A partir de un hipotético caso, y una interpretación extensiva del artículo 14 de la Ley de Arbitraje, el autor destaca la existencia de partes no signatarias del convenio arbitral que pueden ser parte del procedimiento arbitral a instaurarse toda vez que dicha calidad se le extiende también a quienes cuentan con derechos y obligaciones respecto del contrato sustantivo. En tal sentido, si una parte no signataria se ve excluida puede ejercitar el recurso de anulación de laudos, asumiendo que respecto de ella la resolución constituye un laudo final y definitivo.

SUMARIO

I. Cualquier parecido con la realidad… no es pura coincidencia. II. Partes no signatarias del convenio arbitral. III. Mecanismo idóneo de las partes no signatarias para cuestionar la resolución que las excluye del proceso arbitral. IV. ¿Por qué el recurso de anulación? V. ¿Cómo interponer el recurso de anulación?

I. CUALQUIER PARECIDO CON LA REALIDAD… NO ES PURA COINCIDENCIA

Érase una vez, un Organismo Regulador que tenía ciertas facultades de participación en la ejecución de un Contrato de Concesión suscrito entre un Ministerio (digamos, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones) y la Concesionaria Carreteras Interoceánicas (en adelante, La Concesionaria), contrato que a su vez contenía un Convenio Arbitral.

La facultad del Regulador era –entre otras– interpretar o emitir opinión respecto a determinadas tarifas a cobrar a La Concesionaria, para que finalmente sea la contraparte, el MTC, quien decida cómo debía ser pagada.

Es el caso que, ante el surgimiento de un conflicto entra La Concesionaria y el MTC, la primera de ellas inició un proceso arbitral contra el segundo, precisamente en relación a una de las tarifas pactadas. Ante ello, el Regulador alegó ser parte no signataria del Contrato de Concesión y por lo tanto parte del Convenio Arbitral, y solicitó que se le incluya como parte del proceso arbitral.

Luego, contando con la oposición tanto del MTC como de La Concesionaria –quienes alegaban que el Regulador no podía ser parte del proceso– el Tribunal Arbitral denegó la solicitud de incorporación del Regulador, en tanto consideró que no era una verdadera parte del Convenio Arbitral. Como era de esperarse, el Regulador interpuso al interior del proceso el respectivo Recurso de Reconsideración que finalmente el Tribunal Arbitral declaró infundado y se excluyó definitivamente del proceso al Regulador.

Como resulta evidente, el Regulador no se encontraba de acuerdo con dicha decisión, por lo tanto decidió esperar a la conclusión del proceso para luego presentar un Recurso de Amparo contra el Laudo Final, alegando la vulneración de su derecho de defensa al habérsele excluido del proceso y no habérsele permitido defenderse adecuadamente.

Teniendo en cuenta ello, surgen una serie de preguntas, ¿actuó correctamente el Regulador al esperar la conclusión del proceso arbitral? ¿Fue el Recurso de Amparo la vía correcta para cuestionar su exclusión del proceso? Y si no fue así, ¿qué debió hacer el Regulador?

Sobre la base de este caso hipotético, a través del presente artículo buscaremos resolver dichas preguntas, a fin de desarrollar un marco general respecto al recurso correcto que tienen las partes no signatarias de un Convenio Arbitral, o al menos quienes alegan serlo, para cuestionar la decisión del Tribunal Arbitral que resuelve excluirlas del proceso.

II. PARTES NO SIGNATARIAS DEL CONVENIO ARBITRAL

Como es sabido, el artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje (en adelante, el DLA)1 introduce un concepto novedoso tanto en la legislación nacional como internacional. Nos referimos a la posibilidad de extender el Convenio Arbitral a partes no signatarias de este.

Nótese que nos referimos a verdaderas “partes” del Convenio Arbitral y no a simples terceros a los cuales el convenio debe ser extendido, situación que además consideramos inviable en el arbitraje. En efecto, del texto del artículo 14 consideramos que este se refiere a verdaderas partes, que si bien no firmaron el convenio, por diferentes circunstancias se debe entender que sí manifestaron su conformidad al mismo. No se trata de “terceros” no signatarios, sino de “partes” no signatarias del Convenio Arbitral.

