El autor analiza los problemas derivados de la aplicación de la prisión preventiva sobre la base de la fijación de peligro de fuga. Sostiene que usualmente los jueces declaran fundada la prisión preventiva estableciendo peligro procesal por la gravedad de la pena; a pesar de que el imputado acredita su arraigo en el país. Finalmente, el autor concluye que el riesgo de fuga por gravedad de la pena lleva a suponer el encarcelamiento automático, cuando todavía no existe sentencia condenatoria firme en su contra; lo que a su criterio es incompatible con el principio constitucional de presunción de inocencia.

MARCO NORMATIVO:

• Código Procesal Penal (2004): arts. 268 y 269.2.

INTRODUCCIÓN

Según el Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP 2004), uno de los presupuestos materiales de prisión preventiva es el peligro procesal determinado por el riesgo de fuga u obstaculización. El peligro de fuga para su calificación recoge varios criterios en el artículo 269, dentro de los cuales se encuentra la gravedad de la pena como resultado del procedimiento.

Sobre gravedad de la pena, en especial, el Código de 2004 presenta un escenario adverso para el imputado, en comparación con el Código Procesal Penal de 19911.

Por ello, es necesario advertir lo que viene aconteciendo con ella como pauta de fijación de peligro de fuga, en la aplicación de prisión preventiva dentro del sistema procesal vigente.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En el contexto del CPP de 2004, el juez, previa audiencia, para dictar el mandato de prisión preventiva debe determinar la concurrencia de los presupuestos materiales previstos en el artículo 2682.

En audiencia el Ministerio Público sustenta la concurrencia de los presupuestos materiales para que se declare fundado su requerimiento. En cambio, la defensa técnica, generalmente, contradice acreditando arraigo del imputado.

Cuando no se determina la concurrencia de los presupuestos, el requerimiento de prisión preventiva se declara infundado; significa, el imputado afrontará en libertad el procedimiento en su contra.

Sin embargo, sucede, al tratarse de hechos sancionados con penas graves, que los jueces declaran fundada la prisión preventiva, estableciendo peligro procesal como resultado del procedimiento principalmente por la gravedad de la pena; a pesar de que el imputado, con las exigencias del caso, llega a acreditar su arraigo en el país.

III. RIESGO O PELIGRO DE FUGA

El peligro o riesgo de fuga es la sospecha sobre la posibilidad del imputado que, en función de determinadas conductas en concreto, pueda evadir el proceso penal al que se encuentra sometido.

De concurrir el peligro de fuga con otros presupuestos previstos por la ley, el imputado permanecerá encarcelado por el plazo que señale el juez, por tanto, constituye uno de los elementos más importantes para la imposición de la prisión de manera preventiva.

Para Loza Avalos “consiste en el peligro de que el imputado no se someta al procedimiento penal ni a la ejecución”3. También Reátegui Sánchez afirma que “en el peligro procesal debe destacarse una actitud rebelde del imputado hacia el sometimiento del proceso y la eventual aplicación de la ley penal”4.

IV. GRAVEDAD DE LA PENA

El Código Procesal Penal de 1991 en su artículo 135.3, sobre los presupuestos del mandato de detención, señaló:

“No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa”.

En cambio, el CPP 2004, a través de su artículo 269, inciso 2; introduce la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento, como una de las pautas para establecer el peligro procesal de fuga.

No se refiere al segundo presupuesto material de la prisión preventiva del artículo 268. b), sino “(…), es este un criterio específico, porque una vez que el Juez ha verificado la existencia de alto grado de probabilidad de imponer una condena superior a los 4 años de pena privativa de libertad, luego, debe necesariamente evaluar este criterio junto con otras circunstancias”5.

En efecto, la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento sirve para determinar el peligro de fuga, la misma debe ser apreciada por el juez, además, de otras pautas establecidas6.

V. RIESGO DE FUGA POR GRAVEDAD DE LA PENA

El riesgo de fuga por gravedad de la pena radica en la repercusión de magnitud de la pena en la conducta del procesado. O sea, es el impacto que, la gravedad de la pena a imponerse pueda tener en la persona del imputado.

Si el delito se halla sancionado con una pena grave, es probable que el procesado se abstenga a comparecer al escenario del proceso penal, interviniendo únicamente su defensa técnica. No querrá estar presente por la prognosis de un supuesto encarcelamiento; sea, para seguir con sus actividades cotidianas cerca a su familia, entorno social o para evitar efectos criminógenos de la prisión, o por cualquier otro motivo.

Para Marcia Amparo Rosas Torrico, “el peligro que el imputado siga en libertad tiene relación con el peligro de evasión o de fuga, que se incrementa cuanto más grave sea la pena a imponerse”7; “(…), el peligro de fuga es directamente proporcional al monto máximo de pena”8. También para Reátegui Sánchez el peligro que el imputado siga en libertad tiene relación con el peligro de evasión o de fuga que se acrecienta cuando más grave sea la pena que surja como atribución de un hecho punible9.

