La figura del levantamiento del velo societario es una herramienta legal que se utiliza cuando la persona jurídica ha sido empleada para fines antijurídicos, desconociendo su formalidad externa para hacer extensiva a ella las deudas sociales que correspondan a sus miembros. El autor analiza en detalle la doctrina del levantamiento del velo societario, particularmente todo lo referido a su contenido y alcances, a fin de determinar si debe o no ser incluida expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, sustentándose para ello en la experiencia jurisprudencial y legislativa a nivel nacional e internacional.

SUMARIO

I. Conceptos introductorios. II. Temas de fondo. III. Propuestas concretas susceptibles de debatirse. IV. Nuestra posición.

I. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS

Como podrá apreciarse en la diversa doctrina sobre el particular, existen varias denominaciones del mismo tema, pues se le llama Levantamiento del Velo Societario (en adelante, simplemente LVS), que es la que acogemos en esta oportunidad, Descorrimiento del Velo Societario, Allanamiento de la Personalidad Jurídica, Desestimación de la Personalidad Jurídica, Piercing the Corporate Veil y también Disregard of the Legal Entity.

Con el presente trabajo no pretendemos cubrir un vacío, ni tampoco proveer información jurídica que ya existe, pues los trabajos de investigación de los últimos años contenidos en artículos especializados y en libros merecen destacarse, pues se han intensificado y profundizado, destacando claramente la tesis para optar el grado académico de Doctor en Derecho de la doctora Jesús María Elena Guerra Cerrón, quien parte de los aspectos filosóficos de la persona jurídica para después analizar a la persona jurídica a partir del Derecho Civil, Constitucional y Comercial, así como la responsabilidad jurídica de la sociedad anónima y sus implicancias administrativas, penales y societarias, para finalmente llegar al análisis de esta Teoría o Doctrina.

Como lo expresé en la presentación del Libro que recoge la Tesis de la doctora Guerra Cerrón, dicho trabajo refleja un esfuerzo analítico, interpretativo y compilatorio adecuadamente estructurado, y que cumple a cabalidad la finalidad de acercarnos de manera ágil y fluida a una teoría moderna, de gran actualidad a nivel mundial y que está directamente relacionada con el cuestionamiento de los alcances de la responsabilidad limitada de la sociedad anónima, como sub tipo especial de persona jurídica.

También debemos mencionar el Libro del abogado trujillano Rony Saavedra Gil, con el cual se ha publicado la tesis que sustentó para optar el Título de Abogado en la Universidad Privada Antero Orrego denominada: “La aplicación del Levantamiento del Velo Societario en el Perú”, cuyo prólogo también se nos fue encomendado.

No obstante dichas publicaciones, la preocupación jurídica, así como la curiosidad, continúa y por ello seguimos con el tratamiento del tema, pues esta doctrina nos plantea un ejemplo más del conflicto a nivel de principios, entre la justicia y la seguridad jurídica, por tal razón consideramos que debe ser estudiada a profundidad para finalmente decidir si se debe incluir o no en nuestro ordenamiento jurídico como derecho positivo, por tratarse de una institución que será aplicada en el futuro en función de los indicativos y criterios que se establezcan para su determinación discrecional encargada en un futuro a las autoridades jurisdiccionales y concursales nacionales.

Teniendo en cuenta lo expuesto, podríamos desde ya señalar que la figura del LVS es aquella herramienta legal a ser utilizada en aquellos casos en los que la sociedad anónima y en general la persona jurídica, ha sido empleada para fines antijurídicos, no queridos por el Derecho, desconociendo su formalidad externa con el objetivo último de hacer extensiva a ellas, las deudas sociales que correspondan a los miembros que la componen.

Uno de los problemas, por no decir el principal, que encuentra la aplicación de la institución del LVS, y que aún se encuentra sin solución, es la generalidad y vaguedad de sus supuestos, y la carencia de criterios rectores, lo que podría efectivamente, en algún momento, terminar siendo un peligro contra la seguridad jurídica.

II. TEMAS DE FONDO

1. Principio de separación de la personalidad jurídica

Uno de los principios fundamentales del Derecho Societario consiste en la limitación de responsabilidad, que a su vez es consecuencia del reconocimiento legal de la personalidad jurídica de las sociedades, que conduce a la distinción entre el patrimonio de la sociedad, y el patrimonio de sus socios o accionistas.

En el Perú, el artículo 6 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) dispone que: “La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción”.

Según un importante sector de la doctrina, cuya posición compartimos, la personalidad jurídica de las sociedades nace como una ficción legal que, al ser reconocida por una norma legal, se convierte en una realidad jurídica.

Guillermo Cabanellas de las Cuevas1 expresa esta idea de la siguiente forma: “En tal contexto, característico de las sociedades, resulta más simple, claro y económico imputar los derechos y obligaciones emergentes de la actividad colectiva a un único ente, con el cual mantienen determinadas relaciones jurídicas los terceros y los socios. La persona de existencia ideal es así“una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone”.

Ahora bien, el jurista peruano Enrique Elías Laroza2 define a la personalidad jurídica de la siguiente manera: “Se entiende que la personalidad jurídica es la que detentan entes jurídicos distintos de las personas físicas, que tienen una voluntad propia, están dotadas de una organización estable y son sujetos de derecho diferentes a sus socios, administradores o representantes”.

Por su parte, Capilla Roncero3 entiende el principio de separación de la personalidad jurídica como: “El reconocimiento jurídico formalista de los entes dotados de personalidad jurídica que consideran a estos como sujetos de derechos subjetivos y relaciones jurídicas, autónomos y ajenos respecto de las concretas personas físicas que, integradas en la organización del ente, controlan sus destinos”.

Asimismo, Seoane Linares4 define como uno de los principios de la persona jurídica al siguiente:

“2) La persona jurídica es una entidad distinta a sus miembros, así mismo su patrimonio es propio y distinto al de sus miembros. Este principio se inspira en la máxima de Ulpiano. ‘Si quid universitatis debetur, singuli non debetur: nec quod debet universitas, singuli debent’, Digesto 3, 4, 7,1 (Lo que adeuda la persona jurídica, no lo adeudan sus miembros; asimismo, lo que adeudan los miembros, no lo adeuda la persona jurídica). Este principio es fundamental en la estructura de la persona jurídica y fue recogido por la gran mayoría de legislaciones modernas; por ejemplo el articulo Nº 78 del Código Civil dispone que: “La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos o todos ellos tienen derecho a su patrimonio ni a satisfacer sus deudas”.

Entre los autores peruanos, Elías Laroza5 señala, entre otros efectos de la personalidad jurídica –denominación o razón social, domicilio, patrimonio propio, capacidad como sujeto de derechos, duración, objeto, órganos sociales, representación, parentesco y nacionalidad–, el de “(…) independizarla totalmente de sus socios en los temas de responsabilidad ante terceros y de responsabilidad y representación judicial. En resumen, la personalidad jurídica genera independencia entre la sociedad y sus socios. Cosa distinta es una de otros. No puede haber confusión en ninguno de los aspectos antes mencionados”.

Como bien refiere el tratadista español José Miguel Embid Irujo6, la consecuencia más importante de la atribución de personalidad jurídica a la sociedad anónima, deviene en la irresponsabilidad de sus integrantes respecto de las deudas sociales.

El principio de limitación de la responsabilidad ha sido recogido, guardando coherencia con el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades, por el artículo 31 de la LGS, el cual dispone a la letra lo siguiente: “El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal en aquellas formas societarias que así lo contemplan”.

