El órgano a quien corresponde la evaluación para la autorización de áreas de admisión de denuncios es el Ministerio de Energía y Minas a través de la Dirección de Promoción Minera. Sin embargo, omitiéndose dicha instancia de evaluación, y desconociéndose que se trata de una competencia compartida, el Gobierno Regional del Cusco expidió la Ordenanza Regional Nº 065-2009-CR/GRC. CUSCO, declarando como área de no admisión de denuncios a toda su jurisdicción territorial.

Jurisprudencia

EXP. Nº 00009-2010-PI/TC-CUSCO

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 4 días del mes de octubre de 2011, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República, debidamente representado por el Procurador Público del Ministerio de Energía y Minas, contra la Ordenanza Regional Nº 065-2009-CR/GRC.CUSCO, que declara como área de no admisión de denuncios mineros toda la Región del Cusco.

ANTECEDENTES

De los fundamentos de la demanda

Con fecha 10 de mayo de 2010, el Ministerio de Energía y Minas, a través de su Procurador Público y por autorización del Consejo de Ministros, interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional Nº 065-2009-CR/GRC. CUSCO, expedida por el Gobierno Regional del Cusco el 21 de diciembre de 2009. Alega que la referida ordenanza excede las competencias conferidas por el artículo 192 de la Constitución, al declarar como área de no admisión de denuncios mineros a todo el territorio de la Región Cusco, competencia que el ministerio reclama como suya.

Posteriormente, se apersonó al proceso la procuradora pública especializada en materia de Derecho Constitucional, dando cumplimiento a la Resolución Suprema Nº 117-2010-JUS, la cual dispone que todos los procuradores públicos que han venido conociendo procesos de inconstitucionalidad, transfieran a la referida Procuraduría el conocimiento de dichos procesos.

De los fundamentos de la contestación de la demanda

Con fecha 2 de setiembre de 2010, el Gobierno Regional del Cusco contesta la demanda y solicita que sea desestimada, aduciendo que la ordenanza en cuestión es acorde con el principio de autonomía de los gobiernos regionales en su respectiva circunscripción territorial. Sostiene, además, que la ordenanza ha sido emitida en cumplimiento de los objetivos que se han trazado a nivel ambiental, específicamente en materia de gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental.

FUNDAMENTOS

Petitorio

1. La pretensión que contiene la demanda es que se declare inconstitucional la Ordenanza Regional Nº 065-2009-CR/GRC. CUSCO, argumentándose que esta excede las competencias otorgadas por el artículo 192, inciso 7, de la Constitución, en materia de minería.

Competencia para la declaración de áreas de no admisión de denuncios

Alegatos del demandante

2. El Ministerio de Energía y Minas sostiene que el Gobierno Regional del Cusco ha desvirtuado la autonomía que le confiere la Constitución, pues ha excedido las competencias que le otorga el inciso 7 del artículo 192, en lo que se refiere a la promoción y regulación de actividades y/o servicios en materia de minería, al declarar a toda la Región del Cusco como área de no admisión de denuncios mineros.

Alegatos del demandado

3. Por su parte, el Gobierno Regional del Cusco afirma que la ordenanza en cuestión se fundamenta en el principio de autonomía que poseen los gobiernos regionales en sus respectivas circunscripciones territoriales, y que su expedición se sustenta en la gestión para la sostenibilidad de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental en su región.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

4. Los artículos 1 y 2 de la Ordenanza Regional Nº 065-2009-CR/GRC. CUSCO cuestionada establecen lo siguiente:

Artículo Primero.- DECLARAR como área de no admisión de Denuncios Mineros todo el territorio de la Región Cusco, por su Trascendencia Histórica y estar dedicados de manera exclusiva a la actividad Turística y Agropecuaria.

Artículo Segundo.- La presente Ordenanza Regional entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano.

5. Un caso parcialmente semejante al que ahora se resuelve, fue el que se analizó en la STC 0008-2010-PI/TC, donde se impugnó el contenido de una ordenanza municipal a través de la cual se declaró como zona intangible la jurisdicción de su provincia, prohibiéndose las licencias para la exploración y explotación minera en la zona. En aquella ocasión, se precisó que la determinación de competencias en materia de minería, requería considerar dentro del parámetro de control, ex 79º del Código Procesal Constitucional,

“(…) las normas de la Constitución, y en tanto desarrollan su contenido, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales Nº 26821, la Ley Nº 27972, Orgánica de Municipalidades, la Ley Nº 27783, de Bases de la Descentralización, así como el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 014-92-EM”.

6. Al respecto, el artículo 66 de la Constitución dispone que: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real sujeto a dicha norma legal”. Por su parte, el artículo 1 de la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, regula el régimen de utilización de los recursos, en tanto constituyen patrimonio de la nación, estableciendo sus condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato contenido en los artículos 66 y 67 del Capítulo II, Título III, de la Constitución.

