La prueba ilícita en el proceso penal tiene un efecto negativo en atención a los derechos protegidos en un Estado de Derecho, por ello es excluida. Sin embargo, el momento de excluirla tiene que ver con su necesaria admisión y valoración. Por lo tanto, pretender rechazarla antes de que ingrese a un proceso penal no es correcto, de ahí que este análisis lo debe de hacer un juez penal y no uno constitucional.

Jurisprudencia:

EXP. Nº 01808-2010-PHC/TC-LAMBAYEQUE

JUAN MIGUEL SALAZAR MONCADA

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima (Arequipa), 21 de julio de 2010

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Miguel Salazar Moncada contra la sentencia expedida por la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Chiclayo, de fojas 227, su fecha 14 de abril de 2010, que declaró infundada la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que con fecha 28 de enero de 2010 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Iván Daniel Salazar Moncada y la dirige contra los representantes del Ministerio Público, don Manuel Arnaldo Malpartida Solana, Fiscal Superior Jefe de la Oficina Desconcentrada de Control Interno de Lambayeque, y don Walter Iván de Dios Espejo, denunciando la vulneración de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, de defensa, a la libertad individual, a la violación de su domicilio laboral, a la prueba, a la dignidad y a la presunción de inocencia. Solicita que se declare nulas el acta de intervención de fecha 7 de enero de 2010 en su contenido y firmas, el acta de declaración de descargo del 8 de enero de 2010 y las actas de transcripción telefónicas.

Refiere que con fecha 6 de enero de 2010 los emplazados intervinieron al recurrente por delito de cohecho pasivo, sin que exista una resolución judicial y sin que se le comunique las razones de ello, y tampoco se le informó que podía ser asesorado por un abogado, por lo que ingresaron sin autorización expresa ni mandato judicial a su despacho judicial. Agrega que se ha inducido a don Robert Noé Lozada Carranza para que le haga entrega de dinero para favorecerlo en un proceso penal en el que es litigante, cuya intervención consta en algunas de las actas cuestionadas, por lo que estas constituyen pruebas prohibidas o ilícitas obtenidas de manera inconstitucional, surgidas de una violación a sus derechos constitucionales, y que se ha procedido a una transcripción de llamadas telefónicas de sus celulares sin autorización del juez de la investigación preparatoria y sin la participación de su persona asesorado por abogado patrocinador, por lo que también constituye otra prueba prohibida al igual que el acta de descargo en mención.

2. Que la Constitución establece expresamente en su artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella, como lo es en tutela del derecho a la inviolabilidad del domicilio conforme lo prevé el párrafo final del artículo 25 del Código Procesal Constitucional.

3. Que de los actuados y demás instrumentales que corren en los autos se aprecia que los hechos referidos a la intervención del recurrente en su despacho como juez se produjeron el 7 de enero de 2010 (f. 9/13 y 18/25). Al respecto, se debe precisar que la actuación de los representantes del Ministerio Público se produjo conforme a las atribuciones conferidas por su Ley Orgánica y por la Constitución Política del Perú, de modo que dicha actuación y las actas levantadas en la diligencia no tienen incidencia en el derecho a la libertad del recurrente ni tampoco afectan el debido proceso conexo con aquella. En todo caso, el Fiscal Superior de la Segunda Fiscalía Superior Mixta de Apelaciones de Jaén requirió ante el Juez de la Investigación Preparatoria la medida de coerción personal de prisión preventiva contra al recurrente (fs. 97/101), declarando fundado dicho requerimiento, hecho que no ha sido materia del petitorio de la presente demanda.

4. Que respecto al cuestionamiento de la[s] citadas acta de descargo y de transcripción de llamadas telefónicas (fs. 9/13 y 26/29), se advierte también que no tienen incidencia directa sobre el derecho a la libertad del recurrente, toda vez que solo constituyen elementos probatorios que ni siquiera han sido admitidos y menos aún valorados por el juzgador, quien podría incluso rechazarlos, por lo que resulta prematuro analizar si dichos elementos probatorios afectan al debido proceso conexo con el derecho a la libertad personal.