Apaza Noblega señala:

“Actualmente, (…), se positivizó la gravedad de pena como presupuesto para calificar peligro de fuga; efectivamente, el artículo 269, inciso 2 NCPP precisa que, para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento. Por tanto, podemos afirmar que, (…), la gravedad de pena es suficiente para que el juez determine que existe peligro de fuga; y, en concurrencia con los fundados y graves elementos de convicción, y la prognosis de pena, posibilitar prisión preventiva contra personas que incurran en delitos graves, como robo agravado, violación de la libertad sexual, homicidio, entre otros”10.

Asimismo, la Corte Suprema de la República, a través de la Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ, destaca que en la fase inicial del proceso la necesidad de atender a los fines de la prisión preventiva y los escasos datos de que en esos primeros momentos podría disponerse pueden justificar que dicha medida coercitiva se acuerde apreciando únicamente el tipo de delito y la gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede colegirse los riesgos de fuga y/o entorpecimiento11. La gravedad de la pena a imponer constituye un criterio válido para evaluar la futura conducta procesal del imputado12.

VI. COMO CRITERIO PREEMINENTE EN LA JURISPRUDENCIA

A modo de demostración, véase las resoluciones sobre prisión preventiva, que resaltan gravedad de la pena respecto a otros criterios contenidos por el artículo 269 del CPP 2004.

- “Como se dijo líneas arriba, la pena mínima para el delito imputado es de treinta años de privación de la libertad, lo que hace altamente probable que de obtener la libertad, estos imputados no se presenten a la justicia, siendo ineficaz el ofrecimiento que hacen los parientes de presentarlo al juzgado las veces que sean requeridos. El bien jurídico afectado tampoco es resarcible”13.

- “(…) el imputado en razón de que el hecho es grave y la sanción a imponérsele por este delito (…), por tanto se corre el riesgo que pueda eludir la acción de la justicia, es decir, hay peligro de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad”14.

- “(…) que se justifica el dictado de la prisión preventiva aún cuando el imputado ha demostrado arraigo, pues el proceso se halla en fase inicial y dado el tipo de delito y gravedad de la pena que se espera imponer, privación de la libertad superior a los cuatro años, por lo que el peligro de fuga persistiría”15.

- “(...) si bien es cierto que el imputado cuenta con domicilio y con trabajo como lo ha sustentado el defensor, también se prevee (sic) que eluda la acción de la justicia si se encuentra en libertad, atendiendo a la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento y a las circunstancias en que ha sido detenido”16.

- “(…), en lo que respecta al segundo y tercer presupuestos establecidos (…), entendidos como el periculum in mora, (…), se tiene respecto a la prognosis de la pena, que el mismo deberá ser analizado desde la perspectiva de riesgo de fuga. El legislador establece una pena tipo solo a partir de la cual se puede presumir la posibilidad de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia”17.

También el Tribunal Constitucional reconoce severidad de la pena para determinar el peligro procesal:

“Es preciso observarse, juntamente con tales factores –suficiencia probatoria y prognosis de pena–, fundamentalmente si el ejercicio de la libertad locomotora por la procesada pondrá en serio riesgo el éxito del proceso. Para ello es necesario considerar (…) la magnitud de la pena correspondiente a los delitos por los que se juzga a la actora (…)”18.

VII. POSICIÓN DEL AUTOR

Resulta difícil establecer objetivamente19 cuándo la gravedad de la pena a imponerse puede causar efecto, en la conducta de una y otra persona sometida a un procesal penal.

El peligro de fuga no puede partir de una prognosis abstracta, de que todos los imputados, de quienes se encuentren evidencias de haber cometido un hecho punible, tendrán la manifiesta intención de fugarse, sino debe tratarse de una probabilidad, casi rayando en la seguridad, basada en los datos reales del hecho concreto20.

“La privación de libertad sin sentencia, sin embargo, no debiera estar basada exclusivamente en el hecho de que el detenido ha sido acusado de un delito particularmente objetable desde el punto de vista social”21.

Dar preeminencia o considerar como algo determinante a gravedad de la pena para fijar el presupuesto material de riesgo de fuga; automáticamente, daría lugar a la prisión preventiva; “(…), sostener que (…) se puede requerir y dictar mandato de prisión preventiva únicamente sobre la base del tipo de delito y la gravedad de la pena, la haría potencialmente procedente en casi todos los procesos, pues ya no será necesario verificar en concreto la existencia del peligro procesal, sino que este se presumiría simplemente por el hecho de que el imputado viene siendo investigado por un delito grave (…)”22.

En esa situación, la gravedad de la pena grave incita al imputado no enfrentar físicamente el proceso, dado que, está ante el dictado casi inmediato de medida de prisión preventiva en su contra. Los esfuerzos emprendidos para acreditar el arraigo en el país quedarán relegados y; es suficiente motivo para que el imputado huya, apenas se informe sobre la pena del delito por el cual es sujeto a proceso penal.