Asimismo, el artículo 3, inciso f), de la Ley Nº 26821 considera recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado, tales como los minerales. A la vez que el artículo 8 de la misma ley establece que el Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la Nación, el bien común y dentro de los límites y principios establecidos en la presente ley, en las leyes especiales y en las normas reglamentarias sobre la materia.

7. Por otro lado, por lo que se refiere a la competencia de los gobiernos regionales en materia de minería, el inciso 7 del artículo 192 de la Constitución establece que:

“Los gobiernos regionales competentes para:

7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley” (negritas añadidas).

En lo que se refiere a la minería propiamente, y a las funciones específicas que en dicho ámbito tienen los gobiernos regionales, el artículo 59 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales precisa:

“Son funciones en materia de energía, minas e hidrocarburos: a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, fiscalizar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia de energía, minas e hidrocarburos de la región, en concordancia con las políticas nacionales y los planes sectoriales y f) Otorgar concesiones para pequeña minería y minería artesanal de alcance regional”.

8. Por su parte, el artículo 36 de la Ley de Bases de la Descentralización recuerda que son competencias compartidas de los gobiernos regionales, entre otras, la

“c) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente”.

Como se observa, en materia de minería, el ejercicio de las competencias a cargo de los gobiernos regionales debe realizarse conforme a las políticas nacionales elaboradas por el gobierno nacional.

9. En el presente caso, se ha cuestionado la competencia de la ordenanza regional emitida por el Gobierno Regional del Cusco para declarar a toda la Región del Cusco como área de no admisión de denuncios mineros. A juicio del Tribunal, la objeción de constitucionalidad tiene fundamento. Y ello porque el artículo 101 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, establece que son atribuciones de la Dirección General de Minería, las siguientes:

i) Evaluar y dictaminar respecto de las solicitudes de Área de No Admisión de denuncios.

Dicha facultad ha sido desarrollada en el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, cuyo artículo 105 indica, entre las funciones y atribuciones de la Dirección de Promoción Minera, que a esta le corresponde:

o. Evaluar y opinar sobre autorización de áreas de no admisión de denuncios.

10. Como se observa, según la Constitución y el bloque de constitucionalidad, el órgano a quien corresponde la evaluación para la autorización de áreas de admisión de denuncios, es el Ministerio de Energía y Minas a través de la Dirección de Promoción Minera. Sin embargo, omitiéndose dicha instancia de evaluación, y desconociéndose que se trata de una competencia compartida, cuyo ejercicio debe realizarse conforme a ley y en concordancia con las políticas nacionales y los planes sectoriales, el Gobierno Regional del Cusco expidió la Ordenanza Regional Nº 065-2009-CR/GRC. CUSCO, declarando como área de no admisión de denuncios a toda su jurisdicción territorial, lo cual constituye una violación indirecta del inciso 7) del artículo 192 de la Constitución.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia, inconstitucional el artículo primero de la Ordenanza Regional Nº 065-2009-CR/GRC.CUSCO y, por conexión, su artículo segundo.

Publíquese y notifíquese.

SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, URVIOLA HANI

COMENTARIO:

En este pasado mes de octubre el Pleno del Tribunal Constitucional mediante STC Nº 00009-2010-PI/TC declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República, debidamente representado por el Procurador Público del Ministerio de Energía y Minas, contra la Ordenanza Regional Nº 065-2009-CR/GRC.CUSCO, que declaró como área de no admisión de denuncios mineros toda la Región del Cusco. El análisis utilizado por el Colegiado correspondió a la evaluación del artículo 66 de la Constitución Política, y el llamado bloque de constitucionalidad (Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización y el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 014-92-EM), para concluir que el Ministerio de Energía y Minas es el órgano competente para la autorización de áreas de admisión de denuncios, y que lo contrario implicaría una violación indirecta del inciso 7) del artículo 102 de la Constitución Política1.

El análisis utilizado por el Tribunal Constitucional en la mencionada STC Nº 00009-2010-PI/TC es similar a la que se utilizó en la STC Nº 00008-2010-PI/TC sobre el proceso de demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la Ordenanza Municipal N° 04-2008-MPF-H/A expedida por la Municipalidad Provincial de Víctor Fajardo, Departamento de Ayacucho, que declaró como zona intangible toda la jurisdicción territorial de la Provincia de Fajardo, prohibiendo las licencias para la exploración y explotación mineral en la zona. En aquella oportunidad, al publicarse la STC Nº 00008-2010-PI/TC realicé algunos comentarios sobre algunos temas desde la perspectiva del derecho ambiental, tales como el derecho a la consulta previa, la certificación ambiental, la participación ciudadana, la licencia social y la concesión minera, puntos temáticos constantemente invocados cuando se pretende abordar los conflictos socioambientales. En esta oportunidad, aprovecharé la publicación de la STC Nº 00009-2010-PI/TC para realizar algunos breves comentarios sobre las competencias que gozan los gobiernos regionales en materia minero-ambiental, para tal efecto citaremos las normas del llamado bloque de constitucionalidad y normas sectoriales, todo ello bajo el ámbito de la Política Nacional del Ambiente y el proceso de descentralización política.