5. Que, en consecuencia, la pretensión debe ser desestimada dado que la reclamación del recurrente (hecho y petitorio) no está referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hábeas corpus, por lo que resulta de aplicación el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus de autos.

Publíquese y notifíquese.

SS. VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA; URVIOLA HANI

COMENTARIO:

El nuevo proceso penal divide sus etapas en tres muy marcadas: etapa de investigación preparatoria, etapa intermedia y juicio oral.

En primer término, la etapa de investigación se divide en dos: las diligencias preliminares y la etapa de investigación preparatoria propiamente dicha. Esta etapa se inicia con una sospecha simple de la existencia del delito y luego, cuando la sospecha es fundada, se dispone la formalización y continuación de la investigación preparatoria.

Asimismo, tiene por finalidad acumular un conjunto de información que servirá para determinar si es posible someter a una persona determinada a un juicio oral, de ahí que es preparatoria, pues su realización no es un fin en sí mismo, sino que está prevista para el juicio oral. Por ello, la actividad de recopilar información debe de realizarse de una forma correcta, prolija, pues de no hacerse así lo actuado sería inutilizable después en el juicio oral.

Al respecto, el NCPP dice en su artículo 321 que la finalidad de esta etapa es reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Además, nos dice que tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado.

Por su parte, la etapa intermedia tiene por función primordial dilucidar si concurren o no los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemente, a lo largo de la investigación preparatoria, la existencia de un hecho punible y si se ha determinado a su presunto autor. De no ser el caso, ya sea porque el hecho no reúne la tipicidad necesaria, faltan determinados presupuestos o concurren determinadas causas de extinción de la responsabilidad penal, procederá el sobreseimiento o archivo de las actuaciones1.

Asimismo, para cumplir este propósito en esta etapa se realiza un análisis de lo actuado en toda la etapa de investigación, a fin de detectar cualquier tipo de acto incorrecto y depurarlo. Por ello se dice que tiene una función de saneamiento, pues evita que se generen nulidades en la etapa de juicio oral.

Por último, el juicio oral es la fase más importante del proceso penal acusatorio, ya que en él tienen plena vigencia los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción etc., así también, todas las etapas anteriores están en función de ella2, toda vez que constituye el verdadero debate penal, pues en esta oportunidad procesal debe ponerse a prueba, más allá de toda duda razonable, la culpabilidad del acusado3.

Como se puede ver, la lógica que sigue todo proceso penal es que primero se investigan y recolectan actos de investigación (investigación preparatoria); luego se analiza si son legales y suficientes (etapa intermedia); y de ahí se ponen en práctica y se valoran (juicio oral).

II. LA REGLA DE EXCLUSIÓN

1. Generalidades

En el sistema inquisitivo la regla era la prueba a cualquier precio, tal es así, que la confesión se convirtió en la reina de las pruebas, dado que a través de la tortura se logra que el imputado de algún delito declare su culpabilidad, lo que dejaba libre el camino para su condena, pues regía el principio de “a confesión de parte relevo de pruebas”.

Sin embargo, el sistema inquisitivo tuvo su final a fines del siglo XVIII dando paso en Europa continental al sistema mixto, en el que las garantías procesales penales se comenzaban a asomar de manera aún germinal, y es a raíz de esta evolución histórica (que tiene su término en la Segunda Guerra Mundial) que los principios, garantías e instituciones de la ciencia del proceso penal se desarrollan de manera tal que da origen a un nuevo sistema acusatorio (sistema acusatorio moderno), el cual tiene como uno de sus pilares el respeto de las garantías del procesado; parte de esto es la teoría de la prueba prohibida.

El fundamento de esta teoría estriba en que siendo el descubrimiento de la verdad el fin del proceso penal, esta no debe ser obtenida a cualquier costo, como en el sistema inquisitivo, sino que en su obtención, incorporación y actuación se deben respetar las garantías que le son propias, pues si en la incorporación o actuación de pruebas no se respetan las formas y resguardos, esta actuación o incorporación no nos va a dar la garantía de fiabilidad que se necesita para poder sustentar una condena con base en esas pruebas, por lo que no podrán ser utilizadas.