La norma mencionada establece con toda claridad que, en las sociedades de responsabilidad limitada (como es el caso de la sociedad anónima), la responsabilidad por las obligaciones de la sociedad se encuentra limitada a su patrimonio, entendido como el conjunto de activos y pasivos.

Esta distinción entre el patrimonio de la sociedad y los patrimonios individuales de los socios, que resulta de gran utilidad práctica y constituye una de las piedras angulares del Derecho Societario, ha conducido en algunos casos a situaciones anómalas, en las cuales se ha hecho abuso de la figura de la personalidad jurídica, con resultados aparentemente arreglados a la ley, pero que resultan contrarios al sentido jurídico.

En opinión de Cándido Paz-Ares, “(…) en algunos casos, el mantenimiento a ultranza de la separación entre la esfera individual de los socios y la esfera común de la sociedad que introduce el reconocimiento de la personalidad jurídica conduce a soluciones que repugnan el sentido jurídico”7.

2. La doctrina del levantamiento del velo societario

La doctrina del levantamiento del velo societario o allanamiento de la personalidad jurídica (disregard of the legal entity) surge en la jurisprudencia anglosajona, como un intento de solucionar los problemas generados por el uso abusivo de la personalidad jurídica. El antecedente más importante que se conoce sobre la aplicación de esta doctrina fue la decisión recaída en el caso conocido como “Salomon v. Salomon & Company Limited”, emitida el año 1897 por la Cámara de los Lores8 en Londres, Inglaterra, por la cual, aplicando la Company Act de 1862, revocó las resoluciones emitidas en las instancias anteriores por el Juez Vaughan Williams y la Corte de Apelaciones, según las cuales el señor Salomon, al utilizar la figura de la “one-man company”, abusó de los privilegios de la incorporación y de la responsabilidad limitada.

La Cámara de los Lores, por el contrario, reconoció la existencia de la “one-man company” en el derecho consuetudinario y estableció claramente el concepto de personalidad jurídica separada e independiente de las sociedades, que trae como consecuencia la responsabilidad limitada de los socios9. A partir del caso “Salomon v. Salomon & Company Limited” empezó a aplicarse el principio de la personalidad jurídica separada y distinta de las sociedades como criterio general, salvo que surgieran razones que justificaran la decisión de apartarse del mismo, como el uso de la personalidad jurídica de la sociedad con propósitos deshonestos, tales como burlar el interés público, justificar actos ilícitos, proteger el fraude o defender delitos. En estos casos, a criterio de la Cámara de los Lores, está justificado rechazar el principio de la personalidad jurídica separada y considerar a la sociedad como una asociación de personas físicas10.

Respecto del tema, Elías Laroza11 señala que: “La moderna teoría del “levantamiento del velo societario” representa en la práctica desconocer la personalidad jurídica de una sociedad, en algunos casos, para evitar la utilización indebida, abusiva o fraudulenta de las personas jurídicas, con el objeto de ocultar situaciones ilícitas o causar daño a terceros”.

En el mismo sentido, Ricardo de Ángel Yagüez12 indica que la teoría del levantamiento del velo societario: “Significa despojar a la persona jurídica de su vestidura formal para comprobar qué es lo que bajo esa vestidura se halla o, lo que es lo mismo, desarrollar los razonamientos jurídicos como si no existiese la persona jurídica. Esto, desde luego, en aquellas hipótesis en que el intérprete del Derecho llegue a la apreciación de que la persona jurídica se ha constituido con el ánimo de defraudar o a la ley, o a los intereses de terceros, o cuando –no como objetivo, sino como resultado– la utilización de la cobertura formal en que la persona jurídica consiste, conduce a los mismos efectos defraudatorios”.

Como indica Carmen Boldó Rodá13, haciendo referencia a la aplicación de la doctrina del levantamiento a los grupos de sociedades, en el Derecho español, la doctrina y jurisprudencia de dicho país: “(…) vienen afirmando que si el grupo forma una unidad, y como tal actúa y se manifiesta al exterior, como tal unidad debe responder ante los terceros acreedores. Sin embargo esto choca con la concepción formal de que cada sociedad que integra un grupo, posee personalidad jurídica propia, y que, por esa razón es la única titular de sus derechos y obligaciones: la responsabilidad que nace por la falta de cumplimiento de estas últimas le corresponde y es imputable (sic) solo a ella. Frente a este dogma del ‘hermetismo’ de la persona jurídica, como hemos visto, surge la doctrina del velo, que propugna prescindir del artificio de la persona jurídica cuando ello sea necesario para evitar el fraude de ley o cualquier resultado injusto. El efecto pretendido normalmente con la aplicación de esta doctrina en materia de grupos, será el lograr la comunicación de la responsabilidad por deudas entre los miembros de la misma, aunque ello no excluye otros resultados, como por ejemplo, la postergación de créditos de la sociedad dominante, en los casos de infracapitalización nominal de la dominada”.

La misma autora, siguiendo a Embid Irujo y Fonti Ribas, reconoce que la utilización de esta técnica es objeto de críticas, según las cuales no sería conveniente renunciar a la seguridad derivada de la regulación legal, a cambio de la hipotética justicia material que se conseguiría con el levantamiento societario. Por otras críticas se cuestiona el escaso margen de operatividad de la doctrina, que solo operaría en casos límite de apariencia o confusión patrimonial. Ello debido a la necesidad de probar el abuso y el fraude. Ante ello, la autora afirma que: “(…) la posible comunicación de la responsabilidad entre las sociedades pertenecientes al mismo grupo o entre sociedad dominada y dominante queda en manos de la jurisprudencia, como uno de los posibles efectos de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica y dentro del estrecho margen que suponen la necesaria concurrencia del fraude, y su carácter restrictivo”14.

En España, cuyo derecho positivo no contempla la figura del levantamiento del velo societario, el “leading case” en la materia es la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) del 28 de mayo de 1984, que recogió por primera vez la doctrina en cuestión, indicando lo siguiente: “(...) la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución (artículos 1.1 y 9.3), se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe (artículo 7.1 del Código Civil), la tesis y práctica de penetrar en el ‘substratum’ personal de la entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude (artículo 6.4 del Código Civil), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar (‘levantar el velo jurídico’) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (artículo 7.2 del Código Civil) en daño ajeno o de ‘los derechos de los demás’ (artículo 10 de la Constitución) o contra intereses de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ‘ejercicio antisocial’ de su derecho (artículo 7.2 del Código Civil)”.

La sentencia arriba transcrita ha sido utilizada como sustento de numerosas resoluciones judiciales españolas, aunque, según indica la doctrina más autorizada de dicho país, no siempre con el debido sustento.

Posteriormente, el Tribunal Supremo español, a pesar de reconocer la importancia de la doctrina del levantamiento del velo societario, ha señalado que esta debe aplicarse solo de manera subsidiaria y como “última ratio”. Esta tendencia conservadora en la aplicación de la doctrina del velo societario, que se mantiene hasta la actualidad, fue recogida por la Sentencia del propio Tribunal, emitida el 31 de octubre de 1996: “Ahora bien, dicha operación del ‘levantamiento del velo’ societario, debe utilizarse cuidadosamente y en casos extremos y de forma subsidiaria, en otras palabras, cuando no haya más remedio y no puedan esgrimirse otras armas sustantivas y procesales. Así, no se puede olvidar que la personalidad jurídica es una teoría que ha logrado grandes y eficaces éxitos para la expansión financiera y económica general y que el comercio internacional tiene su arquitrabe en la misma”.