I. LA POLÍTICA NACIONAL DEL AMBIENTE Y LOS GOBIERNOS REGIONALES

La política y el ambiente, lejos de ser realidades antagónicas e incompatibles, se complementan, pues las cuestiones ambientales irrumpen abiertamente en la política y en la Administración Pública, pero de forma progresiva2. Así, se puede entender por política ambiental al conjunto de metas diseñadas y asumidas por el Estado en el marco de un espacio físico determinado y de una estructura administrativa establecida, para asegurar la conservación, mejora, recuperación y uso sostenible de los recursos naturales, protegiendo la salud y el bienestar humano, y fomentando la calidad de vida.

En nuestro marco normativo, conforme con el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, la Política Nacional del Ambiente constituye el conjunto de lineamientos, objetivos, estrategias e instrumentos de carácter público, que tienen como propósito definir y orientar el accionar de las entidades del Gobierno Nacional, Regional y Local, del sector privado y de la sociedad civil, en materia ambiental. Asimismo, según el literal a) del numeral 6.1 del artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 1013, Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente, es el Poder Ejecutivo a través del Ministerio del Ambiente que se encarga de formular, planificar, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la Política Nacional del Ambiente.

En ese sentido, mediante Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM de fecha 23 de mayo de 2009, se aprobó la Política Nacional del Ambiente-PNA, que a su vez sirvió de sustento para el Plan Nacional de Acción Ambiental-PLANAA-PERU 2010-2021, como instrumento estratégico de gestión pública en materia ambiental, y cuyo texto íntegro se encuentra al alcance de todo ciudadano o profesional especializado que desea conocer la implementación de la PNA camino al Bicentenario de la República. La relación que podría existir entre la PLANAA y la PNA resultaría ser una suerte de medio y fin; para poder llegar a cumplir nuestros objetivos del PNA, es necesario cumplir con las estrategias e instrumentos dispuestos en el PLANAA.

Ahora bien, como es de conocimiento, la Política Nacional del Ambiente-PNA se sustenta en los principios contenidos en la Ley General del Ambiente, y adicionalmente en los siguientes principios: transectorialidad, análisis costo-beneficio, competitividad, gestión por resultados, seguridad jurídica, mejora continua y cooperación público-privada. El principio de transectorialidad implica que la actuación de las autoridades públicas con competencia ambiental debe ser coordinada y articulada a nivel nacional, sectorial, regional y local, con el objetivo de asegurar el desarrollo de acciones integradas, armónicas y sinérgicas, para optimizar sus resultados.

A nivel regional, las Comisiones Ambientales Regionales- CAR, son las instancias de gestión ambiental, de carácter multisectorial, encargadas de coordinar y concertar la política ambiental regional, promueven el diálogo y el acuerdo entre los sectores público, privado y la sociedad civil. Son los gobiernos regionales los que aprueban la creación, el ámbito, la composición y las funciones de la Comisión Ambiental Regional - CAR; no obstante, sus metas deben coincidir y/o armonizar con la Política Nacional del Ambiente y sus principios; por ejemplo, resultaría contradictorio que se indique como política local y/o regional que todo el territorio bajo su jurisdicción es de exclusiva dedicación a la actividad turística y agrícola, cuando ello no se encuentra dentro de los ejes o metas de la Política Nacional del Ambiente.

II. LA DESCENTRALIZACIÓN

La descentralización política, como instrumento democratizador y técnica de organización para resolver los asuntos públicos3, constituye una política permanente del Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país. Es un proceso realizado en varias etapas de forma ordenada y progresiva, que permite una adecuada transferencia de funciones para evitar el desgobierno o el caos; por ello se aprobó la Ley del Sistema de Acreditación de los gobiernos regionales y locales que, tiene como objetivo acreditar la existencia de capacidades de gestión efectiva en los gobiernos regionales y locales, para asumir las competencias, funciones, atribuciones y recursos que les vayan a ser transferidos.

En este sentido, en nuestro marco normativo peruano, se establece un proceso de regionalización ordenado y sistemático, mediante un sistema de acreditación, con sustento en el Capítulo XIV de la Constitución Política, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización, Ley de demarcación y organización territorial y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, estas dos últimas formarían parte del bloque de constitucionalidad4. Sin embargo, para una adecuada descentralización política no solo es suficiente un proceso ordenado de transferencias de funciones por medio de un sistema de acreditación, sino una representación local y regional responsable, que represente a la comunidad local y sean responsables ante ellos, pues ante la ausencia o poco protagonismo de estos, la transferencia de poderes o atribuciones se vuelve peligrosa y carente de sentido5, y crea espacios para los grupos de interés o frentes de defensa, debilitando la democracia. Una representación local responsable implica que si bien es cierto que los gobiernos regionales cuentan con autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia, por ningún motivo ello supone “autarquía”, ni vulneración del bloque de constitucionalidad ni del principio de transectorialidad que inspira a la Política Nacional del Ambiente. No puede entenderse a los gobiernos regionales como entes aislados de la Política Nacional del Ambiente.

