La autora nos ofrece un exhaustivo análisis sobre el manejo normativo, en nuestro medio, de instituciones como la tenencia y patria potestad. Afirma que cuando estamos frente a un supuesto de desdoblamiento de las funciones de la patria potestad, la tenencia, custodia y régimen de visitas deben ser perfilados de acuerdo al interés superior del niño y adolescente; así como también cuando estamos frente a supuestos de decaimiento y terminación de la patria potestad, todo ello a partir de una reflexión sobre un caso de violencia familiar contra una menor que sensibilizó a la sociedad peruana.

SUMARIO

Introducción. I. La patria potestad y sus funciones. II. Tenencia. III. Régimen de visitas. IV. La decadencia y terminación de la patria potestad. V. Restitución de la patria potestad. VI. El principio del interés superior del niño. VII. No una, sino muchas Pierinas. Conclusión.

INTRODUCCIÓN

Isabel Mirella Tello Chanduví ha sido acusada de torturar y de asesinar a su pequeña hija, Pierina, de nueve años. Este caso es un reflejo de los miles de padres que torturan diariamente a sus hijos asesinando sus almas y esperanzas. Los exámenes revelan una personalidad psicopática, la cual hace que ella no diferencie lo bueno y lo malo, por lo que actúa de una mera fría, como si nada pasara, no controla sus impulsos y tiene un odio enorme.

El caso Pierina, sin duda, ha causado conmoción en la opinión pública, pues sorpresivamente revela un supuesto en el cual se rompe la creencia de que la madre es siempre la persona más adecuada para tener la custodia de sus hijos.

En las siguientes líneas analizaremos los temas vinculados al caso, tales como la Patria Potestad y el Interés Superior del Niño.

I. LA PATRIA POTESTAD Y SUS FUNCIONES

La patria potestad es una institución que constituye un típico derecho subjetivo y deber familiar y mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad. El poder de familia es el conjunto de derechos y obligaciones de la persona y bienes del hijo menor no emancipado, ejercido, en igualdad de condiciones, por ambos padres, para que puedan desempeñar sus encargos que las normas jurídicas les imponen, teniendo a la vista los intereses y la protección del hijo1. En tal sentido, los padres son los sujetos activos de la patria potestad mientras que los hijos son los sujetos pasivos de dicha institución de familia. Lo normal es que la patria potestad sea siempre compartida entre los cónyuges.

A partir de la patria potestad, como institución de amparo familiar, los padres deben cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos. Así lo entiende nuestro Código Civil que establece, en su artículo 418, que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Así pues se distingue un contenido personal y un contenido patrimonial en la patria potestad. El primero está referido a los derechos-deberes como la guarda, la tenencia, la educación, la corrección y la asistencia del hijo, mientras que el segundo está referido a los derechos-deberes como la administración y el usufructo legal de los bienes del hijo2.

La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que no pueden atender de manera personal y natural sus necesidades. Es una institución de amparo y defensa del menor. Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la integridad de la vida de los hijos, sea psicosomática (por ejemplo: salud), social (como el recreo) o patrimonial (pecuniaria)3. La ley protege la integridad del menor y de la familia con el fin de contribuir a su real consolidación y fortalecimiento. Confiere una real importancia a la patria potestad al establecer que los padres deben educar a los hijos con el ejemplo y con una vida digna, llena de valores, que permita tener a los padres como referencias sociales.

Por su parte, el artículo 419 del mismo cuerpo legal, establece respecto de la patria potestad en el matrimonio que esta se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo, resolviendo en caso de disentimiento, el juez del niño y adolescente, conforme al proceso sumarísimo. Se sigue entonces el principio del ejercicio conjunto de la patria potestad.

Asimismo, dentro de los mismos supuestos de filiación matrimonial, el artículo 420 del Código Civil establece que en caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidez del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. Así pues, respecto de la filiación matrimonial, se establece que la separación de cuerpos, el divorcio o la invalidez de matrimonio, producen el desdoblamiento de las funciones de la patria potestad, debiéndose determinar al cónyuge a quien le va a corresponder la tenencia y custodia de los hijos. Tal desdoblamiento en las funciones de la patria potestad puede generarse también por mutuo acuerdo de los cónyuges.