En el Perú la teoría de la prueba prohibida no había tenido reconocimiento legislativo hasta el NCPP 2004, pero se reconocía su eficacia a través de la jurisprudencia penal y constitucional, siendo la primera sentencia en la que es reconocida la recaída en un proceso de amparo4 dada por el Tribunal Constitucional, el cual señala: “Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio”.

Ergo, esta regla fue aceptada por la justicia ordinaria, siendo clara muestra de ello (siempre en el ámbito constitucional) la sentencia recaída en el proceso de hábeas corpus número 24-065 resuelto por la Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel, en la cual se señala: “Al no existir en autos autorización judicial alguna que acredite la intervención telefónica y su posterior grabación de sus compañeros, se desprende que se ha vulnerado lo dispuesto en el inc. 10 del artículo 2 en concordancia con el inc. 3 del numeral 139 de la Constitución del Estado, tanto más que pese a existir una norma que regula la intervención telefónica, no se ha cumplido con los requisitos establecidos en la Ley Nº 27697, consecuentemente dicha prueba aportada (…) deviene en ilícita”6.

Como podemos ver, la jurisprudencia peruana entiende que la prueba prohibida excluye la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, justamente porque su intervención en estos fue contraria a Derecho.

Nuestro NCPP regula esto a través de su artículo VIII del Título Preliminar que señala:

“1. Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (...).

La prueba ilícita es una regla que se deriva de la presunción de inocencia, por tanto es una regla de Derecho Procesal Penal en directa concordancia con lo que en Estados Unidos se conoce como regla de exclusión, no es un derecho fundamental, sino una regla que delimita los contornos de un derecho fundamental”.

Esta, según la doctrina, es una concepción restrictiva, ya que otro sector de la doctrina refiere que la prueba prohibida o ilícita es aquella que viola cualquier precepto legal o aquella que se hace de forma dolosa. Este concepto (restrictivo) tiene su fundamentación en que la búsqueda de la verdad en el proceso penal no debe realizarse a cualquier costo –como ya hemos visto– sino que existe en el ordenamiento jurídico otros valores de igual o mayor valor que esta.

2. Efectos

El efecto que tiene la obtención de una fuente de prueba, así como la actuación con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales, será siempre la inutilizabilidad de la prueba. Esta inutilizabilidad se da de dos formas:

• Inadmisión de la prueba en el proceso.

• Prohibición de valoración de la prueba.

En el primer supuesto, lo que se busca es que la prueba obtenida con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales por ningún motivo debe ingresar al proceso, pues si bien no va a ser utilizada para condenar, el hecho de estar en el proceso lo hace susceptible de ser usada para fundamentar otro tipo de resoluciones (acusación, medidas de coerción, diligencias de búsqueda de prueba y restricción de derechos), lo cual tampoco sería legítimo. Además, al estar el juez que va a juzgar (o el que se va a pronunciar en la etapa intermedia sobre la suficiencia de la acusación) en conocimiento de la prueba prohibida, se producirá un efecto psicológico negativo para el proceso.

Ejemplo de las consecuencias negativas de tener la prueba prohibida en el proceso, son las llamadas –en EE.UU.– pruebas para la destrucción de la mentira del imputado, donde se usa la prueba prohibida para verificar las contradicciones en que suele caer el procesado.

El segundo supuesto refiere que si por alguna razón la prueba prohibida ha entrado en el proceso, esta no debería ser valorada por el juez sentenciador, puesto que violaría la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia se manifiesta en tres reglas: 1) regla de tratamiento del imputado, que implica que para imponer una prisión preventiva y no afectar el derecho a la presunción de inocencia se debe basar en estrictas razones de peligro procesal; 2) regla de juicio, que implica el in dubio pro reo; y, 3) la regla de juicio, que dice que para obtener suficiencia probatoria a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, debe realizarse en el juicio oral y ser suministrada por la acusación, por lo cual esta prueba debe ser de cargo y respetar las garantías procesales y los derechos fundamentales. En este último punto incide la prueba prohibida, pues esta, por definición, lesiona derechos fundamentales y, por ello, jamás podrá desvirtuar la presunción de inocencia.