III. LAS COMPETENCIAS MINERO-AMBIENTALES DE LOS GOBIERNOS REGIONALES

Las normas ambientales son un complemento necesario y lógico de las reformas de descentralización6; por ello resulta sumamente importante que las normas de reparto competencial en materia de medio ambiente sean lo más precisas posibles, pues la distribución de competencias entre los gobiernos locales y central se complica debido al carácter pluridisciplinario que reviste la protección del medio ambiente, bien porque tengan como objeto los elementos integrantes del medio (agua, fauna, flora y minerales), o bien porque se refieran a ciertas actividades humanas potencialmente lesivas del ambiente (agricultura, industria, minería, urbanismo), como lo manifestó el Tribunal Constitucional Español, “El carácter complejo y multidisciplinario que tienen las cuestiones relativas al medio ambiente hacen que estas afecten a los más variados sectores del ordenamiento jurídico”7.

Ahora bien, el carácter complejo del tema ambiental hace recomendable que la distribución sea de tipo vertical (entre niveles de gobierno) y horizontal (al interior del nivel de gobierno). La distribución vertical de las funciones gubernamentales en materia ambiental ha estado centrada en dos criterios: el principio de subsidiaridad y el principio del rigor subsidiario. Por el primer principio la función ambiental específica debe ser desarrollada por el nivel de gobierno más cercano a la población, por consiguiente el gobierno nacional no debe asumir competencias que pueden ser cumplidas más eficientemente por los gobiernos regionales, y estos a su vez, no deben hacer aquello que puede ser ejecutado por los gobiernos locales, evitándose la duplicidad y superposición de funciones: el gobierno central debe dejar de hacer lo que los gobiernos regionales pueden hacer, y asumir aquello que no pueden hacer. El principio de rigor subsidiario, creado en Colombia8, determina que las competencias ambientales de las entidades de menor jerarquía se restringen a la expedición de normas más restrictivas que las dictadas por las entidades de mayor jerarquía

Ahora bien, la distribución de las competencias minero-ambientales de tipo vertical, entre el gobierno central y el gobierno regional, generaría una tipología de competencias, las cuales serían las siguientes:

• Competencia exclusiva, en un supuesto de atribución de facultades y funciones a un solo tipo de gobierno, sea central o el regional, excluyendo al otro tipo de gobierno. En estos casos se generan mecanismos para supervisar que cada una de las instituciones cumplan con sus funciones para la continuidad del sistema.

• Competencia compartida, cuando se han otorgado al gobierno central y regional potestades simultáneamente, ya sea de forma genérica o por sectores o ámbitos territoriales. Respecto de estas, deben generarse mecanismos para articular la coordinación y la alineación de las decisiones y la gestión con el sistema nacional e incluso con los sistemas de integración a nivel internacional.

• Competencia indistinta, referida a funciones no excluyentes y que pueden ser ejercidas simultáneamente entre el gobierno central y regional.

• Competencia conjunta, cuando se requiere la intervención del gobierno central y regional.

• Competencia sucesiva, cuando el gobierno central y regional pueden adoptar una decisión sobre un tema pero dicha posibilidad se halla escalonada en el tiempo, de tal modo que el primero no puede actuar hasta transcurrido un plazo.

• Competencia coincidente, cuando las potestades se encuentran atribuidas al gobierno central y regional, pero cuya intervención es acumulativa e independiente.

A continuación, revisaremos las competencias de tipo exclusivas del gobierno regional en temas minero-ambientales, en el marco del proceso de descentralización en curso, iniciado desde el año 2004 mediante el cual el Ministerio de Energía y Minas viene transfiriendo a los gobiernos regionales una serie de facultades exclusivas a los gobiernos regionales, siendo las siguientes9:

El otorgamiento de la concesión minera

Siendo la concesión la modalidad jurídica más importante a través de la cual se pueden aprovechar los recursos naturales, este aprovechamiento debe considerar una explotación eficiente de los mismos, evitando o reduciendo el impacto negativo sobre los recursos de su entorno y sobre el ambiente en general10. En el aprovechamiento de los recursos minerales, la Ley de Bases de Descentralización, como parte del llamado bloque de constitucionalidad, dispone en su artículo 39, inciso d) la función compartida, entre el gobierno nacional y regional, para la gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental, debiendo entenderse que esta competencia compartida debe ser coordinada y coherente, con el objetivo de asegurar el desarrollo de acciones integradas, armónicas y sinérgicas, para optimizar sus resultados, conocido como principio de transectorialidad de la Política Nacional del Ambiente.