En el mismo sentido, el profesor español Francisco Sánchez Calero15 señala que la doctrina del levantamiento del velo societario debe ser aplicada “jurisprudencialmente y según casos y circunstancias”, para de esa manera evitar: “No solo una inseguridad jurídica sino también privar de efectos al beneficio de la responsabilidad limitada vinculada al riesgo empresarial y que, en definitiva, ha sido uno de los elementos que han contribuido al progresoeconómico”.

En el caso de Argentina, antes de recibir consagración legislativa mediante el agregado de un último párrafo al artículo 54 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550, la aplicación de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica encontraba fundamento normativo en el artículo 2 de la misma norma que, según se sostenía, constituía un desarrollo normativo del derecho constitucional a asociarse con fines útiles, de tal manera que, en ausencia de dicha utilidad, cesaría también la razón por la cual el ordenamiento jurídico permitió al particular, el uso del esquema societario.

A partir de la promulgación de la ley 22.903, se ha consagrado en el derecho argentino, a nivel legislativo, la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, estableciendo a la letra lo siguiente: “Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.

Para concluir con este punto, debemos indicar que el jurista alemán Rolf Serick16 menciona cinco supuestos en los cuales, a su criterio, procedería aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario: i) Cuando mediante la constitución de una corporación se burla una ley que prohíbe a determinada persona el ejercicio de una actividad o la celebración de ciertos negocios jurídicos; ii) Cuando un deudor pretende substraerse a una obligación contractual haciendo que una persona jurídica obre en su lugar; iii) Casos en que un deudor trate de salvar sus bienes de la acción de sus acreedores mediante la transmisión fraudulenta de su patrimonio a una persona jurídica a tales efectos constituida; iv) Casos en que se responsabiliza a la sociedad matriz por obligaciones asumidas por la sociedad filial a fin de evitar los abusos derivados de la completa dependencia; v) Situaciones en que el disregard aparece justificado por la “justicia substancial” o la “buena fe”.

3. Conexidad del tema con la Ley General de Sociedades. ¿Existe la posibilidad de levantar el velo societario bajo nuestro ordenamiento legal societario?

Como hemos indicado en el primer punto, el artículo 6 de la LGS peruana establece que la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción. El artículo 31 del mismo cuerpo legal consagra el principio de limitación de responsabilidad, señalando claramente que el patrimonio de la sociedad, y no el patrimonio de sus socios, responde por las obligaciones sociales.

La LGS no contempla, en ninguno de sus artículos, la posibilidad directa y expresa de aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario o desconocimiento de la personalidad jurídica. Existe, sin embargo, el artículo 230, inciso 4 referido a la repartición de dividendos a cuenta, en el cual se señala que si la Junta General acuerda distribuir dicho dividendo sin contar con la opinión favorable del directorio, la responsabilidad solidaria por el pago recae exclusivamente sobre los accionistas que votaron a favor del acuerdo, lo cual constituye una situación en la que frente a un conjunto de accionistas que apoyaron una decisión como esta, los acreedores o terceros elegirán al más solvente para que responda por el monto repartido, pues expresamente se ha pactado la solidaridad, con lo cual quien haga el pago responderá por una suma seguramente muy superior al monto de su aporte, quebrándose de esta manera la responsabilidad limitada, situación que en la práctica implica un desconocimiento de la protección e impenetrabilidad de la responsabilidad limitada de los accionistas.

Otro artículo que merece ser citado es el artículo 424 que está referido a los efectos que se derivan por el hecho de que una sociedad esté incursa en alguna de las causales de disolución, y no obstante ello continúe funcionando, convirtiéndose así en una sociedad irregular. Conforme al segundo párrafo de dicho artículo, si la irregularidad existe desde la constitución, los accionistas responden personal, solidaria e ilimitadamente al igual que los administradores, representantes y en general quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular. Lo más grave es que las responsabilidades comprenden no solo el cumplimiento de la respectiva obligación, sino la indemnización por los daños y perjuicios causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros.

Sin embargo, no podernos dejar de mencionar el intento efectuado por la Comisión de Reforma del Código Civil17, que planteó consagrar legislativamente la doctrina del levantamiento del velo societario, de la siguiente manera:

“Articulo 78.- La persona jurídica es sujeto de derecho distinto de sus miembros. Ninguno de ellos, ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de aquella ni están obligados a satisfacer sus deudas, salvo disposición legal distinta. Excepcionalmente, la distinción prevista en el primer párrafo queda desestimada en caso de uso abusivo o fraudulento de la estructura formal de la persona jurídica. En tal supuesto, son responsables los miembros que hayan utilizado tal estructura abusivamente o con fraude a la ley”.

Sin embargo, el tema sí ha sido objeto de desarrollo, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial. De esta manera, tenemos autores peruanos como Juan Espinoza Espinoza18, quien menciona los distintos supuestos bajo los cuales, a su criterio, nos podríamos hallar ante la posibilidad de desconocer la personalidad jurídica de una sociedad. Al respecto opina que:

“El principio del abuso de la persona jurídica implica el desconocimiento de la categoría de persona jurídica o de una de sus facultades (la de responsabilidad limitada) en caso de que, a través de la misma, se produzcan consecuencias no queridas por el Derecho. Se establecen, de esta manera, los siguientes principios:

a. Existe abuso cuando, a través del instrumento de la persona jurídica, se tratan de evitar los alcances de la ley o de sustraerse a las obligaciones contractuales o de dañar fraudulentamente a terceros.

b. En caso de conflictos entre los socios minoritarios y mayoritarios o del administrador, que por medio de una persona jurídica, enteramente dominada por este, puede votar para desagraviarse a si mismo, en caso de responsabilidad por el ejercicio de sus funciones.

c. También las normas basadas sobre los atributos, capacidad o valores humanos pueden encontrar aplicación respecto a una persona jurídica, cuando no haya contradicción entre la finalidad de estas normas y la función de la persona jurídica.

d. Si a través de la forma de la persona jurídica se cela el hecho de que las partes de un determinado negocio son, en realidad el mismo sujeto, es posible desconocer la autonomía subjetiva de la persona jurídica, cuando se debe aplicar una norma basada sobre la diferencia o identidad efectiva y no sobre la diferencia o identidad jurídico-formal de las partes en el negocio jurídico”.

Otro autor peruano, Daniel Echaiz Moreno19 señala que, en su opinión, para aplicar la teoría del allanamiento de la personalidad jurídica a los grupos de sociedades, deben concurrir los siguientes presupuestos:

• Situación de control de la sociedad, que implica la existencia de dos partes: el sujeto dominante y la empresa o empresas dominadas. Es decir, debe haber una dominación intensa y duradera ejercida por un sujeto sobre una empresa que genera, para el primero, el control y, para la segunda, la dependencia.

• Situación que cause perjuicio a terceros o fraude a la ley.

• Respeto del Principio de Subsidiariedad: Este implica que la teoría del allanamiento de la personalidad jurídica debe aplicarse como ultima ratio, es decir, cuando el problema no pueda ser resuelto mediante el empleo de otros mecanismos que el propio Derecho franquea. En opinión de Echaiz, que compartimos, el allanamiento de la personalidad jurídica debería ser siempre una solución secundaria, residual o supletoria, pero jamás la primera solución.

