarlas como “responsabilidad obligacional” y “responsabilidad no obligacional”6.

Es importante mencionar que tanto la responsabilidad civil contractual (La responsabilidad por incumplimiento de obligaciones) como la responsabilidad civil extracontractual tienen elementos comunes, que a continuación conceptualizaremos:

El Daño.- Zannoni ha dicho que “desde una perspectiva objetiva, el daño se define como el menoscabo que, a consecuencia de un acontecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio”7. Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, nos dicen que el daño debe ser cierto, realmente existente, lo que excluye los puramente hipotéticos o eventuales, pues pueden producirse o no8. El Código Civil Argentino en su artículo 1068 prescribe que: “habrá daño siempre que se causará a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o indirectamente por el mal hecho a su persona o sus derechos o facultades”. Entonces el daño es todo detrimento a un interés jurídicamente tutelado.

La Antijuridicidad.- Implica la violación de los elementos extrínsecos e intrínsecos del ordenamiento jurídico. Supone la existencia de conductas humanas intersubjetivas que puedan calificarse como contrarias o ajenas al derecho, es decir, a lo jurídico9.

La relación causal.- Es el nexo que existe entre el comportamiento dañoso y la consecuencia dañosa. La relación causal es de vital importancia porque nos permitirá determinar entre una gama de hechos vinculados a la verificación del daño cuál es el “hecho determinante del daño” (determinándose al causante o responsable material) lo que nos acercará al “supuesto responsable jurídico del daño”. Esta relación de causalidad también va a permitir al analista determinar, a partir del criterio asumido, cuáles serán los daños susceptibles de ser indemnizados10.

El factor atributivo de responsabilidad.- Este criterio de imputación es la razón o motivo por el cual un sujeto asume el costo del resarcimiento. El motivo puede ser un criterio directo, por el cual quien asume el costo del resarcimiento es quien causo el daño, este criterio directo puede ser a la vez subjetivo (culpa o dolo) y objetivo (cuando asume el costo económico de la consecuencia dañosa quien actúa en una actividad riesgosa); el motivo también puede ser un criterio indirecto, por el cual quien asume el costo del daño no es el causante. Este factor atributivo de responsabilidad es entendido como “el justificativo teórico del traspaso del peso económico del daño de la víctima al sujeto responsable”. Este traspaso del peso económico del daño, tal como lo estudiaremos posteriormente, es expresión de la función “redistributiva” de la Responsabilidad Civil11.

Habiendo realizado brevemente una definición de la responsabilidad civil, así como la conceptualización de los elementos comunes de la responsabilidad civil contractual y extracontractual (denominadas también como “responsabilidad obligacional” y “responsabilidad no obligacional”), debemos pasar a desarrollar el tema de la responsabilidad precontractual, que también comparte los elementos antes conceptualizados.

II. ANTECEDENTES DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

En el Derecho Romano se tenía la creencia de que a cada una de las partes le correspondía informarse y adquirir los conocimientos necesarios al momento de celebrar un contrato, ya que de conformidad con la máxima caveat emptor, o bien emptor debet esse curiosus, era a cada una de las partes a la que le incumbía satisfacer sus intereses con el objeto a negociar12.

Esta responsabilidad precontractual nace de la vulneración al deber de información, ya a mediados del siglo XVIII, Pothier ya hacía mención del deber de información como una obligación emanada del principio de buena fe, principio que no puede estar ausente durante el proceso de contratación.

Es así que en 1860, el célebre jurista alemán Rudolf Ihering, publica una monografía sobre la “culpa in contrahendo”. Hasta ese entonces, la responsabilidad civil originada en ese periodo de formación del consentimiento, no había sido tratada por la doctrina13.

Habida cuenta de que la responsabilidad nacida durante ese lapso de formación del consentimiento, no se encuadra en las reglas que rigen la materia contractual, Ihering elabora su famosa doctrina de la “culpa in contrahendo”, aquella que se comete mientras se “contrae” la relación contractual. Es decir, en el periodo previo a la formación del contrato, una de las partes sufre un daño como consecuencia de una acción de la otra. Este daño, comprende todos los gastos en que la parte damnificada hubiere incurrido, confiando en la validez de un negocio que finalmente se frustra14.

Al abordar el tema de la extensión de la indemnización a fijar en estos casos de “culpa in contrahendo”, Ihering elabora su célebre teoría del “interés negativo” (“negative vertrags interesse”)15, por la cual el damnificado en los casos de “culpa in contrahendo”, no puede invocar la lesión por incumplimiento, o interés positivo, solo exigible en un contrato válido, solamente tendrá derecho al resarcimiento del interés negativo o de confianza. Según el esquema de Ihering, ese interés negativo comprende no solo el daño emergente, sino también el lucro cesante16.