Ahora bien, tal como lo dispone el literal f) del artículo 59 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, los gobiernos regionales son competentes de forma exclusiva para el otorgamiento de concesiones para el aprovechamiento de recursos minerales en pequeña minería y minería artesanal11 de alcance regional; por lo tanto, se podrá intuir que también serán competentes para extinguir dichas concesiones por caducidad, abandono, nulidad, renuncia o cancelación. Es preciso indicar que el gobierno regional solo podrá recibir petitorios de aquellos titulares mineros que cuenten con una constancia vigente de pequeño productor minero-PPM o productor minero artesanal-PMA emitida por el Ministerio de Energía y Minas.

Si el otorgamiento de concesiones mineras para la pequeña minería y minería artesanal es de competencia exclusiva de los gobiernos regionales, por tanto no lo son para la mediana o gran minería, al ser exclusivos del gobierno central a través del Ministerio de Energía y Minas. Pero si el gobierno regional, sin invadir la esfera de competencia del gobierno central en mediana y gran minería, turba su actividad o imposibilita el ejercicio de su competencia, se trataría aquí de un tipo de conflicto de competencia que se ha venido a denominar como conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales12; algo así como, no invadir la esfera de competencia de otorgar concesiones mineras para la mediana y gran minería, pero atrofiar o imposibilitar su ejercicio mediante ordenanzas regionales declarando o prohibiendo las licencias para la exploración y explotación mineral en la jurisdicción regional13, o declarando como área de no admisión de denuncios mineros14.

Este tipo de ordenanzas regionales, aparte de generar conflictos de competencia por menoscabo de atribuciones constitucionales, no aportan significativamente en la prevención o disuasión de los conflictos socioambientales, quizás porque nacen como simples gestos políticos o por presiones sociales, que en todo caso solo tendrían efectos para la pequeña minería y minería artesanal, y no para la mediana o gran minería, esfera en la cual se genera la mayor cantidad de conflictos socioambientales; tal es el caso de la Ordenanza Nº 05-2011-GRP-CRP emitida por el Gobierno Regional de Puno15.

La Certificación Ambiental

La clasificación ambiental

Un pequeño productor minero-PPM o productor minero artesanal-PMA debidamente acreditado ante el Ministerio de Energía y Minas, debe contar con una certificación ambiental (Declaración de Impacto Ambiental-DIA para los Proyecto de Categoría I, o Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado-EIAsd para los Proyectos de Categoría II) previo al inicio o reinicio de actividades de exploración, construcción, extracción, procesamiento, transformación y almacenamiento, o sus modificaciones y ampliaciones. La autoridad competente para aprobar las solicitudes de certificación ambiental de un PPM o PMA es el gobierno regional en cuya jurisdicción se pretenda desarrollar la actividad minera. La interrogante sería si el proyecto se encuentra en una zona donde la competencia no se encuentra totalmente determinada por un conflicto positivo o negativo de dos o más gobiernos regionales, en estos casos el proceso competencial que podría instaurarse en la vía constitucional, resultaría sumamente importante.

Para tal efecto, el pequeño productor minero o el productor minero artesanal, presentará ante la autoridad competente, una solicitud de certificación ambiental, indicando en ella su propuesta de clasificación de Categoría I o II del proyecto, basada en la recopilación de información precedente y un análisis de los posibles impactos ambientales y las medidas de mitigación, seguimiento y control aplicables. La información que se brinda tendrá el carácter de declaración jurada. Se debe tener presente que la certificación ambiental en DIA o EIAsd dependerá de la magnitud del impacto ambiental que generará el proyecto. El funcionario regional deberá realizar la evaluación de forma y de fondo de la solicitud de certificación ambiental a fin de admitirla a trámite y clasificar el proyecto. De acuerdo con la evaluación realizada, debe elaborar un informe y presentarlo a su superior jerárquico, a fin de que este último emita la resolución correspondiente.

Si la clasificación propuesta por el titular minero fue Categoría I, y esta se encuentra conforme, es decir, sin ningún tipo de observaciones, se aprobará la DIA, y con ello se otorga la certificación ambiental al proyecto. Cuando se presentan observaciones, se notificará al pequeño productor o minero artesanal, para que en un plazo de 30 días calendario subsane esta. En este caso, la autoridad tiene un plazo de 30 días calendario para pronunciarse, contados a partir de la presentación de la subsanación. Al término de dicho plazo, la autoridad puede: desaprobar la solicitud, por no estar conforme con las subsanaciones, declarar en abandono el procedimiento, o aprobar la DIA, con lo cual se otorga la certificación ambiental al proyecto. Si la autoridad regional no se pronuncia sobre la solicitud de clasificación ambiental dentro del plazo establecido por ley se aplica el silencio administrativo negativo, es decir, se da por desestimada o rechazada la solicitud de certificación ambiental.

Ahora bien, en caso que a criterio de la autoridad competente la solicitud de certificación ambiental no corresponda a la Categoría I, se reclasificará el proyecto como de Categoría II y se solicitará al proponente la presentación de los Términos de Referencia16 del EIASd correspondiente en un plazo de 30 días calendario, bajo apercibimiento de darse por abandonada la solicitud. Al término del plazo otorgado, la autoridad puede: desaprobar los términos de referencia, por no estar conforme con las subsanaciones (fin del procedimiento), aprobar los términos de referencia (fin del procedimiento), declarar el procedimiento en abandono por no recibir subsanaciones o términos de referencia (fin del procedimiento).