Finalmente, debemos destacar que en un trabajo anterior opinamos lo siguiente: “(…) el allanamiento de la personalidad jurídica nos plantea un ejemplo más del conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica. Ciertamente, el hecho de desconocer la utilización de una persona jurídica como mera instrumentalidad o herramienta de sus miembros, para ejecutar actos abusivos o defraudadores en contra de acreedores o terceros, contravendría abiertamente el primero de tales principios, resultando exclusivamente formal la aplicación de las normas generales de separación de patrimonios y límites de responsabilidad”. Del mismo modo, desconocer la personalidad jurídica de una determinada sociedad, sin sustentarse en supuestos objetivos o normas legales, y partiendo del análisis judicial de un caso determinado, coadyuva a la inseguridad jurídica de las instituciones cuestionadas, por lo que en tandelicada operación, los magistrados deberán aplicar nociones genéricas como las de “abuso del derecho o fraude a la ley”20.

Como conclusión respecto de este punto, debemos señalar que en el Derecho peruano es posible aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario, aunque consideramos que dicha aplicación debe efectuarse de manera subsidiaria y como última ratio.

4. El abuso de derecho: ¿Cómo se conforma? ¿Cuáles son los supuestos?

Ciertamente, la figura del “abuso del derecho” no es una institución nueva, sino que sus orígenes se remontan hasta el Derecho Romano. A modo de ejemplo, citamos un pasaje de Gayo en donde se enuncia que “Male enim nostro iure uti non debemus”; es decir, “no tenemos que usar mal de nuestro derecho”.

En el caso peruano, el artículo II del Título Preliminar del Código Civil consagra esta figura, al disponer que la ley no ampara el abuso del derecho.

En el Derecho Comparado tenemos que en el Título Preliminar del Código Civil español21, en su artículo VII, se incorpora al abuso del derecho de la siguiente manera:

“1) Los derechos deberán ejercitarse conforme las exigencias de la buena fé. 2) La ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por una intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

Asimismo, en el proyecto de reforma del Código Civil Francés22, se buscó insertar esta institución de la siguiente forma: “Todo acto o hecho que manifiestamente exceda en la intención del autor, por el objeto o por las circunstancias en las cuales se cumple, el ejercicio normal de un derecho no está protegido por la ley y provoca eventualmente la responsabilidad de su autor”.

A nivel general, la doctrina se ha preocupado por delimitar su concepto y características. Así, Rescigno23 señala que: “La doctrina del abuso del derecho es la historia de los intentos de reaccionar y superar esta que podría llamarse la progresiva deshumanización de la relación jurídica anunciada ya por la definición del derecho como libertad de actuar con efectos sobre la esfera jurídica ajena y de la relación jurídica como medida abstracta de poder y de deber”.

Por su parte, Fernández Sessarego24 define al abuso del derecho de la siguiente manera: “La expresión ‘abuso’ técnicamente supone ejercer un derecho subjetivo de manera ilícita destinado a causar un daño a un interés existencial o derecho natural de otro y otros sujetos de derecho no expresamente protegidos por norma jurídica expresa dentro de un determinado ordenamiento jurídico nacional”. “El abuso en el ejercicio de un derecho subjetivo no apunta o se dirige a lesionar ‘otro’ derecho subjetivo sino a un interés existencial o derecho natural cuya protección no ha sido aún prevista en una norma jurídica expresa”.

A su turno, Carhuatocto25 indica que: “El abuso de derecho es el límite jurídico-ético-social impuesto por el ordenamiento jurídico con el fin que los individuos ejerzan sus derechos de acuerdo con la finalidad para el cual se le reconoció y conforme a la moral social, las convicciones éticas colectivas, la solidaridad, la buena fe, el orden público y las buenas costumbres”.

En el mismo sentido, León Barandiarán26 señala que: “Se incurre en abuso de derecho cuando, en el ejercicio de tal derecho, el titular se excede manifiestamente de los límites de la buena fe de modo que dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función social en razón de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho”.

Asimismo, se debe considerar que para la aplicación de esta institución jurídica, la doctrina y la jurisprudencia han establecido ciertos criterios. En efecto, Espinoza Espinoza27 indica que: “La doctrina nacional se ha preocupado por delimitar la noción del abuso de derecho y por proporcionar los siguientes elementos de juicio: a) tiene como punto de partida una situación jurídica subjetiva; b) se transgrede un deber jurídico genérico (buena fe, buenas costumbres, inspiradas en el valor solidaridad); c) es un acto ilícito sui géneris; d) se agravian intereses patrimoniales ajenos y no tutelados por una norma jurídica específica; e) ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular; f) no es necesario que se verifique el daño; y g) su tratamiento no debe corresponder a la responsabilidad civil sino a la Teoría General del Derecho”.

Por su parte, Monroy Cabra28, citado por Espinoza Espinoza, establece que: “Podemos enumerar los siguientes elementos de la teoría del abuso del derecho: 1) Uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. De lo contrario, se presentaría un conflicto de derechos y otra figura semejante; 3) Existencia de un daño inmoral o antisocial. Esta inmoralidad o antisocialidad del daño se manifiesta en forma subjetiva o en forma objetiva. El abuso del derecho implica la realización de un acto conforme a ley, pero que causa daño a otro atentando contra la juricidad”.

Ahora bien, dentro de la teoría general del abuso del derecho, la doctrina ha desarrollado una especie denominada “abuso de la personalidad jurídica”, siendo el caso que distintos autores se han preocupado por delimitar su concepto y características.

En el caso peruano, el inciso 13) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado consagra, entre los derechos de la persona, el de asociarse con fines lícitos. En el caso de las sociedades, este derecho de asociación es complementado con lo dispuesto por el artículo 78 del Código Civil, según el cual la persona jurídica es distinta de sus miembros, por lo que ninguno de estos es propietario o asume las deudas contraídas por la persona jurídica.

Como señala Fernández Sessarego29, comentando el artículo 78 del Código Civil: “El artículo en referencia consagra la reducción a una unidad ideal de lo que en la realidad es una pluralidad de personas que vivencian valores. Pero, esta unidad ideal es una fórmula técnico-jurídica destinada a facilitar el que las organizaciones de personas actúen con agilidad en la vida negocial. Esta creación formal del ordenamiento jurídico consistente en un centro ideal y unitario de referencias normativas, que surge en el momento de la inscripción de la persona jurídica en un registro público, tiene como finalidad el que los derechos y los deberes contraídos por la organización de personas no se atribuyan a cada uno o a todos los miembros de la persona jurídica sino a dicho centro ideal, al que se identifica con una expresión lingüística. Igual ocurre con la atribución de deberes jurídicos, los que también se imputan a dicho centro unitario ideal de referencias normativas. Este hecho, como es evidente, facilita de modo superlativo la actividad de las personas jurídicas. Esta es la función capital de este recurso formal de técnica jurídica, aparte de la consecuencia que importa cómo es la limitación de la responsabilidad de los miembros de la persona jurídica”.

Sin embargo, existen casos en los cuales el ejercicio de este derecho de asociación se produce de manera irregular, con el fin de evadir el cumplimiento de obligaciones o cometer fraude, desviándose así completamente de los fines para los cuales se consagra jurídicamente la personalidad jurídica.