En ese sentido, si bien en principio a nuestro criterio el arbitraje es una figura contractual y por ello requiere principalmente la firma para que alguien pueda ser considerado como parte del Convenio, “la práctica del arbitraje internacional, tanto en el ámbito de los tribunales arbitrales como en el de las cortes estatales, revela la recepción de distintas construcciones teóricas y soluciones que en casos particulares permiten extender los efectos de un acuerdo arbitral a partes no signatarias cuando las circunstancias así lo justifican, en aras de proteger el universal principio de la buena fe”2.

Por ello, consideramos que el actual DLA no buscó la solución en figuras procesales ajenas, como por ejemplo la intervención procesal de terceros, incompatible con el arbitraje a nuestro criterio. Por el contrario, lo que se buscó fue resolver el problema también contractualmente, a través de una mejor definición de qué debemos entender por consentimiento, estableciendo una forma distinta, no regulada previamente por la Ley General de Arbitraje anterior.

En ese sentido, estamos ante una forma de consentir el contrato de arbitraje de manera distinta a la clásica establecida en el Código Civil, al menos distinta a la establecida en el artículo 1373 que requiere que la oferta sea aceptada para que un contrato quede perfeccionado3. Por el contrario, en este caso tenemos un consentimiento derivado, no de la aceptación expresa de las partes, sino únicamente de la conducta de los no signatarios.

Así, el hecho que el Código Civil haya definido que el consentimiento a los contratos –entre ellos el convenio arbitral– se presta a través de ciertos mecanismos, como la oferta y la aceptación, no significa que la ley, en este caso el DLA, no pueda regular otras formas en que se pueda formar un consentimiento vinculante. Dicho de otra forma, el solo hecho que alguien no haya firmado directamente el convenio arbitral no impide que pueda verse obligado por sus efectos y en ese sentido considerarse que sí consintió al mismo.

Ello es precisamente lo que hace el artículo 14, reconoce una serie de formas distintas en las cuales se forma un consentimiento vinculante, derivado de cómo debe ser entendida la conducta de los no signatarios en buena fe, y en esa medida se les debe considerar como partes del convenio y no como meros terceros a este.

Como indica Santistevan, “lo que ocurre es que, consecuente con la naturaleza flexible del arbitraje, con la opción ab probationen de las más modernas legislaciones para la existencia del convenio arbitral y con la necesidad de dar eficacia al arbitraje como solución de controversias, la extensión del convenio arbitral exige un cuidadoso análisis de los hechos y de todas las circunstancias que rodean al caso, así como las conductas desarrolladas por las partes involucradas que permita descubrir consentimientos implícitos por parte de los no signatarios”4.

En ese sentido, a quien se incorpora al arbitraje y se hacen extensivos los efectos del laudo no es propiamente un tercero, sino una “parte no signataria”. Consideramos que de eso trata el artículo 14, de formas de identificar otras “partes”, distintas a las que firmaron físicamente el convenio arbitral. En ese sentido, de acuerdo a los términos del artículo, existen en el arbitraje partes signatarias y a su vez partes “no signatarias”5.

En sentido similar Conejero indica que “uno de los más importantes aportes de la ley peruana es la extensión del convenio arbitral a las partes que pese a no haber suscrito el convenio son parte de él, en tanto, existen circunstancias que así lo permiten”6. Por ello, “en lo que esta interpretación puede considerarse “innovadora” es en hacer flexible la parte formal del principio: a la vista de ciertas circunstancias de hecho particulares, priorizando el fondo, la realidad, por sobre la forma o la mera apariencia, considera que la firma puesta en el instrumento no es la única forma de prestar el consentimiento para someterse a arbitraje”7.

En conclusión, consideramos que el artículo 14 del DLA permite extender la invitación al arbitraje no solo a quienes firmaron el contrato principal o el convenio arbitral contenido en este, sino también a quienes cuentan con derechos y obligaciones respecto a dicho contrato, pese a que no lo firmaron, pero que por diversas conductas se debe entender que sí lo consintieron.

En esa línea, siendo que se trata de verdaderas partes –no signatarias– del Convenio Arbitral, o al menos así es como se consideran, deberán tener los mismos derechos y obligaciones que las partes signatarias. Ello incluye, entre otras cosas, que dichas partes no signatarias tienen el derecho y a la vez el deber de contar con los mismos recursos para cuestionar las resoluciones que les afecten en el curso del proceso arbitral, lo que incluye a su vez el Laudo Arbitral, tal como veremos a continuación.

III. MECANISMO IDÓNEO DE LAS PARTES NO SIGNATARIAS PARA CUESTIONAR LA RESOLUCIÓN QUE LAS EXCLUYE DEL PROCESO ARBITRAL

Desde la entrada en vigencia del DLA se ha venido discutiendo y escribiendo sobre la forma de cómo incorporar a los no signatarios al interior del proceso arbitral, indicándose que para ello los Tribunales Arbitrales deberán tener en cuenta la conducta previa de los supuestos no signatarios, a fin de determinar si manifestaron o no su consentimiento al Convenio, para decidir si los incorporaba o no como partes del proceso.

Sin embargo, la práctica arbitral nos viene enseñando que el artículo 14 del DLA ha abierto gran cantidad de aristas sobre las cuales se pueden comentar, muchas de las cuales aún no han sido muy discutidas en doctrina, pero que cada vez se presentan de forma frecuente en la práctica diaria. Una de ellas es precisamente la que es materia de este artículo, esto es qué recurso puede o debe utilizar las partes no signatarias de un Convenio Arbitral para cuestionar la decisión que las excluye del proceso arbitral.

En efecto, el principal acercamiento que se ha tenido sobre la aplicación del artículo 14 se refiere a cómo deben proceder los Tribunales Arbitrales para incorporar a los no signatarios al proceso y qué tipos de conductas deben tener en cuenta para ello. Sin embargo, hasta donde tenemos conocimiento, no se ha discutido qué pueden hacer los no signatarios cuando son excluidos, a su criterio, injustamente de un proceso arbitral.

Es decir, ¿qué sucede cuando una parte no signataria alega ser tal para iniciar una demanda arbitral o para introducirse en un arbitraje en curso, pero sin embargo el Tribunal Arbitral considera, correctamente o no, que no fue una verdadera parte del Convenio Arbitral y por ello decide excluirla del proceso?

Ese es precisamente el caso del Regulador que comentamos en la parte inicial del presente artículo, que considerándose parte de un Contrato de Concesión, y en esa medida parte del Convenio Arbitral contenido en dicho Contrato, solicitó su inclusión como parte del proceso arbitral seguido entre La Concesionaria y el MTC y sin embargo el Tribunal Arbitral no lo consideró como tal.

Recordemos que en nuestro ejemplo el Regulador no impugnó la resolución del proceso arbitral que finalmente lo excluyó del proceso, sino por el contrario finalmente interpuso un Recurso de Amparo contra el Laudo Final en tanto se le habría vulnerado su derecho de defensa.

Como vimos, surgen las siguientes preguntas ¿Es dicha vía la correcta? ¿El Organismo Regulador actuó correctamente al interponer un Recurso de Amparo contra el Laudo Final, si se consideraba parte no signataria del Convenio Arbitral? ¿Tenía dicho Regulador alguna otra vía para atacar su exclusión del proceso arbitral?

Las respuestas, a nuestro criterio, son: (i) No, el Recurso de Amparo no fue la vía correcta; (ii) No, el Organismo Regulador se equivocó al interponer dicho Recurso de Amparo; y (iii) Sí, dicho Regulador sí tenía una vía adecuada para atacar su exclusión del proceso arbitral, que es el Recurso de Anulación contra la Resolución que lo excluyó.

Así, a continuación explicaremos por qué consideramos que el Regulador debió interponer un Recurso de Anulación contra la Resolución que lo excluyó del proceso y no un Recurso de Amparo contra el Laudo final del mismo.

IV. ¿POR QUÉ EL RECURSO DE ANULACIÓN?

Como se ha mencionado anteriormente, la vía constitucional de Amparo no resulta ser el camino correcto. Por el contrario, en tanto el Regulador se consideraba parte no signataria del Convenio Arbitral, debió deducir el recurso respectivo que tiene cualquier parte del Convenio, con el propósito de cuestionar su exclusión del proceso, es decir, el Recurso de Anulación.

En este extremo resulta necesario precisar que no opinaremos acerca de si es correcto o no que el Regulador se considere como parte del Convenio Arbitral, sino únicamente comentaremos cuál es el camino que debió seguir considerándose como tal. Es decir, sin perjuicio de si es correcta o no la interpretación de los hechos que hace el Regulador, lo cierto es que en el caso de nuestro ejemplo este sí se consideraba parte no signataria del Convenio, y por ello es que debió recurrir al recurso que tiene cualquier parte del Convenio, esto es al Recurso de Anulación.

En efecto, dado que el Regulador alegó ser parte del Convenio Arbitral debió comportarse como tal y usar el recurso correcto para cuestionar su exclusión del proceso. Sin embargo, en nuestro ejemplo el Regulador incorrectamente recurrió al Recurso de Amparo para cuestionar el Laudo Final del proceso, recurso que únicamente está permitido para que cuestionen dicho Laudo los verdaderos terceros al Convenio, lo que incluye a quienes no se consideren parte de este.

Esto último ha sido recientemente confirmado por el Tribunal Constitucional. En efecto, mediante Sentencia de fecha 21 de setiembre de 2011, recaída en el Exp. Nº 00142-2011-PA/TC8, el máximo intérprete constitucional ha señalado que el Recurso de Amparo contra Laudos Arbitrales únicamente es procedente: (i) cuando se trata de la vulneración de precedentes vinculantes; (ii) cuando los árbitros han realizado un incorrecto ejercicio del control difuso contra una norma declarada constitucional; y (iii) cuando es interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral.

De esta manera, el Tribunal Constitucional ha señalado:

“Supuestos de procedencia del amparo arbitral

21. No podrá declararse la improcedencia del amparo arbitral por aplicación del artículo 5 inciso 2) del Código Procesal Constitucional, en los siguientes supuestos:

a) Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.

b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, según corresponda, invocándose la contravención al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1071” (el resaltado es nuestro).

Así, más allá de las dos primeras excepciones –que no abarcan el contexto del presente artículo– el Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que el Recurso de Amparo únicamente procede cuando ha sido interpuesto por un tercero ajeno al convenio arbitral, salvo que dicho “tercero” se encuentre comprendido en el supuesto del artículo 14 del DLA.

A nuestro criterio, independientemente del error conceptual que creemos comete el Tribunal Constitucional cuando en la última parte se refiere a un “tercero (…) comprendido en el supuesto del artículo 14”–puesto que como ya hemos visto, dicho artículo no se refiere a terceros sino a verdaderas partes del Convenio Arbitral– lo cierto es que el intérprete constitucional quiere decir que si alguien que se encuentra comprendido en el artículo 14 o alguien que al menos se considera comprendido en el mismo, interpone un Recurso de Amparo, este será improcedente.

En términos del propio Tribunal Constitucional, el amparo únicamente será procedente cuando sea interpuesto por un verdadero “tercero que no forma parte del convenio arbitral”. Un ejemplo de ello es el típico caso del tercero excluyente de propiedad.

Pensemos por ejemplo en dos personas –Juan y Andrés– que se encuentran sometidas a un proceso arbitral discutiendo la propiedad de un inmueble, siendo que ambas han suscrito un convenio arbitral. Sin embargo, existe a su vez un tercero –Alfredo– que señala ser mejor propietario que los anteriores, pero que no firmó ningún Convenio Arbitral con ellos y por lo tanto no participó tampoco del proceso. A pesar de ello, al final el Laudo Arbitral resuelve que Juan es mejor propietario no solo que Andrés sino también mejor propietario que Alfredo, pretendiendo extender los efectos del Laudo también a este último.

Como vemos, se trata de un Laudo Arbitral que pretende ser oponible no solo a quienes fueron verdaderas partes del Convenio Arbitral, esto es a Juan y Andrés, sino también a un tercero que no formó parte de dicho Convenio y que de ninguna manera se puede entender que lo consintió, esto es Alfredo.

A nuestro criterio, casos como este son los únicos en los que un Recurso de Amparo podría ser procedente. Como vemos, se trata de verdaderos terceros, que no formaron parte del Convenio Arbitral ni consintieron el mismo y menos aún manifestaron ser o considerarse parte de este. Sin embargo, a pesar de ello, se pretende extenderles un Laudo Arbitral emitido sobre la base de un Convenio Arbitral que no consintieron.

No obstante, ello no es lo que sucedió con el Regulador de nuestro ejemplo. En nuestro caso dicho Regulador manifestó expresamente ser y considerarse parte del Convenio Arbitral. En esa medida debía seguir actuando como parte del Convenio y no como mero tercero. Por tal motivo, como ya hemos sugerido, es un derecho y a su vez una obligación de las partes del Convenio Arbitral, recurrir únicamente al Recurso de Anulación para cuestionar el Laudo, mas no al Recurso de Amparo.

V. ¿CÓMO INTERPONER EL RECURSO DE ANULACIÓN?

Teniendo en cuenta lo anterior, a estas alturas cabe preguntarse entonces, ¿cómo interponer un Recurso de Anulación contra una Resolución que –aparentemente– no es un Laudo Arbitral? La respuesta viene con otra pregunta. ¿Realmente nos encontramos ante una Resolución que no configura un Laudo Arbitral.

La respuesta es no. En efecto, a nuestro criterio, la Resolución que excluyó al Regulador del proceso arbitral configura un Laudo Parcial dentro del proceso en general, pero a su vez es un Laudo Final respecto a la participación del Regulador. Así, es parcial dado que el proceso continuó y concluyó con la participación del MTC y La Concesionaria; sin embargo, a su vez es final respecto a la competencia del Tribunal Arbitral sobre el referido Regulador.

Al respecto es necesario señalar que, tal como se desprende del artículo 54 del DLA, “salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal decidirá la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estime necesarios”. Esto quiere decir que el Tribunal Arbitral tiene la facultad de decidir las distintas controversias que se presenten dentro de un proceso arbitral, en cuantos Laudos Parciales consideren pertinentes.

Teniendo en cuenta ello, si es que al interior de un arbitraje, además de la controversia de fondo, es cuestionada la competencia del Tribunal Arbitral, este colegiado se encuentra facultado a resolver el cuestionamiento en un Laudo Parcial, determinando si se considera o no competente.

Ante ello, independientemente de la decisión tomada por el Tribunal acerca de su competencia, lo cierto es que dicha decisión constituirá no solo un Laudo Parcial para el proceso en general, sino también un Laudo Final en lo que se refiere precisamente a la controversia relacionada a su competencia sobre el Regulador.

Ello quiere decir que, respecto al Regulador, la decisión de no considerarlo como parte del proceso arbitral era definitiva y final, en la medida que determinaba su exclusión definitiva del proceso. En esa línea, la resolución que decidió excluir a dicho Organismo del proceso arbitral era, en realidad, un Laudo Final respecto a la participación del mismo.

Sobre el particular la doctrina ha señalado expresamente:

“Como explica Barragán Arango, “por muchos años se ha considerado que el laudo arbitral es la expresión de los árbitros, en virtud de la cual finaliza la disputa que se ha puesto en su conocimiento. En otras palabras, haciendo un paralelo con el Poder Judicial, tradicionalmente se ha considerado que el Poder Judicial solo emite una sentencia y el árbitro solo dicta un laudo.

Sin embargo, imaginemos que en un arbitraje se discute acerca del ámbito de responsabilidad contractual de una de las partes y, además, que la prueba acerca del daño causado es costosa y tomará tiempo. ¿No es acaso conveniente, por no decir lógico, que los árbitros se pronuncien en primer lugar acerca de si existe responsabilidad y respecto al ámbito de esa responsabilidad, y solo si efectivamente se encuentra responsable a una de las partes y se conoce el ámbito de esa responsabilidad, se invierta tiempo y dinero en probar con precisión el daño causado? ¿Existe alguna razón de orden público que pudiera impedir esta posibilidad?

(…)

Es más, asumamos que dentro del procedimiento arbitral una de las partes impugna la competencia del tribunal arbitral y el colegiado procede a resolverla como una cuestión previa. ¿Acaso esta decisión acerca de la competencia del tribunal arbitral no resuelve de manera definitiva (por lo menos en sede arbitral) un extremo de la controversia existente entre las partes? ¿No es acaso un laudo?”9.

Por su parte, Fernando Cantuarias refiere:

“En ese sentido, siempre existirá un último (o a veces un único) laudo con el que los árbitros darán por concluida sus funciones, pero, en el camino, es decir, durante la secuela de las actuaciones arbitrales, los árbitros tendrán la facultad (salvo pacto en contrario de las partes) de dictar uno o más laudos parciales.

Sin embargo, al mismo tiempo debe quedar claro que estos laudos parciales, de existir, también serán “finales”, pero, en el sentido que resolverán de manera definitiva parte de una controversia, quedando aún vigente el mandato de los árbitros para dictar uno o más laudos hasta culminar su tarea. En ese sentido, un “laudo parcial” siempre tendrá los mismos efectos que un “laudo final”10.

Teniendo en cuenta ello, cualquier pronunciamiento de un Tribunal Arbitral referido a un cuestionamiento de su competencia será considerado como un Laudo Parcial, en caso de que el Tribunal se declare competente y decida seguir adelante con el proceso. Sin embargo, a su vez, será considerado como un Laudo Final respecto a la controversia relacionada a su competencia.

Lo mismo sucede en caso de que un Tribunal resuelva declararse incompetente, dicha Resolución también será considerada como un Laudo Final, no solo porque con ello resuelve la controversia sobre su competencia, sino porque además con ello acaba el proceso.

En lo casos antes descritos, la consecuencia respecto de la decisión de competencia del Tribunal es la misma: se ha puesto fin a dicha discusión y por lo tanto respecto a dicha controversia, la Resolución será un Laudo Final.

Ello es precisamente lo que sucedió en nuestro ejemplo del Regulador. Por un lado, dicho Organismo consideró que debía ser incluido como parte del proceso arbitral, dado que supuestamente el Laudo que finalmente se emitiera le podría generar determinadas consecuencias. Sin embargo, por otro lado el Tribunal consideró que dicho Organismo no podía ser considerado como parte del proceso, excluyéndolo finalmente del mismo.

Esta última decisión del Tribunal es en realidad una decisión de competencia respecto de la participación del Regulador. Con dicha decisión el Tribunal dejó clara su posición, refiriendo que sería incompetente respecto al tema planteado por el Organismo en cuestión.

En ese sentido, dicha decisión de competencia es finalmente un Laudo Parcial dentro del proceso arbitral, pero a su vez un Laudo Final respecto de la decisión de considerar o no al Regulador como parte del proceso. En efecto, la Resolución que finalmente excluyó a dicho Organismo del proceso arbitral actuó como un Laudo Final en lo que respecta a su participación dentro del proceso, puesto que el Tribunal ya no emitiría ninguna resolución adicional al respecto.

Es por ello que, siendo dicha Resolución un Laudo Final respecto de la participación del Regulador dentro del proceso arbitral y siendo ella la que supuestamente vulneraba el derecho de defensa de dicho Organismo al no permitírsele presentar más argumentos dentro del proceso, el Regulador debió cuestionar dicha Resolución en la vía correspondiente –establecida expresamente en el DLA– esto es recurrir vía Recurso Anulación por la causal establecida en la última parte del literal b) del artículo 63 del DLA11.

En ello coincide también la doctrina, que al respecto señala expresamente lo siguiente:

“(…) Toda decisión que pone fin a la controversia o a una de ellas, no puede ser otra cosa que una decisión definitiva e inimpugnable, y por tanto un laudo.

En ese orden de ideas, considerando laudo a aquella resolución que pone fin de manera definitiva a determinada controversia, aun cuando no exista un pronunciamiento sobre el fondo de la situación, esta solo podría ser cuestionada en sede judicial mediante el recurso de anulación de laudo.

En este punto, debemos incidir que bajo el término laudo no solo debe considerarse a la resolución que se pronuncia sobre el fondo del asunto, sino también a aquellas resoluciones arbitrales que se pronuncian favorablemente, por ejemplo, respecto de una excepción deducida o incluso, respecto de la incompetencia de determinado Tribunal Arbitral, que pone fin al proceso.

(…)

En este caso, la parte afectada de la decisión de los árbitros que pone fin a determinada pretensión, deberá igualmente plantear la anulación del laudo parcial, respecto de dicha decisión del Tribunal Arbitral, ante el Poder Judicial”12.

Sobre el particular, Cantuarias también refiere:

“Los incisos 1) y 2) del artículo 59 de la Ley de Arbitraje establecen que todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento y produce efectos de cosa juzgada.

En consecuencia, emitido un laudo sea este parcial o final, la parte interesada podrá solicitar al tribunal arbitral la rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y, además, su anulación ante el Poder Judicial”13.

Inclusive, ello se encuentra establecido expresamente en el artículo 41 del DLA, en lo que respecta a la decisión de incompetencia de un Tribunal Arbitral, de la siguiente manera:

“Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral.

(…)

5. Si el tribunal arbitral ampara la excepción [de incompetencia] como cuestión previa, se declarará incompetente y ordenará la terminación de las actuaciones arbitrales. Esta decisión podrá ser impugnada mediante recurso de anulación (…)”.

Como vemos, el propio DLA señala expresamente que la Resolución mediante la cual un Tribunal Arbitral se declara incompetente puede ser impugnada mediante recurso de Anulación. Ello es precisamente lo que debió hacer el Regulador de nuestro ejemplo. El Tribunal Arbitral decidió la terminación de las actuaciones arbitrales en relación al Regulador y por lo tanto este debió recurrir vía Recurso de Anulación.

En la medida que la Resolución que excluyó a dicho Organismo del proceso implicaba una declaración de incompetencia respecto del mismo y lo excluía finalmente del proceso, si el Regulador se encontraba en desacuerdo con dicha Resolución debió interponer el respectivo Recurso de Anulación contra la misma, en tanto dicha Resolución configuraba un Laudo Final respecto de su participación en el proceso arbitral.

Así, el Regulador se encontraba en su derecho de interponer el Recurso de Anulación contra la Resolución que lo excluyó del proceso dentro del plazo de 20 días de notificado con dicha Resolución. Sin embargo, dentro de dicho plazo el Regulador no solo no interpuso recurso alguno contra dicha Resolución sino que no cuestionó la misma y decidió dejar que el proceso arbitral continuara sin su participación, consintiendo con ello dicha decisión.

En ese sentido, siendo que el Regulador no recurrió a la vía legal correspondiente, su Demanda de Amparo resulta claramente improcedente.

Así, trasladando nuestro ejemplo a cualquier caso en el que alguien que alega ser parte no signataria de un Convenio Arbitral solicita ser incluido dentro de un proceso arbitral, lo correcto sería que en caso el Tribunal decida excluirlo del proceso, recurra contra dicha resolución a través del Recurso de Anulación respectivo.

Ello, como hemos visto, puesto que dicha decisión que la excluyó constituye en realidad un Laudo final respecto a ella y por lo tanto, al considerarse parte del Convenio Arbitral, debe recurrir dicho Laudo por la vía correspondiente.

NOTAS:

1 Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral.El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.

2 SUÁREZ ANZORENA, C. Ignacio, “Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral según la práctica internacional”. En: Revista Internacional de Arbitraje. N° 2, Universidad Sergio Arboleda: Comité Colombiano de Arbitraje y Legis, enero - junio 2005, pp. 57-58 (el resaltado es nuestro)

3 El Consentimiento

Artículo 1373.- Perfeccionamiento del Contrato

El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente.

4 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. “Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidad del arbitraje”. En: Revista Peruana de Arbitraje Nº 8. Editorial Magna, Lima, 2009, p. 41 (el resaltado es nuestro).

5 En igual sentido también SUÁREZ ANZORENA, C. Ignacio. Ob. cit., p. 66.

6 CONEJERO ROOS, Cristian; HIERRO HERNÁNDEZ-MORA, Antonio; MACCHIA, Valeria; y SOTO COAGUILA, Carlos. Coordinadores. El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica. Marco legal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 615.

7 Ídem.

8 Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. Maria Julia contra la resolución expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que declaró improcedente la Demanda de Amparo interpuesta por dicha empresa a fin de que se declare la ineficacia del Laudo Arbitral emitido por el Dr. Luis Humberto Arrese Orellana en el Caso Arbitral Nº 1487-119-2008.

9 Comentarios al artículo 54 del DLA. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. En: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Coordinadores: SOTO COAGUILA, Carlos y BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Tomo 1. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje. 2011, p. 599 (el resaltado es nuestro).

10 Comentarios al artículo 54 del DLA. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Ob. cit., p. 603.

11 Artículo 63.- Causales de anulación

1.- El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

(…)

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

(…)”.

12 PÉREZ-ROSAS PONS, Juan José. “¿Lo Anulamos o no lo Anulamos? Reflexiones acerca de la Anulación de un Laudo Parcial”. En: <http://www.servilex.com.pe/arbitraje/file.php?idarticulo=29#_ftnref2> (el resaltado es nuestro).

13 Comentarios al artículo 54 del DLA. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Ob. cit., p. 606 (el resaltado es nuestro).

(*) Abogado Asociado en Bullard, Falla & Ezcurra Abogados. Ganador del I Concurso Latinoamericano de Tesis en Arbitraje 2010, organizado por la ICC México y otros, por la presentación de la tesis denominada “El Juego de las máscaras: La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias en el caso de los grupos de sociedades”.