Por otro lado, si la clasificación propuesta por el titular minero fue Categoría II, y esta se encuentra conforme, es decir, sin ningún tipo de observaciones, se aprobará los términos de referencia, pero ello no otorga la certificación ambiental al proyecto, lo que sí sucede con la DIA. Si existieran observaciones a los términos de referencia, se notificará al titular minero para que en un plazo de 30 días calendario subsane estas, luego de lo cual la autoridad competente podrá: desaprobar los términos de referencia, por no estar conforme con las subsanaciones (fin del procedimiento), aprobar los términos de referencia (fin del procedimiento), declarar el procedimiento en abandono por no recibir subsanaciones o términos de referencia (fin del procedimiento).

Aprobación del EIAsd

Una vez aprobados los términos de referencia del EIAsd, es necesaria la certificación ambiental del proyecto Categoría II, para tal efecto el titular minero presentará a la autoridad regional su EIAsd, en la cual se indiquen los posibles impactos sociales, culturales y ambientales que el proyecto generaría, así como los planes de manejo ambiental y social para el control de tales impactos. Una vez recibida el EIAsd, los funcionarios regionales designados deben elaborar un informe con los resultados de su evaluación. El informe debe ser presentado a su superior jerárquico, a fin de que este emita la resolución correspondiente. El superior jerárquico, de conformidad con el informe recibido, puede emitir resolución con cualquiera de los siguientes pronunciamientos: aprobar el estudio de impacto ambiental semidetallado, por el cual se otorga la certificación ambiental (fin del procedimiento); observar el estudio de impacto ambiental semidetallado, y otorgar un plazo de 30 días calendario para su subsanación. En este caso, la autoridad tiene un plazo de 30 días calendario, contados a partir de la subsanación, para pronunciarse al respecto. Al término de dicho plazo, la autoridad puede: aprobar el estudio de impacto ambiental semidetallado, si está conforme con la subsanación presentada por el titular minero (fin del procedimiento), desaprobar el estudio de impacto ambiental semidetallado, por no estar conforme con la subsanación presentada (fin del procedimiento), o declarar en abandono el procedimiento, en caso de que el titular minero no presente las subsanaciones en el plazo otorgado (fin del procedimiento).

Debe tenerse en cuenta que como parte del procedimiento administrativo de aprobación del estudio de impacto ambiental semidetallado, la autoridad regional debe solicitar opinión técnica sobre aspectos específicos del estudio a otras autoridades sectoriales si el desarrollo del proyecto así lo requiere. Por ejemplo, cuando el desarrollo del proyecto implique realizar actividades dentro de áreas naturales protegidas o zonas de amortiguamiento será necesaria la opinión técnica del Sernanp. Finalmente, cabe precisar que la aprobación del EIAsd del proyecto, implica la generación de obligaciones ambientales exigibles por parte del titular minero que pueden ser materia de fiscalización por parte de los gobiernos regionales.

El otorgamiento de certificado de operación minera

El Certificado de Operación Minera viene a ser una autorización que debe obtener todo titular minero para el empleo de explosivos, accesorios y agentes de voladura. En el caso de la pequeña minería y minería artesanal, dicha autorización es emitida de forma exclusiva por el gobierno regional en cuya jurisdicción se realiza la actividad minera.

El otorgamiento de concesión de beneficio

Las concesiones de beneficio solamente pueden ser otorgadas a la pequeña minería, y es una competencia exclusiva de los gobiernos regionales. Por ello, el Gobierno Regional solo podrá recibir petitorios de aquellos titulares mineros que cuenten con una constancia vigente de pequeño productor minero emitida por el Ministerio de Energía y Minas; en el caso de que los productores mineros artesanales quieran realizar actividades de beneficio solo requieren contar con una autorización de beneficio.

El trámite se inicia con la recepción de la solicitud ante la autoridad regional, la que debe cumplir con los requisitos de admisibilidad, tales como el estudio de impacto ambiental semidetallado, una memoria descriptiva de la planta, constancia que acredite la condición de PPM, autorización del uso de aguas, autorización del uso del terreno. Si la solicitud cumple con los requisitos de admisibilidad, la autoridad regional notificará al interesado para que se acerque a recoger los avisos para su publicación por una sola vez, en el diario oficial El Peruano y en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la capital de la provincia en donde se encuentre ubicada el área de la concesión. Realizada la publicación y, de no mediar oposición, se evaluará si la solicitud se adecúa a las normas de seguridad, vivienda, salud, bienestar minero e impacto ambiental. De acuerdo con los resultados, se podrá expedir la Resolución que autoriza la construcción de la planta de beneficio.