El propio Fernández Sessarego30, quien comenta la aplicación de la teoría del abuso de la personalidad jurídica en el Derecho de las Personas, señala que: “El abuso de la personalidad jurídica es aquella situación o circunstancia en la cual una organización de personas o ciertas personas de esta, utilizan las ventajas que otorga la formalidad que se obtiene con la inscripción de dicha organización en el registro para obtener beneficios en su provecho o en el de terceros al margen de los propios intereses de la persona jurídica. Es decir, son los seres humanos integrantes de la organización los que emplean dichas ventajas en su favor o para cometer un fraude a la ley”.

Siguiendo la misma línea de pensamiento, Cabanellas31 indica lo siguiente: “Serick expone otra regla general en la materia: ‘Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva, el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario al derecho que se persigue. Existe abuso cuando con la ayuda de la persona jurídica se trata: a) de burlar una ley, b) de quebrantar obligaciones contractuales, o c) de perjudicar fraudulentamente a terceros’”.

Por su parte, Mispireta Gálvez32 define esta figura en la forma siguiente: “Sin embargo, ya hemos visto antes que cuando un derecho subjetivo excede los límites que debe imponer una situación jurídica subjetiva; esto es, cuando se vulneren intereses que son ajenos al titular de un derecho subjetivo, se ingresa en el campo de lo ilícito. De esta forma, cuando se habla del ejercicio abusivo del derecho a través de la persona colectiva, podemos señalar que de manera inmediata son los asociados quienes abusan del derecho de asociación que les ha otorgado el ordenamiento positivo de manera expresa, así como de las reglas que son aplicables para el ejercicio de este derecho”.

Asimismo, hay quienes diferencian dos tipos de configuración del abuso de la personalidad jurídica, como el ya mencionado Juan Espinoza Espinoza33, quien señala lo siguiente:

“Del género abuso de derecho surgen una serie de especies. Dentro de lo que conocemos como el abuso de la personalidad colectiva están: el abuso de la forma jurídica y el abuso de la responsabilidad limitada.

- En el caso del abuso de la forma jurídica, por ejemplo, la simulación absoluta de asociación, el remedio es la desestimación de la personalidad jurídica o colectiva, o sea, se allana a la persona colectiva, desconociéndola como tal. Este allanamiento puede ser total, es decir erga omnes, o parcial, cuando es inter partes.

- En la hipótesis del abuso de la responsabilidad limitada, no se desconoce la categoría de sujeto de derecho a la persona colectiva, sino que se suprime uno de sus privilegios que, justamente es la limitación de la responsabilidad de sus componentes”.

5. Posible aplicación del fraude a la persona jurídica: ¿Cómo se conforma esta figura? ¿Cuáles son los supuestos?

Para desarrollar este punto, consideramos conveniente explicar la noción de fraude a la ley, para luego proceder a tratar el tema del fraude a la persona jurídica.

El doctor Aníbal Torres Vásquez34 define el fraude a la ley como sigue: “Por el fraude a la ley se evade la aplicación de una ley (ley defraudada) amparándose en otra ley (ley de cobertura), que solo de modo aparente protege el acto realizado, caso en el cual debe aplicarse la ley que se ha tratado de eludir o, si ello no es posible, anular el acto, independientemente de que con este se haya o no causado daño”.

Asimismo, Carhuatocto Sandoval35 menciona que: “El fraude a la ley, se configura cuando se intenta amparar un resultado contrario a una norma imperativa o de orden público (norma defraudada), apelando a otra, de marco general (norma de cobertura), con la cual se intenta burlar o eludir la primera. Frente a esta conducta ilícita, el derecho reacciona aplicando la norma imperativa o de orden público que se intentó eludir. Por tanto, la sanción será la invalidez del acto jurídico en fraude a la ley. Sin embargo, ello no excluye ciertas consecuencias anulatorias en determinados casos”.

El mismo autor profundiza sobre la misma institución, refiriéndose a una de sus subespecies; es decir, al fraude a la persona jurídica36: “Con respecto a la utilización fraudulenta de la persona jurídica, se trata de casos de utilización de la forma societaria, como norma de cobertura, para eludir la aplicación de otra norma, la adecuada al caso, consiguiendo un resultado contrario al ordenamiento jurídico, esto es, antijurídico o ilícito”.

Es importante anotar, entonces, que no basta que se demuestre la existencia de un grupo de sociedades, de control o infrapatrimonializacion, sino que a él se debe sumar el factor: “actuación fraudulenta”. Como se deduce, esta es una cláusula donde cabe incluir circunstancias y supuestos heterogéneos, esto es, supuestos distintos a la confusión patrimonial o esferas de control desviado, o de infracapitalizacion, pues se incluyen todos los casos en que se utilice la persona jurídica para eludir el cumplimiento de obligaciones legales o contractuales.

La experiencia jurídica nos demuestra que los supuestos en los cuales podría configurarse la figura del fraude a la ley, aplicada a personas jurídicas, serían:

1. Las defraudaciones fiscales a través de los miembros de un grupo de sociedades.

2. La utilización de la responsabilidad limitada de la sociedad unipersonal con fines ilícitos.

3. La fragmentación irregular de la responsabilidad civil de las empresas.

4. La constitución de una sociedad para burlar los derechos expectaticios de los legitimarios o un cónyuge.

5. En el ámbito laboral.

En cuanto a las ventajas y desventajas de la aplicación de esta teoría, son ventajas: i) el hecho de ser método disuasivo o fraudulento de la sociedad mercantil; ii) ser una solución jurídica al uso abusivo o fraudulento de la sociedad mercantil; iii) permitir responsabilizar a los socios de la sociedad mercantil que hicieron uso abusivo o fraudulento de ella; iv) garantizar predictibilidad de los tribunales; y v) finalmente garantizar el respeto a la seguridad jurídica en nuestra sociedad. La desventaja sería que se pone en riesgo los principios de la autonomía patrimonial de la sociedad mercantil y de la responsabilidad limitada.

6. Existencia de casuística en el Perú sobre la aplicación de esta doctrina

Como hemos mencionado, la doctrina del levantamiento del velo societario no se encuentra regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, y tal como sucede en otros países, resulta posible su aplicación en la jurisprudencia, especialmente en casos de abuso de derecho y fraude a la ley; aunque en nuestra opinión, coincidente con la doctrina más autorizada sobre la materia, la aplicación de esta doctrina implica el desconocimiento de la personalidad jurídica, que es uno de los pilares del Derecho de las Personas y, específicamente, del Derecho de Sociedades, con el consiguiente riesgo para la seguridad jurídica. Por tal razón, los jueces deben ser sumamente restrictivos en su aplicación, y hacerlo solo como “última ratio”; es decir, cuando el ordenamiento jurídico no provea ninguna otra solución para el caso concreto; y, la no aplicación del levantamiento del velo societario conlleve a un resultado claramente antijurídico.

En tal sentido, tenemos conocimiento de que existe jurisprudencia en el ámbito laboral peruano (de carácter tuitivo hacia el trabajador), en la cual se ha fallado a favor del desconocimiento de la personalidad jurídica. Los fundamentos usados en estos casos fueron básicamente los siguientes:

1. Principio de la Primacía de la Realidad.

2. Vinculación económica entre los empleadores.

3. Persecutoriedad de los derechos laborales.

Algunos casos en los cuales se aplicaron estos criterios para allanar la personalidad jurídica de las empresas empleadoras son los siguientes:

1. Tomás Zapata Toledo contra “Viuda de Piedra e hijos S.A.” y “Agencias Lambayeque S.A.”, sobre beneficios sociales.

2. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia emitida el 3 de marzo de 1944, en la demanda promovida por el trabajador Alejandro Orihuela Meza contra “Cerro de Pasco Corporation” y la “Sociedad Minera Backus y Johnston del Perú”, según la cual son acumulables los periodos de servicios prestados a la principal y a su subsidiaria, los que deben computarse como prestados a una sola entidad por existir vinculación económica entre ellas.