Junto con la prueba prohibida y su efecto de inutilizabilidad, existe la prueba irregular que es aquella que no incide en la afectación de derechos fundamentales ni en la magnitud de la prueba prohibida, sino que se refiere a irregularidades en el trámite del proceso. Para estos casos existe una institución llamada nulidad de actos procesales, por lo que la prueba prohibida por el contenido que implica no se puede reconducir a aquella, pero esto no quiere decir que no sea útil en términos de anular una prueba que lesione algún principio o norma de la actividad procesal.

III. MOMENTO PROCESAL DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

Teniendo en cuenta el efecto psicológico de la prueba ilícita, lo recomendable es que su exclusión se haga en la primera oportunidad; es así que no se debe permitir que esta ingrese al acervo probatorio y produzca sus efectos negativos en el inicio del proceso.

En ese sentido, en el proceso del CdePP se le debería de excluir desde la investigación preliminar, en el proceso del NCPP, en la investigación preparatoria. Sin embargo, en el CdePP no existen mecanismos para alcanzar este objetivo, no existe una audiencia o medio de defensa que permita excluir este tipo de actos lesivos. Por ello, es fácil para los operadores decir que se excluirá la prueba ilícita en el momento de la sentencia, cuando se valoran las pruebas.

En el caso del NCPP esto no es así, pues cada etapa prevé la posibilidad de excluir la prueba ilícitamente obtenida7, sobre todo antes de emitirse una sentencia, como pasaremos a exponer.

1. En la investigación

La investigación regulada en el NCPP estructura una serie de actos procesales que favorecen la contradicción y el respeto de las garantías de las partes que intervienen en ella. Es así que tenemos tres mecanismos a través de los cuales se puede excluir la prueba ilícitamente obtenida:

• Reexamen

• Apelación

• Tutela de derechos

El reexamen es una medida prevista en el artículo 203 del NCPP8 y tiene como presupuesto casos en los cuales no ha existido autorización judicial para realizar un acto de afectación de derechos fundamentales. Es así que el fiscal está obligado a solicitar inmediatamente, luego de producida la diligencia, la confirmación judicial, para poder subsanar esta falta que implica la ausencia de un requisito importante para la legitimidad de actos de afectación de derechos fundamentales: el principio de jurisdiccionalidad.

Siendo que el juez evaluará en ese momento la suficiencia de la medida, es que se analiza si es legítima o no esta diligencia, es decir, estamos ante un análisis acerca de la exclusión de un material probatorio que ha afectado los derechos fundamentales, de ahí que esta medida sea una primera forma de excluir prueba ilícita, si la hubiera.

Otra forma de excluir este tipo de actos de investigación la tenemos en la apelación del auto que autoriza esta medida, según lo dispuesto en el artículo 204 del NCPP9. Así, tenemos que la apelación de autos es la garantía de un nuevo examen de aquel auto que causa agravio a la parte. Siendo un nuevo examen es claro que al verificar la suficiencia de la medida que afecta los derechos fundamentales, la Sala de Apelaciones podrá pronunciarse por excluir este acto de investigación o no.

La última forma de excluir este material probatorio contaminado es mediante la audiencia de tutela de derechos. Esta audiencia es una institución que busca, de modo subsidiario10, proteger los derechos de las partes en el proceso penal.

Su ámbito de aplicación está regulado en el artículo 71 del CPP 2004. Este apartado es un listado de derechos que posee el imputado que tienen que ver con el derecho de defensa –lo que en una interpretación sistemática con los apartados 1 y 4 tenemos que cumple una función ejemplificadora y no taxativa–. Es decir, a estos supuestos no se reduce la aplicación de la audiencia de tutela de derechos, sino a cualquier estado de indefensión o perjuicio, siempre que no exista otro medio que sea idóneo para resguardar los derechos de las partes.

Si hubiera alguna situación que no pudiera ser analizada mediante los respectivos instrumentos procesales (reexamen, apelación, nulidad, etc.) y se afecten los derechos fundamentales, de tal forma que impliquen una actividad probatoria ilícita, el afectado está en la facultad de instar una audiencia de tutela de derechos; por ejemplo, pensemos en el caso de una persona que ha sido interrogada con violencia y se ha visto obligada a confesarse culpable.

2. En la etapa intermedia

La etapa intermedia, como hemos referido, es la etapa que tiene por función realizar un saneamiento de la pretensión de la parte acusadora. De esta manera, se analiza la suficiencia de la acusación, así como las alegaciones de las otras partes.

Esto pasa por un análisis de la suficiencia probatoria, tanto en su conducencia, pertinencia, utilidad y legitimidad; es así que por aplicación del artículo 350.1.h11 una prueba obtenida ilegítimamente no puede ingresar al juicio oral12.

Como vemos, es un segundo momento que busca que la prueba ilícita no afecte el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de ahí que tenga una importancia máxima.

IV. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En el caso materia de comentario tenemos que la parte demandante señaló que se ha procedido a una transcripción de llamadas telefónicas de sus celulares sin autorización del juez de la investigación preparatoria, por lo que constituiría prueba prohibida.

De ser cierto lo acotado por el demandante, es claro que estaríamos ante una vulneración flagrante de su derecho al secreto de las comunicaciones, toda vez que este derecho implica que nadie puede acceder a esta información al ser personal, pues solo le compete a su titular compartirla. Claro, existen excepciones, como el hacerlo por razones de la persecución de un delito, siempre y cuando se cumpla con las formalidades y requisitos exigidos, como es, en este caso, la autorización judicial.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional señaló que estos elementos probatorios no tienen incidencia directa sobre su derecho a la libertad, toda vez que solo constituyen elementos probatorios que ni siquiera han sido admitidos y, menos aún, valorados por el juzgador, quien podría incluso rechazarlos. Así, concluye que resulta prematuro analizar si dichos elementos afectan al debido proceso conexo con el derecho a la libertad personal.

Esto es incorrecto, toda vez que para analizar si una prueba es ilícita, no es necesario llegar hasta el momento procesal en que el juez valore esta situación, es decir, en la sentencia, sino que debe de hacerse apenas se pueda, pues de lo contrario afectaría gravemente las decisiones que se tomen en el proceso penal.

Ello se refuerza en la medida en que el NCPP establece las vías adecuadas para que en la investigación se pueda excluir la prueba ilícita, pues es claro que afecta los derechos fundamentales. Por ello, el Colegiado debió de analizar si estábamos ante este supuesto o no, ya que es incorrecto que haya dejado para el momento de la sentencia esta valoración.

BIBLIOGRAFÍA

• BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AA.VV. Nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2000.

• CUPE CALCINA, Eloy Marcelo. “Tutela de derechos: una aproximación a su ámbito de aplicación”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010.

• ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del proceso penal. McGraw-Hill, Madrid, 1997.

• PÉREZ ARROYO, Miguel. “Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código Procesal Penal de 2004”. En: AA.VV. La prueba en el proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011.

• PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005.

• RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. “Conversatorio en torno a los temas que debatirá el VI Pleno Jurisdiccional Penal Supremo: audiencia de tutela (art. 71.4 CPP)”. Disponible en: <www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=361>.

• RUEDA BORRERO, Alex. “La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: AA.VV. La prueba en el proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011.

• SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. “La tutela de derechos y sus modalidades en el nuevo sistema procesal penal peruano”. Disponible en: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=busqueda&com=busqueda&search=tutela&modulo=documento&button=Buscar&page=0>.

• VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: fundamento, efectos y excepciones”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26. Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011.

NOTAS:

1 FENECH, Miguel. “Puntos de vista sobre el proceso penal español”. En: Estudios de Derecho Procesal. Barcelona, 1962, p. 692. citado por: ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del proceso penal. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 3. Señala que la etapa intermedia es la fase situada entre la investigación formalizada (investigación preparatoria o instrucción), que cumple el papel de filtro de lo actuado en la investigación y que determina si una causa debe pasar o no a la fase del juicio oral, por ello se dice que la fase intermedia se presenta como un periodo bifronte, pues de una parte, mira a la fase anterior (revisión de la instrucción) y de otra, al juicio oral (ejercicio de la acusación, reconocimiento de la acción); hecho que la caracteriza como periodo de transición, en el que se decide si el resultado de la fase concluida justifica el inicio de la posterior.