Y es que se entiende que en tales supuestos los cónyuges o excónyuges se encuentran en una situación de separación de hecho o fáctica, por lo que la convivencia ha sido quebrantada, por lo que es necesario determinar al progenitor a quien se le va a encargar la custodia de los hijos.

Con respecto a los supuestos de filiación extramatrimonial, el artículo 421 del Código Civil establece que la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Se entiende que el presupuesto para el ejercicio de la patria potestad es el reconocimiento de filiación por parte del progenitor, en una lógica consideración de que solo aquel padre cuya filiación ha sido determinada voluntariamente puede ejercer la patria potestad. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor. Así pues la no existencia de un vínculo conyugal aunada a la falta de convivencia impiden la aplicación del ejercicio conjunto de la patria potestad. Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de este, cuando el padre no tenga la patria potestad.

En el Perú, tanto el Código Civil como el Código de los Niños y Adolescentes se encargan de regular el tema de la patria potestad. Las normas generales están contenidas en el Código Civil, tales como los deberes y derechos de los padres e hijos, el régimen patrimonial (administración, usufructo, disposición), la responsabilidad, la representación, el sistema amplio de restricción de la patria potestad (pérdida, privación y limitación) y la extinción (o, como la denomina, el acabamiento) de esta4.

Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes trata el tema de la patria potestad en el Libro Tercero: Instituciones familiares, Título I: De la familia natural y de los adultos responsables de los niños y adolescentes, Capítulo I y presenta como característica esencial el hecho de contener normas especiales y de trato inmediato que regulan esta institución, tales como los deberes y derechos de los padres y el sistema de decaimiento y extinción de la patria potestad5.

En este último caso, establece un sistema estricto de decaimiento de la patria potestad al regular solo la figura de la suspensión en la que se integran las diversas causales contenidas en nuestro Código Civil referidas a la pérdida, la privación y la suspensión. Ofrece cabida especial a la figura de la reincidencia, de manera tal que la reiteración de ciertas causales de suspensión pueden implicar la extinción de la patria potestad. En cuanto a la extinción, si bien indica que la reincidencia en ciertas causales implica el acabamiento de esta, no ha considerado el caso de la emancipación tácita, establecida en el artículo 46 de nuestro Código Civil6.

II. TENENCIA

La tenencia es una principal función de la patria potestad. Es la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con cuál de ellos se ha de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre ambos, la tenencia será determinada por el juez tomando en cuenta lo más beneficioso para el hijo, así como su parecer (artículo 81 y siguientes de nuestro Código de los Niños y Adolescentes). Así, el hijo convivirá con uno de los padres, en tanto que el otro tendrá derecho a un régimen de visitas que podrá ser decretado de oficio por el juez si se acredita el cumplimiento de la obligación alimentaria y tomando en cuenta el interés superior del niño, si así lo justifica7.

Actualmente, en nuestro medio, tenemos la denominada tenencia compartida o coparentalidad, mediante la cual, producida la separación de hecho, invalidez o disolución del matrimonio, el hijo vivirá indistintamente con cada uno de sus padres velando ambos por su educación y desarrollo. La característica de la coparentalidad es que los dos padres, pese a vivir separados, llevan a cabo los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad se robustece dado que ambos padres la ejercerán directamente. En tal orientación, la tenencia compartida es aquella en la que los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y otro progenitor.

En tal sentido, el Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 81, establece que: “Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente”. Así pues el Código de los Niños y Adolescentes se muestra como una norma mucho más abierta que el Código Civil a esta institución.

Sobre la variación de la tenencia, el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 82 establece que establece: “Si resulta necesaria la variación de la Tenencia, el juez ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que esta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o transtorno. Solo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato”.

Respecto de la petición de tenencia y custodia, el artículo 83 del Código de los Niños y Adolescentes establece que: “El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes”.

Un aspecto importante respecto de la tenencia y custodia regulado por el Código de los Niños y Adolescentes es el relativo a las facultades del juez. Sobre ese tema dicho dispositivo legal establece en su artículo 85 que: “En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) el hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor”. Vemos que el juez debe optar en resumen, por aquella situación más favorable a los intereses del niño o adolescente.

Artículo 85.- Opinión.- “El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente”8.