En este punto es importante mencionar a Brebbia R. H. quien en su obra Responsabilidad Precontractual rescata los puntos concluyentes de la teoría de Rudolf Von Ihering, siendo estos los siguientes17:

a) La “culpa in contrahendo” es de naturaleza contractual.

b) El deber de diligencia es el mismo en el periodo de formación del contrato como en el periodo de su ejecución.

c) Para que pueda haber “culpa in contrahendo” tiene que haber existido oferta. Las meras tratativas anteriores a la promesa de contrato no originan responsabilidad civil.

Sin embargo, la teoría de Ihering encuentra su contraparte en la teoría del italiano Gabriel Faggella, quien es el primero en denominar responsabilidad precontractual a la responsabilidad que nace por el incumplimiento de las tratativas en el procedimiento de conformación del contrato. El maestro italiano rechaza en su totalidad la teoría de Ihering es decir rechaza en su totalidad la tesis de la “culpa in contrahendo” como fundamento de la responsabilidad precontractual a la vez que precisa la extensión que corresponde otorgar a ese periodo previo a la formalización del acuerdo contractual. Y lo divide en dos etapas, para su mejor comprensión: a) las tratativas realizadas por las partes antes que se emita la oferta; y, b) la que comienza con la emisión de la oferta y concluye con la formación del contrato o la cesación definitiva de las tratativas por no llegar a un acuerdo18.

El aporte del autor italiano es la incorporación de la etapa de las tratativas, etapa que Ihering no incorpora, las tratativas es la etapa donde las partes conversan, intercambian ideas, conciben pactos, acuerdos, cláusulas, etc.; y esta etapa es tan importante como aquella donde ya existe o es real la oferta. Según el maestro italiano, ambos momentos tienen valor jurídico, ya que los hechos cometidos durante esa etapa son susceptibles de producir efectos jurídicos y solo varía la diferente intensidad del vínculo que une a las partes.

Para Faggella el fundamento legal de la responsabilidad precontractual es la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar negociaciones. Y este puede existir sin que haya dolo o negligencia, basta una separación arbitraria, sin motivo, para que esta violación se produzca19. Este autor descarta la posibilidad de solicitar resarcimiento por concepto de lucro cesante, pues considera que el resarcimiento debe ser sobre gastos reales y no sobre las ganancias dejadas de percibir.

Con posterioridad aparece el jurista francés Raymond Saleilles quien apoya la teoría de Faggella al rescatar el aporte de la inclusión de la etapa de las tratativas dentro del resarcimiento en la responsabilidad precontractual. Para Saleilles, las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato, tienen desde el primer momento la obligación de “obrar de acuerdo a la equidad comercial y a la buena fe”. Por lo tanto, existe retiro intempestivo de las tratativas, cuando una de las partes viola los usos impuestos por la equidad comercial. Se produce un “ataque al uso”20.

III. DEFINICIONES

Sobre la responsabilidad precontractual, distintos juristas han esbozado los siguientes conceptos:

Así Messineo, “(...) las negociaciones obligan en otro sentido: esto es, que, cuando han llegado a tal punto que permita prever que el contrato debería poderse formalizar y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo o atendible motivo (culpa in contrahendo, es decir, culpa en el curso de negociaciones contractuales; responsabilidad precontractual), la contraparte tendrá derecho al resarcimiento del daño, o sea, el llamado interés contractual negativo, (…)”21.

Puede definirse a la responsabilidad precontractual como la obligación de resarcir un daño causado por uno de los futuros contratantes al otro, con motivo de las tratativas previas a la celebración de un contrato.

De igual forma en la obra de la profesora Mónica Vinaixa I Miquel, se puede rescatar que la responsabilidad precontractual nace de la ruptura injustificada de las negociaciones preliminares a la celebración de un contrato potencial o futuro22.

La profesora Gema Tomás Martínez hace conocer que actualmente, la expresión responsabilidad precontractual se concentra cada vez más, en los deberes que las partes asumen en la fase precontractual (…)23.

Para Faggella, las partes tienen el derecho de interrumpir en cualquier momento las tratativas, cualquiera sea el grado de adelanto logrado, pero la ruptura intempestiva puede originar responsabilidad cuando de ella se produce un daño. Se considera retiro intempestivo de las negociaciones, cuando una de las partes pone fin a las tratativas sin que estas hayan seguido su curso normal, ya sea con el perfeccionamiento del contrato o con la ruptura definitiva por falta de acuerdo24.