3. Sentencia de la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República emitida el 6 de mayo de 2005, que declaró infundado el recurso de casación interpuesto por la Asociación Real Club de Lima a fojas quinientos veinte, contra la sentencia de vista expedida por la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la apelada, dispuso que la Asociación Real Club de Lima, Hotel Country Club Sociedad Anónima y Choy Ko Oro Sociedad Anónima paguen al demandante, señor Benigno Sotero Carhuanina Zegarra, la suma solicitada por este por concepto de beneficios sociales. Según la Sentencia, existe obligación solidaria entre dos empresas para asumir el pago de los beneficios sociales de los trabajadores tanto por la naturaleza persecutoria de los derechos laborales, señalada en el artículo tres del Decreto Legislativo N° 856, como por la existencia de la vinculación económica, si una de ellas es propietaria de las acciones y del inmueble en el que desarrollaba sus actividades la segunda.

Por otro lado, a nivel del ámbito de regulación de la protección al consumidor, la Sexta Fiscalia Provincial en lo Civil de Lima, solicitó la declaración de nulidad de los actos de constitución, así como la disolución o liquidación de las asociaciones The Edge Social Club y The Piano Social Club. El Décimo Juzgado Civil de Lima, en resolución del 23 de enero de 2002, que posteriormente fue confirmada por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima el 3 de setiembre de 2003, amparó esta pretensión, basándose en que: “no es necesario que exista norma de derecho positivo expresa para que los actos que contienen fraude a la ley sean invalidados, (…) por cuanto si bien tenemos que la asociación está formalmente constituida, empero también lo es que sus actos atentan contra el orden público o las buenas costumbres, constituyendo fraude ante la ley por el hecho que se usa una forma lícita para contravenir normas de orden público (…)”.

Asimismo, en el ámbito del Derecho Tributario, el Tribunal Fiscal ha aplicado en algunos casos el principio de primacía de la realidad, en los casos en que considera que el contribuyente manipula las formas y estructuras jurídicas para intentar excluirse del ámbito de aplicación de un tributo determinado. Así, encontramos el caso de Sucursal del Peru de Bridas Exploraciones y Producción S.A., en el cual el Tribunal Fiscal consideró que a través de la persona jurídica se estaba realizando un fraude a la ley. Sin embargo, el Tribunal Fiscal no desconoció la forma de dicha persona jurídica, sino que la comprendió dentro de los alcances de la norma tributaria que, a su criterio, se estaba defraudando.

Finalmente, consideramos pertinente mencionar una importante resolución conocida como el “Caso Yanacocha”, por la cual la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, con fecha 3 de junio de 1998, declaró infundado el recurso de casación interpuesto por Compagnie Miniere International Or Sociedad Anónima (MINE OR), Societe D’Etudes de Recherches Et D’Exploitation Miniere (SEREM), actualmente La Source Miniere Sociedad Anónima (LA SOURCE) Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM), Normandy Poseidon Limited y Poseidon Gold Limited, contra la sentencia del 14 de febrero de 1997 que confirmando la apelada, del dos de setiembre de 1996, declara fundada la demanda y que los demandantes tienen el derecho a ejercer la preferencia para la adquisición de las acciones de Minera Yanacocha Sociedad Anónima de Propiedad de Bureau de Recherches Geologiques et Minieres (BRGM) que aparecen registradas a nombre de su filial Mine Or Sociedad Anónima y que por tanto la transferencia provisional, que con el carácter de medida cautelar se ordenó en el proceso de su propósito, se tenga por realizada con el carácter de definitiva, la aclara en el extremo que ordena que las demandantes, conjuntamente, deben pagar a las demandadas la suma de 109´300,000 por el 24.7% de la participación accionaria que les corresponde en Minera Yanacocha Sociedad Anónima, debiendo entenderse que el pago del referido precio debía ser efectuado por Compañía Minera Condesa Sociedad Anónima y Newmont Second Capital Corporation en favor de Compagnie Miniere International Or Sociedad Anónima, en forma proporcional al número de acciones que cada una de ellas adquiera respectivamente, del porcentaje de acciones de Minera Yanacocha S.A. que posee Compagnie Miniere Internacional Or Sociedad Anónima y la confirma en lo demás que contiene.

Entre sus considerandos, la referida Sentencia en Casación establece que: “Estando acreditado que Mine Or Sociedad Anónima es el socio nominal de Minera Yanacocha Sociedad Anónima, pero que el verdadero titular de las acciones es el Bureau de Recherches Geologiques et Minieres no es necesario recurrir a la doctrina del levantamiento del velo societario para sostener que el derecho de preferencia existe ya que ha sido la propia empresa madre la que ha mostrado el objeto real de la operación; esto es, que quien pretendía vender era el Bureau de Recherches Geologiques et Minieres, en su propio nombre y en representación de sus filiales –entre estas Mine Or Sociedad Anónima– todo lo cual ratifica que no se ha inaplicado el Articulo setentiocho del Código Sustantivo”.

III. PROPUESTAS CONCRETAS SUSCEPTIBLES DE DEBATIRSE

En el Perú, a la fecha, ni el Código Civil ni la Ley General de Sociedades, ni ningún otro cuerpo normativo contempla actualmente la posibilidad de aplicar la figura jurídica del LVS. Sin embargo, sí ha sido materia de dos propuestas legislativas que se trabajaron seriamente, pero que al final quedaron solo en eso.

La primera propuesta fue trabajada y presentada por la Comisión de Reforma del Código Civil, la que propuso añadir un segundo párrafo al artículo 78 con el texto que se detalla a continuación:

“Artículo 78.- Autonomía de la Persona Jurídica. Principio de Relatividad

La persona jurídica es sujeto de derecho distinto de sus miembros. Ninguno de estos, ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de aquella ni están obligados a satisfacer sus deudas, salvo disposición legal distinta.

Si se realizaran actos abusivos o fraudulentos a través de la persona jurídica, el juez podrá, a solicitud de parte legitimada, desestimar excepcionalmente su calidad de sujeto de derecho o disponer que no se apliquen los beneficios derivados de tales actos, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes la hayan utilizado abusiva o fraudulentamente” (el resaltado es agregado).

La segunda propuesta fue elaborada y presentada por la Comisión que tuvo a su cargo la elaboración del Proyecto de la Ley General de la Empresa, con la cual se aspiraba a unificar la legislación mercantil y derogar el Código de Comercio, y en dicho proyecto se incorporó como artículo 9 el siguiente texto:

“Artículo 9.- Allanamiento de la Personalidad Jurídica

El Juez, en caso de uso indebido de la persona jurídica o de fraude a la ley, puede responsabilizar directamente a los miembros, directores y administradores de la persona jurídica, sin perjuicio de las demás acciones a que hubiere lugar”.

Hoy en día, y recogiendo algunas ideas expresadas en artículos publicados en varias revistas jurídicas, tesis universitarias y libros, podría resumirse el tema señalándose que hay tres posiciones respecto a si debe o no regularse esta figura del levantamiento del velo societario.

Conforme a la primera posición, la figura del LVS no debe ser regulada por la ley, y por el contrario, su tratamiento debe limitarse únicamente al ámbito jurisprudencial y doctrinario. De este modo, se reconoce a los tribunales una amplia potestad discrecional, sin ningún tipo de parámetros normativos a seguir.

Conforme a la segunda posición, la figura del LVS sí debe ser regulada por la ley estableciéndose presupuestos generales de aplicación. Dado que el Perú no forma parte del Sistema del Common Law, la norma escrita sigue siendo la fuente de Derecho primaria del operador jurídico. En ese sentido, sin desconocer la potestad discrecional del juez limitándola a la verificación de supuestos, se le reconoce una amplia capacidad discrecional para determinar si un hecho específico configura dentro del presupuesto general de aplicación, establecido en la norma. De este modo, para los casos del LVS, se le reconoce a los tribunales una amplia potestad discrecional que, sin embargo, deberá atender a los parámetros generales que la norma disponga.

Según la tercera posición, la figura del LVS sí debe ser regulada en la ley, estableciendo presupuestos específicos de aplicación. Conforme a esta posición se sostiene que la norma deberá recoger una lista de hipótesis fácticas en las cuales proceda la aplicación del LVS, estableciendo en la parte final una cláusula general que recoja los presupuestos generales que deban ser verificados en caso determinada situación no se configure en ninguno de los supuestos enumerados. De este modo, se reconoce a los tribunales una potestad discrecional que deberá atender a los parámetros específicos que la norma establezca a fin de proceder a la aplicación del LVS.

Después de la presentación de las tres posiciones, consideramos que hay algunos antecedentes y principios básicos que se deben tomar en cuenta para discutir cuál de ellas es la más conveniente para nuestro sistema legal, siendo estas las siguientes:

1. La distinción entre el patrimonio de la sociedad, y los patrimonios individuales de cada miembro, y el principio de la responsabilidad limitada, las que resultan de gran utilidad práctica, constituyéndose en piedras angulares del Derecho Civil y Societario.

2. Sin embargo, en virtud a dichas atribuciones se han presentado situaciones anómalas, en las que se ha hecho uso abusivo o fraudulento de la figura jurídica societaria.

3. En virtud a ello, surge la figura jurídica del LVS o allanamiento de la personalidad jurídica como respuesta jurídica a estos problemas.

4. Como ya se ha mencionado, la figura jurídica del LVS no es nueva. Por el contrario, apreciamos sus primeras manifestaciones en las decisiones de los órganos jurisdiccionales de los países pertenecientes al Common Law, desde el Siglo XIX.

5. La figura jurídica bajo estudio aún no ha encontrado una regla general uniforme respecto a los presupuestos que deben cumplirse para su aplicación.

6. Es necesaria la demarcación de los presupuestos para su aplicación, a fin de garantizar un cierto grado de predictibilidad de los tribunales así como el pleno respeto a la seguridad jurídica de las relaciones jurídicas de nuestra sociedad.

7. En general, se pueden establecer cuatro presupuestos de aplicación para la figura jurídica bajo estudio, a saber: i) situación de control; ii) abuso del derecho; iii) fraude a la ley; iv) respeto al principio de subsidiariedad o excepcionalidad.

8. Como ya hemos mencionado, a la fecha en el Perú, ni el Código Civil ni la Ley General de Sociedades, ni ningún otro cuerpo normativo, regula la aplicación de la figura jurídica del LVS. Sin embargo, el tema sí ha sido objeto de iniciativas legislativas a nivel nacional, así como de pronunciamientos jurisprudenciales.

9. En la actualidad, son pocos los países que se han abstenido de adoptar una legislación positiva en materia de levantamiento del velo societario. Aún en los casos que se rehúsan a inscribirse en esta tendencia, la doctrina del LVS se ha filtrado por vías jurisprudenciales y doctrinarias, mediante la formulación de postulados generales para su aplicación.

10. Finalmente, consideramos que existe cierta confusión en la doctrina nacional al tratar de asimilar los supuestos de aplicación del LVS, para atribuir la responsabilidad de determinados órganos integrantes de la administración de una persona jurídica (por ejemplo en el caso de las sociedades anónimas los miembros del directorio y la gerencia) en situaciones en las que hubieren actuado en abuso del derecho o de forma defraudatoria a los intereses y derechos de terceros y/o de los propios socios. Sobre el particular, tales situaciones no responden a los supuestos, ni al ámbito de aplicación de la figura bajo análisis, dado que la responsabilidad derivada de dichos actos se encuentra enmarcada en el incumplimiento de los deberes propios de sus funciones y no en la simulación o instrumentalización de la persona jurídica mediante el amparo de su responsabilidad limitada, principalmente porque dicha condición jurídica no beneficia de forma directa a tales miembros de la administración, sino únicamente, en el caso de sociedades anónimas, a una persona jurídica vinculada a ella, que conduzca o domine sus actividades, o a sus propios accionistas.

Previamente a la fijación de nuestra posición, consideramos pertinente enfatizar que la persona jurídica y, específicamente, la sociedad anónima, es una categoría jurídica creada por el Derecho que tiene, al igual que la “persona física”, derechos pero también deberes y obligaciones. Por lo tanto, si a este sujeto de Derecho el ordenamiento jurídico le ha concedido privilegios, como la impenetrabilidad o el hermetismo patrimonial, la única manera de evitar un uso irregular y abusivo de ese privilegio por parte de sus titulares, es el poder recurrir a la doctrina del levantamiento del velo societario.

Respecto a la justificación para la aplicación del LVS, en el ordenamiento jurídico y acompañando en este tema a Guerra Cerrón37, las “normas que se fundan en cualidades o capacidades humanas o que consideran valores humanos, también deben aplicarse a las personas jurídicas cuando la finalidad de la norma corresponda a esta clase de personas”. Así, ella se pregunta: ¿acaso a la “persona física” no se le priva de la libertad, primer derecho esencial del ser humano, cuando atenta contra las normas que aseguran la convivencia social? Entonces, ¿por qué no se puede privar excepcionalmente del hermetismo a la “persona jurídica”, cuando se desnaturaliza su creación y existencia?, ¿por qué no podría invocarse la equidad, la buena fe y la moral, para que los accionistas de una sociedad anónima honren sus créditos, si es que se han valido del privilegio concedido por el ordenamiento jurídico o la persona jurídica, para que cumplan con sus obligaciones?

En cuanto a la aplicación del LVS en casos concretos, e independientemente de la posición que adoptemos respecto a su regulación o no, efectivamente hay concepciones opuestas y extremas, una concepción que niega absolutamente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario por considerar que su aplicación no se debe dejar al arbitrio del juez, pues ello resultaría perjudicial y pondría en riesgo inclusive la seguridad jurídica; y una segunda concepción, que compartimos, la cual considera que sí debe ser aplicada por los jueces, pero como último recurso, siempre y cuando se den algunos de los presupuestos ya mencionados, como i) situación de control; ii) abuso del derecho; y iii) fraude a la ley, pero siempre, como última ratio.

Sin embargo, el tema no está exento de complicaciones, pues una legislación excesivamente genérica y complicada, combinada con jueces que no conocen el tema, podría ser peligrosa para la seguridad jurídica, y podría incluso desincentivar la actividad empresarial.

IV. NUESTRA POSICIÓN

Ya hemos adelantado que somos de la opinión que sí se debe admitir, aceptar y permitir a los jueces aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario bajo las condiciones expuestas, pero para su aplicación, conforme lo señala la doctora Guerra Cerrón –con cuya posición coincidimos plenamente–, los jueces deben respaldarse y fortalecerse en determinados principios rectores, siendo ellos los siguientes:

1. Es indudable que es una atribución del juez, recurrir a la doctrina, como atribución de su función jurisdiccional. Para ejercer sus facultades no es necesario que exista una norma que se lo recuerde o señale: al hacerlo de este modo, el juez, lejos de apartarse de su deber de obediencia al orden jurídico positivo, busca su más perfecto cumplimiento.

2. Remover los obstáculos que se oponen al cabal cumplimiento de la función jurisdiccional cuando se decide el Derecho, o se resuelve un conflicto de intereses para mantener la paz social, es poner fin al fraude a la ley y al abuso del derecho. El Derecho no puede obviar la realidad que lo rodea. Por ello, en una sociedad donde se necesita entronizar valores como la lealtad, la justicia, los deberes éticos, y el orden jurídico, el juez no debe permanecer ajeno.

3. Sancionar los comportamientos fraudulentos y castigar al litigante malicioso, es también una forma de hacer justicia. El magistrado no puede permanecer pasivo a ello, sino que debe utilizar su poder para corregir cualquier exceso, demostrando de esa forma a la comunidad, que por encima de los intereses individuales, está el objetivo fundamental de mantener la paz y convivencia social.

4. La doctrina es plenamente válida como fuente de Derecho y, por lo tanto, el magistrado tiene la prerrogativa de aplicarla, si con ello castiga conductas antijurídicas que abusan de los privilegios que el propio ordenamiento ha concedido.

5. No es argumento de los detractores de la doctrina, que no pueda desconocerse la autonomía patrimonial de la persona jurídica, porque no hay norma que lo prohíba. Negar esta atribución al juez, sí atentaría contra la seguridad jurídica, sino ¿cómo es que en materia laboral se aplica la doctrina del levantamiento del velo societario aun cuando la invocación es al principio de persecución de los créditos laborales?

Para concluir, consideramos que en todo caso, siempre debe prevalecer la discrecionalidad, la cual forma parte de la función jurisdiccional, además de estar garantizada por la Constitución Política del Perú por el principio de independencia judicial, atribución que: “debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley, siendo una exigencia primordial, que se fundamenten y motiven las decisiones”38.

Finalmente, es muy importante precisar y destacar que la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario, contrariamente a lo que algunos tratadistas sostienen, no debilita el régimen de la sociedad anónima, por el contrario, su efecto será el de fortalecerla y de desvirtuar que sea usada como excusa para cuestionar el concepto de la “persona jurídica”. El fin es el de reafirmar la personalidad del ente social y no extinguirla, evitando el uso indebido o el abuso de su forma, desacreditando relaciones o poniendo de relieve fines contrarios a los queridos por el Derecho.

En ese orden de ideas, por la importancia y trascendencia que tiene la aplicación de la teoría del LVS y por sus implicancias, bien vale la pena seguir investigando acerca de su contenido y alcances, así como respecto a los resultados de la experiencia obtenida tanto en la realidad nacional como internacional.

NOTAS:

1 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho Societario. Tomo 3, Heliasta, Buenos Aires, 1993, p. 34.

2 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. Obra Completa. Normas Legales, Trujillo, 2002, p. 21 y ss.

3 Citado por: SEOANE LINARES, Mario. Personas jurídicas: Principios generales y su regulación en la legislación peruana. 2ª Edición, Grijley, Lima, 2005, p. 67.

4 SEOANE LINARES, Mario. Ob. cit., p. 31.

5 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 24.

6 EMBID IRUJO, José Miguel. Grupos de Sociedades y Accionistas Minoritarios. Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Madrid, 1987, p. 1035 y ss.

7 PAZ-ARES, Cándido. “Atributos y límites de la personalidad jurídica”. En: URÍA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I, Civitas, Madrid, 1999, p. 548 y ss.

8 House of Lords, integrada por los Jueces Lord Halsbury, Lord Herschell y Lord Macnaghten.

9 Entre otros puntos, la Cámara afirmó: “The company is at law a different person altogether from the [shareholders] ...; and, though it may be that after incorporation the business is precisely the same as it was before, and the same persons are managers, and the same hands received the profits, the company is not in law the agent of the [shareholders] or trustee for them. Nor are the [shareholders], as members, liable in any shape or form, except to the extent and in the manner provided for by the Act.”.

10 FARRAR, J.H.; FUREY, N.E.; HANNINGAN, B.H. Farrar’s Company Law. Third Edition. Butterworths. London, 1991. p. 70.

11 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 28.

12 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica. Segunda Edición, Civitas, Madrid, 1991.

13 BOLDÓ RODÁ, Carmen. El levantamiento del velo en el Derecho español. Tercera Edición, Aranzadi, Madrid, p. 413.

14 Ibídem, p. 417.

15 SÁNCHEZ CALERO, Francisco. Instituciones de Derecho Mercantil. 15ª Edición, Civitas, Madrid, 1991, p. 164 y ss.

16 SERICK, Rolf. Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso de Derecho por medio de la Persona Jurídica. Ariel, Barcelona, 1958.

17 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Apuntes sobre el abuso de la personalidad jurídica”. En: Advocatus. Nº 4, Lima, 2001, p. 73.

18 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004.

19 ECHAIZ MORENO, Daniel. “¿Cuándo procede el allanamiento de la personalidad jurídica?”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Nº 33, Normas Legales, Lima, noviembre de 2003, p. 31 y ss.

20 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Las personas jurídicas con fin económico”. En: Derecho Comercial. Tomo IV, Temas Societarios, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2003, p. 26.

21 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, agosto de 2003, p. 84.

22 Ibídem, p. 81.

23 Ibídem, p. 73.

24 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Apuntes sobre el abuso de la personalidad jurídica”. En: Advocatus. Nº 4, Lima, 2001, p. 55.

25 CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. La utilización fraudulenta de la persona jurídica. Jurista Editores, Lima, setiembre de 2005, p. 95.

26 Citado por: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 90.

27 Ibídem, p. 90.

28 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, agosto de 2003, p. 89.

29 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Naturaleza tridimensional de la persona jurídica. Con especial referencia al Derecho peruano”. En: DIKÉ. Artículo publicado en el Portal de Información y Opinión Legal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. <http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_12.PDF>.

30

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Apuntes sobre el abuso de la personalidad jurídica”. En: Advocatus. Nº 4, Lima, 2001, p. 57.

31 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. La personalidad jurídica societaria. Heliasta, Buenos Aires, 1994, p. 73.

32 MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos Alberto. “El allanamiento de la personalidad jurídica o levantamiento del velo societario”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 65.

33 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Ob. cit.

34 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico. 2ª edición, Idemsa, Lima, 2001, p. 573.

35 CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Ob. cit., p. 105.

36 Ibídem, p. 110.

37 GUERRA CERRÓN, Jesús María Elena. Levantamiento del velo societario y responsabilidad de las sociedades anónimas. Grijley, Lima, 2009, p. 445.

38 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0023-2003 Al-TC09/06/04, citada por GUERRA CERRÓN, María Elena. Ob. cit., p. 449.

(*) Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca y de Posgrado en Comercio Exterior en la Escuela de Administración de Negocios (ESAN). Profesor principal en el área mercantil de la Facultad de Derecho y de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.