Un vez que el pequeño productor minero concluye la construcción de la planta, comunica este hecho a la autoridad regional. Al recibir dicha comunicación, el funcionario responsable debe ordenar una inspección a la planta a fin de comprobar que la construcción se ha realizado de conformidad con el proyecto original, en lo que se refiere a la seguridad, higiene minera e impacto ambiental. Al término de la inspección, los funcionarios designados deben elaborar un informe técnico, que será presentado a su superior jerárquico, sobre los resultados de la inspección realizada el Superior Jerárquico emitirá la resolución otorgando la concesión de beneficio, o detallará las observaciones para que sean subsanadas.

La autorización de beneficio

El procedimiento de autorización de beneficio es similar al procedimiento para la obtención de la concesión de beneficio, anteriormente expuesto, pero con la diferencia que la autorización de beneficio solo se aplica a los mineros artesanales, cuya condición de tal se encuentre debidamente acreditada ante el Ministerio de Energía y Minas, y que cuenten con una constancia de acreditación vigente. Asimismo, el minero artesanal, antes de iniciar el procedimiento para obtener una autorización de beneficio de minerales, deberá haber iniciado el procedimiento para la aprobación por parte de la autoridad regional de una declaración de impacto ambiental-DIA o estudio de impacto ambiental semidetallado-EIAsd, o ya contar con ella.

La fiscalización ambiental

En el marco del proceso de descentralización, se emitió la Ley Nº 27651, “Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal” y su respectivo Reglamento, en base al cual los gobiernos regionales tienen la competencia exclusiva de fiscalizar y sancionar a la pequeña minería y minería artesanal, por el incumplimiento de la normativa ambiental y/o instrumentos ambientales; para tal efecto realizan visitas de inspección regular establecidas en el Programa Anual de Fiscalización, o inspecciones especiales en razón de denuncias presentadas por un tercero contra un pequeño minero y/o minero artesanal.

Ahora bien, los gobiernos regionales también tienen la competencia exclusiva de fiscalizar y sancionar a los pequeños productores mineros o mineros artesanales, a pesar de que no se encuentren acreditados como tales ante la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas; es decir, también tienen la competencia para sancionar y fiscalizar a aquellos que tienen la calidad de informal. Al respecto, nuestro marco normativo17 optó por una definición amplia de minería informal, que comprende a todas aquellas personas naturales o jurídicas que realicen actividad minera sin contar con los permisos, licencias, u otras autorizaciones que resulten necesarias para tal efecto; sin importar si estas personas tienen o no derechos mineros. En esta definición también se comprende a la “minería ilegal”, “ilícita” o similar. Resulta dificultoso poder cumplir adecuadamente dicha competencia de derecho a aquellas personas que en efecto están fuera del derecho; por ello, la formalización de estos mineros vendría a ser una de las principales tareas antes que la de sancionar o fiscalizar.

CONCLUSIÓN

Debido al proceso de descentralización política los gobiernos regionales tienen competencia minero-ambiental de carácter exclusivo en lo que respecta a la pequeña minería y minería artesanal; por lo que las ordenanzas regionales o cualquier otro acto que no se limite a dicha exclusividad, no solo atrofia e imposibilita el ejercicio de los otros niveles de gobierno en materia minero-ambiental, sino que infringen directamente el Bloque de constitucionalidad y no sintonizan con el principio de transectorialidad de la Política Nacional del Ambiente; aún peor, es mínima su contribución para la solución o prevención de los conflictos socioambientales.

NOTAS:

1 Tribunal Constitucional, Edición Mensual, Año 3, Nº 31, octubre de 2011. p. 3.

2 JAQUENOD DE ZSÖGÖN, Silvia. Derecho Ambiental. Primera edición, España, setiembre, 2002, p. 351.

3 STC Nº 00024-2007-PI/TC.

4 Según lo manifestado por el propio Tribunal Constitucional podemos entender por Bloque de Constitucionalidad a las normas que regulan la estructura y organización del Estado, las cuales, ayudan a dilucidar si los órganos del Estado actúan conforme a las competencias constitucionales (STC Nº 0046-2004-AI/TC). Se señala además que no cualquier norma puede formar parte del bloque de constitucionalidad, sino solo aquellas leyes a las que la Constitución ha conferido la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango (STC Nº 00033-2005-AI/TC). Se hace mención a la jurisprudencia vinculante en esta materia, en la cual, se ha precisado que el parámetro de control de la acción de constitucionalidad puede comprender fuentes distintas a la Constitución, siempre que deriven directamente de ella, adquiriendo la condición de normas sobre la producción jurídica respecto a la forma y el contenido (STC Nº 0046-2004-AI/TC). Se indica que el artículo 79 del Código Procesal Constitucional, incorpora el Bloque de constitucionalidad, como un mecanismo de interpretación para la validez constitucional de normas. En ese sentido, la infracción directa al Bloque, determinará una infracción indirecta a la jerarquía normativa de la Constitución (STC Nº 0053-2004-AI/TC).