2 En ese sentido: BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AA.VV. Nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2000, pp. 228 y 229. Refiere que todos los sistemas acusatorios comparados insisten en instalar al juicio oral como la etapa central del procedimiento penal, negándole valor probatorio a los antecedentes recogidos por el fiscal durante la investigación y resguardando la audiencia principal con un conjunto de garantías procesales. En un modelo acusatorio el proceso penal es el juicio oral. La investigación criminal no pasa de ser un conjunto de actos administrativos, en ocasiones controlados jurisdiccionalmente, en ocasiones no. (…) Lo cierto es que el juicio oral determina intensamente lo que ocurre en todo otro momento de la persecución penal: el trabajo de la policía, las actuaciones del fiscal durante la investigación, la posibilidad de efectuar procedimientos abreviados (terminación anticipada) o terminar el caso a través de una salida alternativa, todo está determinado por la sombra del juicio oral, que se cierne sobre el resto de etapas, aun en la inmensa mayoría de casos que jamás llegarán a él.

3 PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, p. 147.

4 La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma cómo ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2, inciso 10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma cómo se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio. STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC, caso Serpost.

5 Se realiza una grabación de la conversación sostenida por los accionantes con una tercera persona, que no contaba con la debida autorización judicial, la presentación del audio lo realizó una tercera persona ajena a los sujetos involucrados en la grabación.

6 Para una extensa investigación sobre la jurisprudencia que se pronuncia sobre prueba ilícita vide: RUEDA BORRERO, Alex. “La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: AA.VV. La prueba en el proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 93 y ss.

7 En sentido contrario: PÉREZ ARROYO, Miguel. “Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código Procesal Penal de 2004”. En: AA.VV. La prueba en el proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 49.

8 Artículo 203. Presupuestos.-

(…)

3. Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, restringa derechos fundamentales de las personas, corresponde al fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial. El juez de la investigación preparatoria, sin trámite alguno, decidirá en el mismo día o a más tardar al día siguiente confirmando o desaprobando la medida ejecutada por la policía o la fiscalía, salvo que considere indispensable el previo traslado a los sujetos procesales o, en su caso, la realización de una audiencia con intervención del fiscal y del afectado. La resolución que ordena el previo traslado o la audiencia no es impugnable.

(…)

9 Artículo 204 Impugnación.-

1. Contra el auto dictado por el juez de la investigación preparatoria en los supuestos previstos en el artículo anterior, el fiscal o el afectado pueden interponer recurso de apelación, dentro del tercer día de ejecutada la medida. La Sala Penal Superior absolverá el grado, previa audiencia, con intervención de los sujetos procesales legitimados.

10 RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. “Conversatorio en torno a los temas que debatirá el VI Pleno Jurisdiccional Penal Supremo: audiencia de tutela (art. 71.4 CPP)”. Disponible en: <www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=361>, p. 73. En el mismo sentido vide: SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. “La tutela de derechos y sus modalidades en el nuevo sistema procesal penal peruano”. Disponible en: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=busqueda&com=busqueda&search=tutela&modulo=documento&button=Buscar&page=0>, p. 9. En sentido contrario CUPE CALCINA, Eloy Marcelo. “Tutela de derechos: una aproximación a su ámbito de aplicación. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, p. 40. Para quien la tutela de derechos tiene una naturaleza extensiva que se aplicará incluso cuando haya otros medios igualmente satisfactorios.

11 Artículo 350 Notificación de la acusación y objeción de los demás sujetos procesales1. La acusación será notificada a los demás sujetos procesales. En el plazo de diez días estas podrán:

(…)

h) Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.

12 VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: fundamento, efectos y excepciones”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26. Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 198.

(*) Coordinador del Área de Investigación de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigación de Derecho Público. Miembro del Área Penal de Gaceta Jurídica.