Artículo 86.- Modificación de resoluciones.- “La resolución sobre Tenencia puede ser modificada por circunstancias debidamente comprobadas. La solicitud deberá tramitarse como una nueva acción. Esta acción podrá interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la resolución originaria, salvo que esté en peligro la integridad del niño o del adolescente”.

Artículo 87.- Tenencia provisional.- “Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviere en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en los plazo de veinticuatro horas. En los demás casos, el juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal. Esta acción solo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia. No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de proceso”.

III. RÉGIMEN DE VISITAS

El régimen de visitas constituye al igual que la tenencia, una función de la patria potestad y forma parte del Derecho de relación. Es el Derecho que permite el contacto y comunicación permanente entre padres e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la consolidación de la relación paterno filial. Jurídicamente, visitar implica estar, supervisar, compartir, responsabilizarse; por lo tanto, resulta más conveniente referirnos, de manera integral, al régimen de comunicación y de visita9.

Es una relación jurídica-familiar básica que se identifica como un derecho-deber a tener una adecuada comunicación entre padres e hijos (y viceversa) cuando no existe entre ellos una cohabitación permanente. Como derecho familiar subjetivo reconoce, en este orden de ideas, el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con él así como, recíprocamente, el derecho del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente10.

Nosotros concordamos con aquel sector de la doctrina que considera al régimen de visitas como un derecho del hijo y no como un derecho o facultad exclusiva del padre o progenitor. Dicha facultad del hijo coadyuva al desarrollo integral de este.

Sobre esta institución, el Código de los Niños y Adolescentes establece en su artículo 88 que: “Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el Régimen de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre. El juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar”. En tal sentido, el artículo 89 del mismo cuerpo legal establece que: “El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda correspondiente acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. Si el caso lo requiere podrá solicitar un régimen provisional”.

Con respecto a la extensión del régimen de visitas el artículo 90 del Código de los Niños y Adolescentes establece que: “El régimen de visitas decretado por el Juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a terceros no parientes cuando el interés superior del niño o del adolescente así lo justifique”.

Mientras que respecto del incumplimiento del dicho régimen, el mismo cuerpo legal establece en el artículo 91 que: “El incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el juez que conoció del primer proceso”.

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IV. LA DECADENCIA Y TERMINACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

La decadencia de la patria potestad implica la restricción de determinadas atribuciones a los padres por actos inadecuados contra el menor. Por su parte, la terminación puede ser parcial o total; la primera implica una grave falta del padre por lo que se restringe su ejercicio, mientras que la segunda supone la desaparición de los elementos que la hicieron necesaria11.

El Código Civil refiere varias formas para restringir el ejercicio de la patria potestad; sin embargo, esto no libera a los padres de sus deberes como tales (art. 470 de nuestro Código Civil), siempre que estos sean compatibles con las causas que hayan conducido a tal situación. Como afirma Héctor Cornejo Chávez diversas circunstancias pueden determinar el recortamiento de las atribuciones de la patria potestad, de manera tal que a los padres se les quita atribuciones respecto de sus hijos. Los tipos de restricciones de acuerdo a sus efectos y consecuencias son los siguientes12:

1. Pérdida

Enrique Varsi nos ilustra que la pérdida de la patria potestad implica la realización de actos de extrema gravedad cometidos por los padres. Es anormal y culposa produciendo un corte prematuro en la patria potestad por causas imputables generalmente a quienes la ejercen13.

La patria potestad se pierde en su totalidad, es decir, sobre todos los hijos, aunque el motivo se refiera a solo uno de ellos. Los casos establecidos en nuestra legislación están en el artículo 462 del Código Civil peruano. Dicho dispositivo establece que: “La patria potestad se pierde por condena a pena que la produzca o por abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duración sumada del abandono exceda de este plazo”.

2. Privación

La privación de la patria potestad implica la realización de actos graves por los cuales el padre no es despojado de sus facultades, pero queda en la imposibilidad de hacer uso de ellas. No es una mera suspensión, sino que se pierde el ejercicio de la patria potestad; dicho de otro modo, no queda privado absolutamente de la misma, pero sí impedido de desempeñarla. Se aplica tomando en cuenta el interés del hijo, de manera tal que los padres no podrán seguir detentado su autoridad, debiéndose nombrar un tutor14.

Así pues, de acuerdo con el artículo 463 del Código Civil: “Los padres pueden ser privados de la patria potestad: 1.- Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos; 2.- Por tratarlos con dureza excesiva; y 3.- Por negarse a prestarles alimentos”.

3. Limitación

La limitación de la patria potestad implica la realización de actos leves cometidos en contra del menor. La figura de la limitación de la patria potestad implica aquella situación mediante la cual el juez despoja al padre de determinadas atribuciones del ejercicio de esa patria potestad, pues si bien su conducta para con el menor ha sido dañina o perjudicial, no es suficiente para declarar la pérdida de ella (artículo 462 del Código Civil peruano) o la privación de la misma (artículo 463 del mencionado texto legal), sino solo una limitación. Como alega Héctor Cornejo Chávez, se deja a prudente arbitrio del juez tal decisión15.

En nuestro medio, la limitación de la patria potestad fue derogada. En la práctica, esta institución implicaba una situación jurídica mediadora en la que, comprobada la existencia de una conducta inadecuada de los padres en contra de los hijos, la autoridad judicial se encargaba de establecer una protección del hijo a través de la restricción parcial de la patria potestad sin dañar la relación familiar.

4. Suspensión

La suspensión de la patria potestad no es necesariamente una sanción porque puede derivarse de causales que no implican culpa del padre (por ejemplo: enfermedad, deficiencia o minusvalía). Es una situación transitoria que suprime temporalmente el ejercicio de la patria potestad con el propósito de restablecerla16.

La suspensión ha sido robustecida por nuestro Código de los Niños y Adolescentes, pues es la única figura que establece el decaimiento de la patria potestad, es decir, engloba dentro de sí las causales consideradas por el Código Civil peruano para la pérdida y la privación. El referido Código de los Niños y Adolescentes unificó el criterio plural de restricción que asumía la legislación civil y lo limitó a un criterio único: el de la suspensión17.

Acerca de la suspensión de la patria potestad, el Código Civil establece en su artículo 466 que: “La patria potestad se suspende:

1) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causal de naturaleza civil.

2) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.

3) Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho para ejercerla.

4) En el caso del artículo 340. Este último supuesto está referido a aquellos casos de separación judicial.

En concordancia, así pues, el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes establece que: “La patria potestad se suspende en los siguientes casos:

a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;

b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;

c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;

d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;

e) Por maltratarlos física o mentalmente;

f) Por negarse a prestarles alimentos;

g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artículos 282 y 340 de Código Civil. Estos últimos dispositivos están referidos a los efectos respecto de los hijos de la invalidez de matrimonio, el divorcio y separación de cuerpos.

h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173, 173- A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Código Penal. Tales supuestos están referidos a los delitos de violación sexual de menor de edad, actos contra el pudor en menores, favorecimiento a la prostitución, proxenetismo y explotación sexual comercial infantil y adolescente en ámbito del turismo”.

Las causales de suspensión de la patria potestad establecidas por el Código Civil no implican una sanción, puesto que se deriva de causas que no importan la culpa del padre interdicción, ausencia judicialmente declarada, cuando se compruebe que se hallan impedidos de hecho para ejercerla y por separación de cuerpos o divorcio por causal sino una medida destinada a tutelar los intereses de los menores. En este último sentido, si existe un conflicto de entre el padre y el hijo deberá decretarse una medida efectiva en resguardo del menor. Ahora bien, la suspensión puede referirse apenas a un hijo victimado y no a toda la prole, así si el padre cuida mal el patrimonio de un hijo que recibe por testamento, mas por otro lado educa a este y a los otros con mucha eficiencia, puede el juez suspender la patria potestad respecto de la administración de los bienes de ese hijo, permitiendo que se conserve la patria potestad en lo concerniente a los poderes con los otros hijos.

Sin embargo, como se observa, el Código de los Niños y Adolescentes añade causales de suspensión de la patria potestad que complementan las establecidas por el Código Civil y que están referidas a supuestos de actos culpables del progenitor respecto de sus hijos, como darles órdenes, consejos o ejemplos corruptos, permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad, maltratarlos físicamente o mentalmente, negarse a prestarle alimentos o haberse aperturado proceso penal al padre o la madre por determinados delitos como: violación, actos contra el pudor, favorecimiento a la prostitución, proxenetismo y turismo sexual infantil.

Sobre la suspensión, también el artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes establece que: “En los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad”.

5. Extinción

La extinción es la desaparición total, definitiva y normal de la patria potestad18. Nuestro Código Civil en su artículo 461 contiene las causales de extinción de la patria potestad estableciendo que: “La patria potestad se acaba:

1. Por la muerte de los padres o del hijo.

2. Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46. Así también, se extingue la patria potestad en aquellos supuestos en los cuales la incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio”.

3. Por cumplir el hijo dieciocho años de edad”.

Las referidas causales hacen que la extinción de la patria potestad se produzca ipso iure, no a título de pena, pues desaparecen los presupuestos que determinan su titularidad19.

Dicho artículo del Código Civil hemos de concordarlo con el artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes que establece que: “La patria potestad se extingue o pierde:

a) Por muerte de los padres o del hijo;

b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad;

c) Por declaración judicial de abandono;

d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos;

e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del artículo 75. Por reincidir en las causales de suspensión de patria potestad consistentes en: por dar órdenes, consejos o ejemplos a los hijos que los corrompan; permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; maltratarlos física o mentalmente y negarse a prestarles alimentos; y,

f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artículo 46 del Código Civil. Así también, se extingue la patria potestad en aquellos supuestos en los cuales la incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio”.

El Código de los Niños y Adolescentes añade causales de pérdida de la patria potestad que como se sabe, implican conductas culpables de extrema gravedad de los padres respecto de sus hijos, como por ejemplo, la declaración judicial de abandono, la condena por delito doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los mismos y la reiterancia en la suspensión de la patria potestad por hechos imputables a los padres. Así pues, dicho cuerpo normativo unifica causales y extinción y pérdida de la patria potestad.

La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de ambos padres o del hijo, por llegar el hijo a la mayoría de edad o cesar en su incapacidad relativa, y por la adopción, respecto de los padres originarios. De acuerdo a ello, en los artículos 461 del Código Civil y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, faltan referirse al supuesto de la adopción.

V. RESTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

La restitución de la patria potestad, implica aquella situación mediante la cual, desaparecidas las causas que determinaron la privación o limitación del ejercicio de la patria potestad, esta es devuelta cuando se comprueba dicha desaparición. De esta manera, se tiende a la integración de la familia, ya que por causas establecidas por la legislación, uno de sus miembros incumplió con sus deberes paterno-filiales20.

La restitución es una consecuencia propia e inherente de las relaciones familiares, puesto que debe comprometerse y exigirse el cumplimiento de sus obligaciones a aquel que en un momento se le limitó su ejercicio, pero que a la fecha se encuentra nuevamente apto.

Enrique Varsi nos explica que por causa subjetiva (privación), la patria potestad puede ser restituida a solicitud de parte transcurridos tres años de cumplida la sentencia del caso, pudiendo el juez restituirla de manera integral o parcial tomando en cuenta el interés del menor. Tratándose de causas objetivas (pérdida y suspensión), la restitución opera de manera inmediata cuando desaparezcan los hechos que la motivaron.

Al respecto el Código Civil, en su artículo 471, establece lo siguiente: “Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio, pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que la determinaron. La acción solo puede intentarse transcurridos tres años de cumplida la sentencia correspondiente. El juez restituirá la patria potestad total o parcialmente, según convenga al interés del menor. En los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán a ejercer la patria potestad cuando desaparezcan los hechos que los motivaron; salvo la declaración de pérdida de la patria potestad por sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del mismo”. Así pues, el Código Civil establece las restricciones que impone a la restitución de la patria potestad, como ocurre respecto de supuestos de sentencia condenatoria del progenitor por la comisión de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio de este.

Este artículo hemos de concordarlo con el artículo 78 del Código de los Niños y Adolescentes que establece que: “los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la patria potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva. El juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la patria potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente”.

VI. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Cuando estamos frente a un supuesto de desdoblamiento de las funciones de la patria potestad, la tenencia, custodia y régimen de visitas deben ser establecidos, examinados y determinados de acuerdo al interés superior del niño y adolescente, así como también cuando estamos frente a supuestos de decaimiento y terminación de la patria potestad.

El interés superior es un principio que garantiza la satisfacción de los derechos del menor; y como estándar jurídico implica que dicho interés deberá estar presente en el primer lugar de toda decisión que afecte al niño o adolescente. Este principio garantista se encuentra plasmado en diversos ordenamientos nacionales y también a nivel internacional como la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989.