5 JESSE C. Ribot. La Descentralización Democrática de los Recursos Naturales. World Resources Institute, Washington, DC 2002, USA. p. 2.

6 Ibídem, p. 3.

7 LOZANO CUTANDA, Blanca. Derecho Ambiental Administrativo. Dykinson S-L, Madrid-España, 2003, p. 103.

8 GONZÁLES VILLA, Julio Enrique. El Principio del rigor subsidiario en el derecho ambiental colombiano. El Ejercicio de las competencias administrativas en materia ambiental. Primera edición, Universidad Externado de Colombia, Cordillera S.A.C., 2005. p. 68.

9 Para mayores detalles sobre las competencias de los gobiernos regionales podríamos revisar el Manual de Procedimientos Mineros y de Fiscalización en Pequeña Minería y Minería Artesanal para los Funcionarios Regionales. Ministerio de Energía y Minas y PERCAN, Setiembre 2007.

10 Manual de Legislación Ambiental, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, Volumen I. Tercera edición 2010, p. 49.

11 Son pequeños productores mineros los que:

1. En forma personal o como conjunto de personas naturales, o personas jurídicas conformadas por personas naturales o cooperativas mineras o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente a la explotación y/o beneficio directo de minerales; y

2. Posean, por cualquier título, hasta dos mil (2,000) hectáreas, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras; y, además.

3. Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor de trescientas cincuenta (350) toneladas métricas por día. En el caso de los productores de minerales no metálicos y materiales de construcción, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio será de hasta un mil doscientas (1,200) toneladas métricas por día.

En el caso de los yacimientos metálicos tipo placer, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio, será de tres mil (3,000) metros cúbicos por día.

Son productores mineros artesanales los que:1. En forma personal o como conjunto de personas naturales o personas jurídicas conformadas por personas naturales, o cooperativas mineras o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente y como medio de sustento, a la explotación y/o beneficio directo de minerales, realizando sus actividades con métodos manuales y/o equipos básicos; y2. Posean, por cualquier título, hasta un mil (1,000) hectáreas, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras; o hayan suscrito acuerdos o contratos con los titulares mineros según lo establezca el reglamento de la presente ley; y, además;3. Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor de veinticinco (25) toneladas métricas por día. En el caso de los productores de minerales no metálicos y de materiales de construcción, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio será de hasta cien (100) toneladas métricas por día.

En el caso de los yacimientos metálicos tipo placer, el límite máximo de capacidad instalada de producción y/o beneficio será de doscientos (200) metros cúbicos por día.

La condición de pequeño productor minero o productor minero artesanal se acreditará ante la Dirección General de Minería mediante declaración jurada bienal

12 GÓMEZ MONTORO, Ángel. El conflicto entre órganos constitucionales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 148. Citado en el fundamento 22 de la STC Nº 0006-2006-PC/TC.

13 Este es el caso de la Ordenanza Municipal N° 04-2008-MPF-H/A expedida por la Municipalidad Provincial de Víctor Fajardo, Departamento de Ayacucho, que declaró como zona intangible toda la jurisdicción territorial de la Provincia de Fajardo, prohibiendo las licencias para la exploración y explotación mineral en la zona, que dio mérito a la STC Nº 00008-2010-PI/TC.

14 Este es el caso de la Ordenanza Regional Nº 065-2009-CR/GRC. CUSCO, que declara como área de no admisión de Denuncios Mineros todo el territorio de la Región Cusco, por su Trascendencia Histórica y estar dedicados de manera exclusiva a la actividad Turística y Agropecuaria, que dio mérito a la STC Nº 00009-2010-PI/TC.

15 PÉREZ NÚÑEZ, Fabián, “Los Gobiernos Regionales y los Conflictos Socioambientales: Caso Puno y la Ordenanza Nº 05-2011-GRP-CRP”. En: Punto Medio. Revista Peruana de Análisis, Prevención y Gestión de Conflictos. Pontificia Universidad Católica del Perú, Año IV, Nº 4, octubre, 2011, pp. 74 a 82.

16 Los términos de referencia son los lineamientos técnicos bajo los que se orienta el desarrollo del Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIAsd), es decir, definen los objetivos y alcances de cada uno de los temas y estudios que se desarrollarán en el EIAsd. Todos los términos de referencia no son iguales, ya que estos se encuentran en función del tipo de proyecto y de las particularidades ambientales de la zona donde se desarrollará.

17 Reglamento de la Ley Nº 27651, Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-2009-EM y Decreto Legislativo Nº 1040, que modifica la Ley Nº 27651, Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y Minería Artesanal y la Ley General de Minería, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM.Cabe precisar que recientemente, mediante la Ley Nº 29815 se delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de minería ilegal; por lo que estaremos a la espera de las modificaciones o incorporaciones que se realizarán sobre esta materia.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal (UNFV). Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Diplomatura en Gestión Ambiental, asistente de cátedra en Derecho Ambiental en la UNFV y especialista legal en Minería del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental.