Procede ejecutar hipoteca bancaria que no fue elevada a escritura pública sino solo por documento privado con firma legalizada
CONSULTA:
La entidad bancaria California es titular de un derecho de hipoteca sobre un bien inmueble perteneciente a su deudor José Paz, quien no ha cumplido con la deuda asumida con el banco. En vista de ello, el banco promueve el respectivo proceso de ejecución de garantías con la finalidad de que se cumpla con el pago de la obligación garantizada o se remate el inmueble de José. En respuesta, el deudor contradice la acción señalando que la hipoteca constituida era nula al no haberse elevado a escritura pública, toda vez que solo se anotó con documento privado legalizado. Por lo tanto, el abogado del banco nos consulta si dicho argumento tiene asidero legal.
RESPUESTA
La constitución de hipoteca tiene una formalidad ad probationem toda vez que el artículo 1098 del Código Civil señala que la hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la Ley. Es en ese sentido, el artículo 176 de la Ley N° 26702 faculta a las empresas del sistema financiero a celebrar contratos con firmas legalizadas notarialmente, y para su inscripción ante los Registros Públicos no se requiere de la formalidad de la escritura pública. En consecuencia, procede ejecutar la hipoteca bancaria por ser válida su constitución.
FUNDAMENTACIÓN:
Nuestro ordenamiento jurídico establece –en su artículo 140 inciso 4 del Código Civil (CC)– que uno de los requisitos de validez del acto jurídico es la observancia de la forma escrita bajo sanción de nulidad, a su vez, el artículo 219 inciso 6 de la norma mencionada sanciona con nulidad la inobservancia de la forma siempre y cuando ella esté prescrita bajo sanción de nulidad.
En tal sentido, la forma esencial como requisito de validez del acto jurídico es conocida como formalidad ad solemnitatem, en la medida en que la ausencia de la formalidad prescrita acarrea la nulidad del acto jurídico, en cambio, la formalidad ad probationem solamente constituye un medio probatorio para acreditar la existencia del acto jurídico, pero su ausencia no origina la nulidad del acto jurídico.
Sobre este último punto, al artículo 144 del CC regula la formalidad ad probationem, estableciendo que cuando la ley no impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye un medio de prueba de la existencia del acto, pero no afecta la validez del acto jurídico, que puede ser también acreditado con otros medios probatorios.
En ese sentido, resulta que si bien el artículo 1098 del CC exige como formalidad de la hipoteca el que sea otorgada mediante escritura pública, no sanciona con nulidad la inobservancia de esa forma; por lo que debe entenderse entonces que se trata de una formalidad ad probationem, en la cual la ausencia de la formalidad no afecta la validez del acto jurídico, ni origina la nulidad del mismo. De este modo, la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales y la doctrina dejan establecido el criterio de que la escritura pública solamente constituye una formalidad ad probationem de la hipoteca que no afecta la concurrencia de sus requisitos de validez.
Asimismo, el artículo 1098 del CC señala que “la hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley”; además, el artículo 1099 de la misma norma señala que “son requisitos para la validez de la hipoteca: 1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley; 2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable; y, 3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble1” (el resaltado es nuestro).
Por otro lado, el artículo 176 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, señala en la parte final que los contratos que las empresas bancarias o financieras celebren con sus clientes podrán extenderse en documento privado con firma legalizada notarialmente, o ser protocolizados notarialmente, y ser inscritos sin necesidad de escritura pública en el registro público correspondiente. Ello, con la salvedad de los contratos cuyo valor exceda de 40 unidades impositivas tributarias, en cuyo caso sí sería necesaria la escritura pública.
Respecto al caso, podemos concluir por lo expuesto en líneas anteriores que se aplicará el artículo 176 de la Ley N° 26702, ya que la entidad ejecutante pertenece al sistema financiero, entonces, se ha procedido a constituir una hipoteca válida, ya que se faculta a las empresas del sistema financiero a celebrar contratos con firmas legalizadas notarialmente, por lo que no requieren, para ser inscritos en los Registros Públicos, de la formalidad de la escritura pública. Por lo tanto, no procederá la contradicción formulada por el ejecutado, siendo la constitución de hipoteca totalmente válida.
Base legal
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1 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III, 6ª edición, Tecnos S.A., España, 1977, pp. 561-562.