Desde el reconocimiento explícito de un catálogo de derechos, se superan las expresiones programáticas del “interés superior del niño” y es posible afirmar que este es la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican21.

Antes de la Convención, la falta de un catálogo de derechos del niño hacía que la noción de “interés superior” pareciera remitir a algo que estaba más allá del derecho, una especie de interés colectivo o particular que pudiera imponerse a las soluciones estrictamente de “derecho”. Es cierto que, en ausencia de normas que reconozcan derechos y ante la precariedad del status jurídico de la infancia, una norma que remitiera al “interés superior del niño” podía orientar positivamente, aunque solo fuera ocasionalmente, decisiones que de otro modo quedarían entregadas a la más absoluta discrecionalidad. Sin embargo, una vez reconocido un amplio catálogo de derechos de los niños no es posible seguir sosteniendo una noción vaga del interés superior del niño22.

En este sentido debe abandonarse cualquier interpretación paternalista/autoritaria del interés superior; por el contrario, se debe armonizar la utilización del interés superior del niño con una concepción de los derechos humanos como facultades que permiten oponerse a los abusos del poder y superan el paternalismo que ha sido tradicional para regular los temas relativos a la infancia23.

La función del interés superior del niño en este contexto es iluminar la conciencia del juez o la autoridad para que tome la decisión correcta, ya que está huérfano de otras orientaciones jurídicas más concretas y específicas24.

La Convención propone otra solución. Formula el principio del interés superior del niño como una garantía de la vigencia de los demás derechos que consagra e identifica el interés superior con la satisfacción de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos. El principio le recuerda al juez o a la autoridad de que se trate que ella no “constituye” soluciones jurídicas desde la nada sino en estricta sujeción, no solo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los niños sancionados legalmente25.

El ejercicio de la autoridad, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, se orienta y limita por los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce al niño, considerando además los principios de autonomía progresiva del niño en el ejercicio de sus derechos y de participación en todos los asuntos que le afecten, de acuerdo con los artículos 5 y 12 de la Convención. En este sentido, se puede afirmar que el principio puede ser concebido como un límite al paternalismo estatal y que puede orientar hacia soluciones no-autoritarias en aquellas situaciones difíciles en las que el conflicto entre derechos del niño exige utilizar una regla compleja para la construcción de una decisión que proteja efectivamente los derechos amenazados o vulnerados26.

Esta interpretación, sin embargo, haría innecesario el principio del interés superior del niño, ya que lo único que expresaría es que las autoridades se encuentran limitadas en sus decisiones por los derechos fundamentales de los niños, asunto del todo evidente –aunque no por ello respetado– considerando la adhesión de las constituciones liberales al principio que establece que la soberanía se encuentra limitada por los derechos de las personas. Sin embargo, al margen de otras funciones adicionales que el principio puede cumplir, la historia de la relación de la infancia con el sistema de políticas públicas y de justicia revela que esta reafirmación no es para nada superflua, sino que es permanentemente necesaria debido a la tendencia generalizada a desconocer los derechos del niño como un límite y una orientación a las actuaciones de las autoridades y los adultos en general27.

Un mecanismo eficaz para fortalecer el principio de primacía de los derechos y evitar que se produzcan interpretaciones que entiendan el artículo tercero de la Convención como una mera orientación que ampliaría las facultades discrecionales, es consagrar una precisa definición del interés superior del niño como la satisfacción de sus derechos en todas las legislaciones nacionales que pretendan otorgarle efectividad y exigibilidad a los derechos consagrados a la Convención28.

Cualquier otra definición, ya sea de base biosicosocial como la que identifica el interés superior con alcanzar la madurez, o jurídica, identificándolo con la obtención de la plena capacidad, dificulta la aplicación de los derechos, resta valor y eficacia a los catálogos de derechos que se reconozcan. Hecha esta salvedad, señalaré que una concepción garantista del principio no solo supera estas dificultades, sino que muestra la profunda utilidad del principio del interés superior del niño en el contexto de una nueva legislación de la infancia y adolescencia basada en el reconocimiento de los derechos de los niños29.

VII. NO UNA, SINO MUCHAS PIERINAS

La muerte de la niña Pierina a pesar de su crueldad no es un hecho aislado en el Perú. El maltrato y abuso contra los menores es un problema que permanece oculto entre las paredes, muchos casos encubiertos por las propias familias. Este caso constituye un ejemplo de cómo no siempre la mujer, la madre es la persona más adecuada física, psíquica, moral y espiritualmente parta obtener la guarda, tenencia y custodia de su hijo(a) cuando estamos ante un supuesto de desdoblamiento de las funciones de la patria potestad. La práctica nos ha demostrado hace tiempo, que concebir tal prejuicio no siempre es acertado y que las conductas y supuestos que normativamente encontramos plasmados en nuestro ordenamiento jurídico para la restricción y el acabamiento de la patria potestad, a pesar de su gravedad, pueden ser realizadas tanto por el padre como por la madre.

En tal sentido, el interés superior del niño y el adolescente nos indica la importancia de que en todo momento cuando estamos frente a un desdoblamiento de las funciones de la patria potestad, se analice detenidamente la personalidad y la conducta del progenitor a quien se le va a entregar la guarda y custodia de su hijo/a, sobre todo cuando hay indicios de que este progenitor tiene determinadas características en su personalidad que puedan perjudicar al menor de edad, máxime tomando en cuenta que el juez como director del proceso puede ordenar la actuación de los medios probatorios necesiten, pues debe primar el interés superior del niño.

En tal sentido, al optar por la custodia de un hijo a un determinado progenitor, este proceso debe estar orientado a la búsqueda de una formación integral del ser humano y para lograr ello se requiere que el progenitor goce de la calidad humana, moral y ética del caso. El análisis de la conducta y personalidad del progenitor codayuvará a acreditarse la solvencia moral con la que este cuenta para obtener la guarda y custodia de su hijo/a de ser el caso. La solvencia moral del progenitor a quien se le va a entregar la custodia se explica por obvias razones ya que debe buscarse proveer al niño o adolescente, de un clima familiar adecuado a su formación por la existencia de los indispensables valores éticos. La solvencia moral no es fácil de acreditarse, es fundamental demostrar que la vida llevada por el progenitor que busca la tenencia y custodia de su hijo es adecuada y que puede ofrecer al menor de edad, la esencia y trascendencia de las relaciones humanas.

CONCLUSIÓN

¿Qué se puede esperar de una madre o un padre que hace de su hijo una víctima de un delito semejante como el que ocurrió con la pequeña Pierina? Difícil obtener una respuesta y consideramos que no hay razón de ninguna clase que pueda dar justificación a tal situación, máxime si se lucha por la obtención de la guarda y custodia de un hijo/a, ya que se entiende que siempre debería orientarse a que dicha lucha sea ganada por aquel progenitor que se encuentre en mejores condiciones de contribuir a una mejor formación física, psíquica, moral y espiritual de su hijo/a. No se desean más casos públicos o privados de Pierinas en la sociedad peruana.

NOTAS:

1 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, Filiación y Patria Potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 243.

2 PLÁCIDO VILCACHAHUA, Alex Fernando. Manual de Derecho de Familia. Un nuevo enfoque de estudio de Derecho de Familia. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 324-330.

3 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., pp. 244 y 245.

4 Ibídem, p. 333.

5 Ídem.

6 Ibídem, pp. 333 y 334.

7 Ibídem, p. 259.

8 De acuerdo al artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad.

9 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 261.

10 Ídem.

11 Ibídem, p. 320.

12 Ídem.

13 Ibídem, pp. 320 y 321.

14 Ibídem, p. 322.

15 Ídem.

16 Ibídem, p. 323.

17 Ídem.

18 Ibídem, p. 325.

19 Ídem.

20 Ibídem, p. 329.

21 CILLERO BRUÑOL, Miguel. El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos Del Niño. Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes - IIN. Organización de los Estados Americanos. En: <http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf>, p. 8.

22 Ibídem, p. 9.

23 Ídem.

24 Ídem.

25 Ídem.

26 Ibídem, p. 10.

27 Ídem.

28 Ídem.

29 Ídem.

(*) Abogada por la Universidad de Lima. Asistente de cátedra de Derecho Civil en la misma universidad. Estudios de Maestría en Derecho Empresarial. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica S.A. Diplomado en Derecho de Familia por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.