Según Cabanillas Sánchez: En virtud de la responsabilidad precontractual se hace responsable a quien en la fase de tratos preliminares ha llevado a cabo un comportamiento lesivo y contrario a los imperativos de la buena fe. Esta peculiar responsabilidad se refiere a la infracción de las reglas de lealtad y diligencia que impone la buena fe en el periodo de formación del contrato25.

Es importante resaltar que en el Código Civil Español no existe un precepto que tenga carácter general y sancione las actuaciones que preceden a la celebración del contrato, cosa que sí sucede en el Código Civil Italiano de 1942 en su artículo 1.33726, en este artículo se impone a las partes actuar conforme a la buena fe en el periodo de formación del contrato y en el Código Civil Portugués de 1966 en su artículo 227, donde establece que quien negocia con otro para concluir un contrato debe proceder según las reglas de la buena fe, respondiendo por los daños que culposamente pueda causar la otra parte.

El caso peruano, podría decir que se asemeja mucho al caso italiano y portugués pues en el artículo 1362 del Código Civil de 1984, se prescribe que: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. Queda claro que también se impone a las partes en nuestra realidad normativa el comportarse conforme a la buena fe antes de celebrar un contrato, es decir, en la fase de las negociaciones o tratativas como las llama Fagella, este artículo donde encontramos a la buena fe debe ser interpretado como una norma que expresa una de las manifestaciones del deber de no causar daño a nadie27 (en el marco del estricto cumplimiento de la buena fe). Sin embargo a esto debe sumársele lo establecido en el artículo 1969 (aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo) que no es otra cosa que el principio general neminem laedere.

IV. LA BUENA FE Y LA NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

“Asistimos en la actualidad a una revolución tecnológica, y con ella la simplificación de los negocios, las nuevas telecomunicaciones permiten y facilitan los procesos de información y por lo tanto la toma de decisiones, operándose en tiempo real y de forma deslocalizada, lo cual hace que muchas veces desaparezcan las largas negociaciones, lo que conlleva sin duda, a una revalorización de la confianza y la buena fe como el centro del ordenamiento privado y en especial de la materia contractual. Con el aumento del volumen de la contratación y con la necesaria garantía del sostenimiento y seriedad tanto de la oferta como de los operadores responsables, hace que sin duda se retomen y fortalezcan los principios romanos de la buona fides”28.

La buena fe es un principio que se encuentra regulado en el Código Civil italiano y portugués como ejemplos extranjeros, sin olvidar que dicho principio también lo encontramos en nuestro Código Civil como ya se ha manifestado en párrafos precedentes.

Es importante mencionar que la buena fe es una misma noción in contrahendo y post contrahendo, que reviste carácter objetivo en cuanto impone a las partes que tratan o negocian un arquetipo de conducta social. La buena fe objetiva es externa al sujeto y le impone una serie de deberes de rectitud y diligencia.

La buena fe aplicable a la fase precontractual ha de entenderse como un criterio de valoración de la conducta de quienes están inmersos en la etapa preparatoria del contrato29.

Así, algunos deberes de la fase precontractual son por ejemplo: el deber de información, de cooperación y de custodia. En el primer deber una de las partes debe informar sobre el contrato a celebrar, sobre el bien o servicio que se adquirirá para que así no exista una asimetría en la información; en el segundo deber, ambas partes a contratar deben cooperar entre ellas para lograr la concreción del fin anhelado y por el tercer deber se entiende que la parte que posee en ese momento el bien materia del contrato debe cuidar de el hasta llegar a celebrar el negocio.

Negocio que no necesariamente tiene que ser celebrado por las partes. No obstante no ser obligatorios, en el sentido de que de la negociación previa no debe resultar necesariamente un contrato perfeccionado, en el sistema europeo continental se ha asumido que en los tratos preliminares las partes están obligadas a actuar de buena fe, aun cuando no se llegue a celebrar el contrato y en el caso de causar daños al inobservar este deber, se reconoce la obligación de indemnizar perjuicios30.

Dentro de la responsabilidad precontractual se incluyen diferentes supuestos de responsabilidad que tienen en común derivarse de una acción, omisión, hecho o situación que se produce en el periodo precontractual y que, de alguna manera, se encuentra vinculado al contrato31. La valoración que se haga de esta vinculación con el contrato condicionará la calificación de la responsabilidad, que podrá incardinarse en el ámbito contractual, extracontractual o, incluso, en una tercera categoría, diferenciada de lo contractual y de lo delictual32.

Sobre la naturaleza de la responsabilidad precontractual, tendríamos que echar un vistazo al modelo acogido en Italia para el particular, en el cual enmarcan a la responsabilidad precontractual como aquiliana o extracontractual, “siempre en el terreno de la doctrina, son numerosos los autores que luego de estudiar el argumento concluyen que la culpa in contrahendo tiene naturaleza extracontractual. Algunos de ellos sostienen que en ausencia de normas específicas sobre la responsabilidad precontractual, la lesión ilícita de los intereses ajenos en las tratativas encontraría una sanción en el artículo 2043 Cód. Civ.; en esta línea de pensamiento, los artículos 1337 y 1338 del Cód. Civ. Constituirían especificaciones del principio de neminem laedere. Otros opinan que el interés protegido por los arts.1337 y 1338 Cód. Civ. es la libertad negocial, y que la tutela de esta se concede de conformidad con el precepto general del respeto a los derechos de los demás (neminem laedere); la fuente de responsabilidad sería, entonces, un hecho que constituye un acto ilícito extracontractual, en atención a que lesiona un deber que no nace de un contrato, sino que es impuesto por la ley a las partes, en el desarrollo de las tratativas (...) Según este punto de vista, la lealtad y la buena fe deben ser consideradas deberes que pesan sobre todos los sujetos. Y se afirma, por otro lado, que sería necesario recurrir a una ficción para identificar una obligación de las partes en el desarrollo de las tratativas, en condición de implicar una responsabilidad ex contractu en caso de ser infringida”33.

Hay que tener en cuenta que, cuando culposa o dolosamente se infieren a otros perjuicios con ocasión de la frustración de un contrato proyectado o de la nulidad de uno ya perfecto, surge una responsabilidad culposa que da derecho a exigir el resarcimiento. Esta responsabilidad nunca podrá ser de tipo contractual por la sencilla razón de que ninguna vinculación de tal carácter ha podido producirse: nos encontramos, por lo tanto, ante un caso de culpa extracontractual o aquiliana derivada del hecho ilícito34.

Se podría decir que la doctrina es mayoritaria en aseverar que la naturaleza de la responsabilidad precontractual, es la extracontractual. “El principal de los argumentos que ha servido para defender esta postura ha sido que no puede haber responsabilidad contractual si no hay contrato. Si durante las negociaciones preliminares las partes no han llegado a ningún acuerdo capaz de vincular y de producir efectos, en el caso de que se produzcan daños el perjudicado puede exigir su reparación por la vía de la responsabilidad extracontractual pero no por la vía de la responsabilidad contractual. En este caso los perjuicios tienen su fundamento en el deber genérico o erga omnes de no causar daños a nadie, no existiendo por consiguiente otra alternativa que la de calificar el daño como perjuicio extracontractual”35.

Sin embargo, hay autores que afirman que la culpa in contrahendo constituye un tertium genus de responsabilidad, pues para configurar su régimen se tiene en cuenta tanto normas de la responsabilidad contractual como de la responsabilidad extracontractual.

En el sistema jurídico peruano el interés frente a la teoría y praxis de la responsabilidad precontractual es un fenómeno reciente y se generó, casi en exclusiva, por la atención que un sector de la doctrina le dispensó a lo largo de la última década36. Las diversas construcciones coinciden solo en dos aspectos generales: (i) en su intento de dilucidar el rol del artículo 1362 del Código Civil para la resarcibilidad de los daños precontractuales37 y, (ii) la resarcibilidad del denominado interés negativo. En cambio, la discrepancia se manifiesta con respecto de la naturaleza de la responsabilidad, un sector la define en términos aquilianos (por lo que se la construye como el incumplimiento de un deber genérico) y otra en términos contractuales (que erige al deber de buena fe en una obligación o, por otro lado, admite una relación obligatoria sin deber primario de prestación)

Lo cierto es que no podría ser factible en marcar a la responsabilidad precontractual como un supuesto vinculante a la responsabilidad extracontractual, y no sería posible porque la responsabilidad precontractual se encuentra ya en el iter contractual, cosa que no ocurre con la responsabilidad precontractual.

Entendamos como iter contractual, al camino o recorrido que hacen las partes en la celebración del contrato, de la sola terminología se entiende que si hablamos de extracontractual, quiere decir que esta fuera del iter contractual, en cambio lo precontractual hace referencia al umbral de la concretización del contrato por acuerdo de voluntades, es decir, las partes se encontrarían en las tratativas necesarias para concretar la firma que sellaría el contrato.

Tengamos en cuenta que la responsabilidad precontractual no es de naturaleza contractual ni extracontractual, podríamos decir que es sui géneris o hasta de naturaleza múltiple. Recalquemos que lo normado en el artículo 1362 de nuestro Código Civil debe ser entendido como una norma que expresa una de las manifestaciones del deber de no causar daño a nadie, en base de la buena fe que debe imperar durante las tratativas y debe ser claramente observada al momento de celebrar el contrato.

V. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Doctrinariamente los supuestos en los cuales es posible el resarcimiento por responsabilidad precontractual son varios, sin embargo en este trabajo he creído conveniente considerar tres38:

1. La ruptura injustificada de las negociaciones

Se considera que la parte que sin motivo justificado rompe las negociaciones contractuales después de haber hecho confiar a la otra en que podía llegarse a un acuerdo, es responsable de las consecuencias patrimoniales negativas que la ruptura le causa a esta otra parte.

Si durante los tratos preliminares una de las partes hace surgir en la otra razonable confianza de que el contrato que se negocia será concluido y posteriormente, interrumpe dichas negociaciones sin que exista un justo motivo, está obligada a resarcir los daños que la otra parte sufra como consecuencia de dicha ruptura39.

Todo gira en torno a la protección de la confianza.

En Italia se encuentra normado este hecho en el artículo 1337 del Codice Civile: “Las partes, en el desarrollo de los tratos y en la formación del contrato, se deben comportar de acuerdo con la buena fe” y sobre esto la jurisprudencia italiana a prescrito: Que, partiendo del principio de libertad contractual, los tribunales italianos han reconocido que, para apreciar la violación del mismo, los tratos preliminares dirigidos a la conclusión de un contrato han debido alcanzar un estadio que justifique objetivamente la confianza en la conclusión del contrato, pero no solamente debe de estar incluida la confianza sino también una de las partes haya dejado de contratar con otra persona por las expectativas en la conclusión del posible negocio, asimismo la parte confiada en la conclusión del contrato debió haber realizado desembolso de dinero con el fin de concluir satisfactoriamente las tratativas, no debemos olvidar que la parte que interrumpe la celebración del contrato es decir el culpable de la ruptura debió actuar con dolo y si no fuera así mínimamente debió haber tenido culpa al no poder amparar esta ruptura en la justa causa.

“Una vez que se ha engendrado la confianza, para que la ruptura no dé lugar a responsabilidad es necesario que la ruptura sea justificada, entendiendo que existirá justificación cuando concurra un interés jurídicamente más tutelable que el de la confianza. Así, constituye causa justa de ruptura de las negociaciones, aunque una de las partes tenga fundada confianza en la conclusión del contrato, el hecho de que reciba una oferta más favorable de un tercero, debiendo notificar dicha oferta a la contraparte en las negociaciones para que decida si puede o no ajustar sus propuestas a la nueva situación, pues se debe entender como interés jurídicamente prevalente el de la realización de negocios jurídicos ventajosos. También debe ser justa causa de ruptura una alteración sobrevenida de las condiciones que sirvieron de base a las negociaciones, pues lo contrario será afirmar que hay que realizar contratos gravosos40”.

2. La celebración de un contrato que a la postre resulta inválido y cuya invalidez trae causa en la violación de la buena fe precontractual

“El supuesto de responsabilidad precontractual que conduce a la celebración de un contrato inválido como consecuencia de actuaciones precontractuales de una de las partes constituye el núcleo germinal de la figura de la c.i.c. propuesto por R. Von Jhering. Fue reconocido de manera relativamente temprana en la jurisprudencia alemana y, posteriormente, en el art. 1338 del Codice Civile italiano, que es considerado una especificación del supuesto genérico de responsabilidad precontractual contenido en el artículo precedente”41.

“Desde la perspectiva más clásica, se da particularmente por violación de los deberes de lealtad existentes en este periodo, que pueden derivar en que una de las partes haya dado un consentimiento contractual no íntegro o con desconocimiento de que el contrato no es válido, por ejemplo, por defecto de una forma esencial o incluso de una conditio iuris. En el primer caso, los sistemas continentales permiten tradicionalmente al sujeto en cuestión deshacer el vínculo a través de la anulación del contrato por vicios del consentimiento, particularmente el error o el dolo cuando la violación de aquellos deberes por la otra parte puede ser reconducida a estas figuras tal y como son consideradas en cada uno de los sistemas”42.

Cuando estamos frente a un contrato nulo, el contratante de buena fe, es decir, quien desconocía las causales de nulidad que sufría el acto jurídico celebrado, debe ser indemnizado por los daños y perjuicios que le ha producido el haber celebrado un contrato en esas circunstancias, circunstancias que no debían ser desconocidas por la parte contratante, lo cual demostraría una conducta totalmente contraria a la buena fe. Incurre así en culpa in contrahendo.

Dentro de este supuesto de responsabilidad precontractual, en el cual el contrato resulta inválido se enmarca el supuesto que Ihering contemplaba hace muchos años atrás, cuando daba como ejemplo la venta de una cosa extra commercium o de una herencia inexistente, esta es la llamada nulidad del contrato por recaer en una prestación imposible, en este supuesto se debe indemnizar a la parte que sufrió el daño provocado por aquella otra parte que conocía de la nulidad en la cual recaería en contrato a celebrar.

3. La celebración de un contrato válido pero desventajoso para una de las partes como consecuencia de la actuación desleal de la otra en la fase precontractual

“Se admite la culpa en la conclusión de un contrato en los casos que este es válido si en la celebración del mismo una de las partes ha incumplido especiales deberes de conducta, que son fundamentalmente deberes de información. (…) A la responsabilidad por culpa in contrahendo se recurre en los casos en que se ha celebrado un contrato válido y una de las partes ve lesionados sus intereses por el contenido mismo, debiéndose a un comportamiento reprochable, en el periodo precontractual, de la otra”43.

Hay circunstancias donde se llega a celebrar un contrato en el cual no se respetaron ciertos deberes en la fase precontractual pero que sin embargo este contrato se llega a concretar, sin embargo, al menos en un primer momento, no procede la desvinculación del contrato. La situación puede ser especialmente relevante en casos de violación de deberes de información que conducen a uno de los contratantes a celebrar un contrato en condiciones desventajosas respecto de las que hubiera acordado de contar con la información íntegra y correcta44, es decir, de haber contado con la información exacta antes de la celebración del contrato (esto es la llamada simetría de información) este se hubiera celebrado de forma distinta o tal vez nunca hubiera nacido.

¿Cuáles podrían ser los supuestos donde a pesar de haberse celebrado un contrato leonino para una de las partes, dicho contrato no podría anularse en un primer momento? Estos supuestos serían los siguientes:

Las circunstancias del caso no permitan considerar la existencia de un vicio en el consentimiento de la otra parte suficientemente relevante como para dar lugar a la anulación contractual

Existe el vicio, pero la anulación no es posible, como sucede cuando el vicio es descubierto una vez cumplido el contrato y extinguida la relación contractual.

Cuando con esa desvinculación se causarían perjuicios a un tercero de buena fe

Se admitiría ante estos supuestos que, como regla general, la parte perjudicada por el contrato que le vincula en condiciones desventajosas como consecuencia de la responsabilidad precontractual de la otra tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios.

Un ejemplo paradigmático de esta situación lo podemos encontrar en el párrafo segundo del artículo 1270 del Código Civil español cuando afirma que el dolo incidental solo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios45.

En el Derecho comparado, existen resoluciones judiciales que reconocen el resarcimiento de daños que exceden de tal interés negativo, como la contenida en la STS de 30 de junio de 2000 (RJ 2000\6747), en la que se apreció la existencia de una conducta precontractual omisiva por parte del vendedor que suponía, según la decisión citada, dolo incidental, pero que curiosamente fue considerado constitutivo de incumplimiento contractual, de suerte que la indemnización consistió en el valor de las obras necesarias para conseguir la licencia de apertura de cuya inexistencia no había sido informada la parte compradora46.

“Por otra parte, más allá de un remedio estrictamente reparatorio, se debe señalar que en algunos ordenamientos como el alemán, en circunstancias en las que no cabe apreciar propiamente un vicio del consentimiento y, por lo tanto, en principio no existiría la posibilidad de anulación contractual, existen precedentes jurisprudenciales que estiman que la parte que por un déficit de información ha celebrado el contrato que a la postre le resulta desventajoso, puede exigir la desvinculación contractual precisamente a título indemnizatorio. Así también la jurisprudencia más reciente señala y reconoce la posibilidad de poder reclamar la modificación contractual”47.

La responsabilidad civil hoy, lejos de buscar una moralización de las conductas, trata de asegurar la reparación de los perjuicios de las víctimas y la responsabilidad precontractual no es ajena a tal fin: El resarcimiento. Es lo que se ha llamado el principio pro dammato o la idea de que por regla todos los perjuicios y riesgos que la vida social ocasiona, deben dar lugar a resarcimiento, salvo que una razón excepcional obligue dejar al dañado solo frente al daño48. Siempre y cuando el daño sea posible de cuantificación podremos hablar de un resarcimiento, el cual de entre todos los fines que se exponen, este debe ser tomado como el fin primordial de la responsabilidad civil.

CONCLUSIONES

En la responsabilidad precontractual se hace responsable a quien en la fase de tratos preliminares ha llevado a cabo un comportamiento lesivo y contrario a los imperativos de la buena fe como principio o deber primordial.

La responsabilidad precontractual no es de naturaleza contractual, mucho menos es de naturaleza extracontractual por encontrarse la responsabilidad precontractual en el iter contractual.

Es la buena fe, el principio imperante en la celebración del contrato, por ende debe estar presente tanto en la fase precontractual, como en el momento mismo de la celebración del contrato.

La responsabilidad precontractual procede cuando el contrato no se ha celebrado, cuando el contrato es inválido y hasta cuando estamos frente a un contrato válido en su celebración pero las partes han vulnerado ciertos deberes de conducta en la etapa precontractual.

NOTAS:

1 MONSALVE CABALLERO, Vladimir. “Disertación para una nueva construcción en Colombia de la culpa in contrahendo”. En: Revista de Derecho N° 27, Universidad del Norte de Colombia, 2007. p. 44.

2 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Heliasta S.R.L., Décimo Sexta edición, Buenos Aires 2003, p. 352.

3 CABRERA CABANILLAS, Gilma. “Un acercamiento a la responsabilidad civil”. En: <http://www.teleley.com/articulos/art_gilmac10.pdf>.

4 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. II, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 2004, p. 539.

5 TABOADA CÓRDOBA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Segunda edición 2003, p. 31.

6 BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Responsabilidad civil en la atención médico-quirúrgica de emergencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 6, Nº 22, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2000, p. 40.

7 ZANONI, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1977, p. 1.

8 En la doctrina francesa se ha discutido el problema del daño eventual en relación con la pérdida de un chance. El ejemplo típico es el del caballo de carreras que por su demora en el traslado no llega a tiempo para participar en una competición con importantes premios. La jurisprudencia tiende en la actualidad a conceder indemnización según el grado de probabilidad que la chance poseía. Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón. Ob. cit., p. 545.

9 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. La “Antijuridicidad” como problema. En: http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_10.PDF. En este artículo, el Jurista propone que toda conducta humana intersubjetiva es siempre jurídica, sin excepción. Es decir, todas las conductas humanas intersubjetivas están regidas por el derecho, pertenecen al ámbito de lo jurídico. De ahí que la “antijuridicidad” no existe como una categoría del Derecho.

10 BELTRÁN PACHECO, Jorge. “Análisis y funciones de la responsabilidad civil: impacto en la víctima y en la sociedad”. En: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=679>.

11 Ibídem, p. 2.

12 MONSALVE CABALLERO, Vladimir. “Consideraciones actuales sobre la obligación precontractual de información, una perspectiva europea”. En: Universitas. núm. 117, julio-diciembre, 2008. p. 116.

13 CANTARELLI, Leonor. Daño al interés Negativo. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad de Belgrano, setiembre, 2004, p. 6.

14 Ídem.

15 Ídem.

16 Ibídem, p. 7.

17 BREBBIA R.H. Responsabilidad Precontractual, Distr. Zavalía, Rosario, 1957. A esta conclusión, arriba el autor, luego del análisis del opúsculo de Ihering, ya que el mismo no lo incluye.

18 CANTARELLI, Leonor. Ob. cit., p. 8.

19 Ídem.

20 Ibídem, p. 9.

21 MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, Tomo 1, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1952, p. 309.

22 VANAIXA I MIQUEL, Mónica. “La calificación de la responsabilidad precontractual en el marco del Convenio de Bruselas de 1968”. En: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=291368>.

23 TOMÁS MARTÍNEZ, Gema. “Naturaleza de la Responsabilidad Precontractual (CULPA IN CONTRAHENDO) en la armonización jurídica europea”. En: Revista de Derecho (Coquimbo) versión On-line ISSN 0718-9753. <http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-97532010000100009&script=sci_arttext>.

24 CANTARELLI, Leonor. Ob. cit., p. 8.

25 CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. “El ámbito de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo”. En: Revista crítica de Derecho inmobiliario. Madrid, 1995. p. 748.

26 Codice Civile Italiano.- Artículo 1337. Trattative e responsabilità precontrattuale: Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.

27 En efecto, el deber de buena fe resulta aplicable a todas las conductas humanas y, por ende, a todos los individuos que viven en sociedad. Por ello se presenta como un deber genérico, cuya infracción debe reconducirse a la cláusula de represión del hecho ilícito dado que se refiere a una conducta que afecta a un bien jurídico (tutelado de manera erga omnes) por medio de una conducta culposa. SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. “La Responsabilidad Precontractual en debate: Panorama de la doctrina jurídica nacional”. En: <http://works.bepress.com/renzo_saavedra/3>, p. 47.

28 MONSALVE CABALLERO, Vladimir. “La buena fe como fundamento de los deberes precontractuales de conducta: Una doctrina europea en construcción”. En: Revista de Derecho N° 30, Universidad del Norte de Colombia, 2008, p. 4.

29 CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. “El ámbito de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo”. En: Revista crítica de Derecho inmobiliario. Madrid, 1995. p. 750.

30 OVIEDO ALBÁN, Jorge. “Tratos Preliminares y Responsabilidad Precontractual”. En: Universitas. Bogotá (Colombia) N° 115: 83-116, enero-junio de 2008.

31 ARENAS GARCÍA, Rafael. “La regulación de la responsabilidad precontractual en el Reglamento Roma II”. En: La Revista para el análisis del Derecho. Barcelona, octubre de 2008. p. 5.

32 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. I. Introducción. Teoría del contrato, 4ª ed., Civitas, Madrid, 1993. pp. 275-276.

33 MONATERI, Pier Giuseppe, “La responsabilidad precontractual en el ordenamiento italiano”. En: AA. VV., Estudios sobre el contrato en general, selección, traducción y notas de Leysser L. León, 2ª ed., ARA Editores, Lima, 2004, p. 527-528.

34 COSSIO, Alfonso De. Instituciones de Derecho Civil, I, rev, por Cossio Martínez y León Alonso, Madrid, 1991. pp. 436-437.

35 VANAIXA I MIQUEL, Mónica. “La calificación de la Responsabilidad Precontractual en el marco del Convenio de Bruselas de 1968”. En: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=291368>.

36 SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. “La responsabilidad precontractual en debate: Panorama de la doctrina jurídica nacional”. En: <http://works.bepress.com/renzo_saavedra/36>, p. 7.

37 LEÓN HILARIO, Leysser. “La buena fe en la negociación de los contratos: Apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual”. En: Themis. Revista de derecho, Segunda época, núm. 49, 2005, p. 127 y ss.; y, HARO SEIJAS, José Juan, ¿Podría usted “no hacer” negocios conmigo? Sobre la responsabilidad precontractual y la buena fe, en Advocatus–Revista de derecho, núm. 7, 2002, p. 122 y ss.

38 GARCÍA RUBIO, María Paz; OTERO CRESPO, Marta. “La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo”. En: Revista para el análisis del Derecho. www.indret.com.

39 CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Ob. cit., p. 762.

40 Ibídem, pp. 763 y 764.

41 GARCÍA RUBIO, María Paz; OTERO CRESPO, Marta. Ob. cit., p. 46.

42 Ídem.

43 CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Ob. cit., p. 774.

44 GARCIA RUBIO, María Paz; OTERO CRESPO, Marta. Ob. cit., p. 50.

45 El dolo incidental no determina la voluntad de la víctima, que igual hubiera celebrado el acto jurídico, pero lo hace en condiciones más perjudiciales. Si hubo dolo incidental, el acto no es anulable, pudiéndose reclamar daños y perjuicios.

46 También en el Derecho alemán se dan casos en los que se reconoce el interés positivo, PALANDT (2009, p. 480). En la doctrina y jurisprudencia italianas se estima que una vez celebrado el contrato no será resarcible el interés contractual negativo, sino que se deberá acudir a las reglas generales de resarcimiento del daño, según señala GALGANO (2004, p. 635). Cita hecha por GARCÍA RUBIO, María Paz; OTERO CRESPO, Marta. “La Responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo”. En: Revista para el análisis del Derecho. <www.indret.com>.

47 GARCIA RUBIO, María Paz; OTERO CRESPO, Marta. Ob. cit., p. 52.

48 DÍEZ-PICAZO, Luis. “La responsabilidad civil hoy”. En: ADC. 1979, p. 735 y ss.

(*) Abogado por la Universidad Señor de Sipán de Chiclayo (USS), candidato a Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Trujillo. Jefe del Centro de Educación Continua y docente de la Facultad de Derecho de la USS. Miembro ordinario del Instituto Peruano de Derecho Civil.