Con la gravedad de la pena se advierte al imputado huir del proceso penal, al margen de dejar en clandestinidad, fuera de su entorno familiar, laboral, social, etc.; asimismo, es obstáculo a ejecución de la misma resolución judicial que declara fundada el requerimiento de medida cautelar; siendo así, aunque, no es de absoluta necesidad su presencia, las diligencias del proceso se realizan sin presencia del imputado, quien por temor a prisión preventiva por gravedad de la pena no se presenta ante los llamados de la autoridad.

Dictar prisión sobre esa base tiene efectos para el imputado y para la función de la justicia; la presunción, “el miedo a las consecuencias indeseables”, de encarcelamiento previo sin la sentencia firme, instintivamente a cualquiera inspira no sacrificar su libertad.

En consecuencia, no es factible el dictado de prisión preventiva, por el peligro procesal, únicamente, a partir de gravedad de la pena; respaldar ello, significaría acoger el ocaso del principio constitucional de presunción de inocencia; “(…) la penalidad no puede ser tenida en cuenta ni automática ni exclusivamente a la hora de decretar la detención judicial o confirmar su mantenimiento”23.

Los legisladores aún no advierten lo negativo de la política de “mano dura”, la severidad punitiva, también, en el ámbito procesal tiene efectos que complican su eficacia. Lamentablemente, los gobernantes continúan elevando margen de las penas. El uso extremado e irreflexivo de gravedad de la pena como resultado del procedimiento, para declarar prisión preventiva pretende invertir indirectamente el carácter excepcional de la medida de coerción personal, en aras de contrarrestar la inseguridad ciudadana; práctica inoperante hasta la actualidad.

CONCLUSIONES

1. El peligro procesal es uno de los presupuestos materiales, previsto por el artículo 268. c) del Código Procesal Penal 2004 para el dictado de mandato de prisión preventiva. Dicho presupuesto está compuesto por el peligro de fuga u obstaculización; siendo gravedad de la pena uno de los elementos para calificar el primero.

2. En la práctica actual existe tendencia a recurrir, particularmente, a gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento, que establece el artículo 269, inciso 2 del CPP 2004, para calificar la fuga del imputado, en consecuencia, declarar fundada el requerimiento de prisión preventiva.

3. En ese sentido, el riesgo de fuga por gravedad de la pena conlleva a suponer el encarcelamiento automático, en tanto, el aislamiento al imputado del proceso, quien al no estar con detención preliminar será no habido, por temor a privación de su libertad en un establecimiento penitenciario, a pesar que todavía no existe sentencia condenatoria firme en su contra; lo que es incompatible con el principio constitucional de presunción de inocencia.

______________________________

* Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano (Puno). Defensor público de Yauri - Cusco.

1 ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Jurisprudencia sobre la aplicación del nuevo Código Procesal Penal”. En: Colección Cuadernos de Análisis de la Jurisprudencia. Volumen 2, Academia de la Magistratura, Lima, 2012, p. 68.

2 Artículo 268 del Código Procesal Penal 2004.

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

3 LOZA ÁVALOS, Cintia. “La prisión preventiva frente a la presunción de inocencia en el NCPP”. En: Anuario Alerta Informativa 2013, p. 263. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/imagenes/Anuario_Alerta_Informativa_2013.pdf> (consultado: 13/08/2014).

4 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 46.

5 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2008, pp. 54 y 55.

6 Entre los criterios que establece el artículo 269 del Código se encuentran: El arraigo del imputado, la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento, la magnitud del daño y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo, el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y la pertenencia a una organización criminal o su reintegración a las mismas.

7 ROSAS TORRICO, Marcia Amparo. Peligro de fuga y prisión preventiva. En: <http://librejur.com/librejur/Documentos/RevistaVirtual/2013/07%20-%20ROSAS.pdf> (Consultado: 13/08/2014).

8 Ídem.

9 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Lima, 2006, p. 206. Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 20.

10 APAZA NOBLEGA, Freddy. “Prisión preventiva y gravedad de pena”. En: La República, Sección: Columna, Lunes, 28/11/ 2011.

11 Considerando tercero, párrafo tercero de la Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ.

12 Ibídem, considerando cuarto, párrafo segundo.

13 Fundamento 4.6, Auto de vista del 14/11/2012, Exp. N° 00090-2013-53-1007-SP-PE-01. Sala Mixta Descentralizada Liquidadora y de Apelaciones de Canchis - Sicuani. Distrito Judicial Cusco.

14 Fundamento 4.5, Auto de vista del 26/09/2012, Exp. N° 2012-00038-81-1007-SP-PE-01. Sala Mixta Descentralizada Liquidadora y de Apelaciones de Canchis - Sicuani, Distrito Judicial Cusco.

15 Extracto del fundamento 3.5, de la Resolución N° 5, del 07/09/2012, en el Exp. Nº 00171-2012-87-1401-SP-PE-01. Corte Superior de Justicia de Ica Sala Penal de Apelaciones.

16 Exp. N° 583-14-2007, cons. 3. Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Jurisprudencia sobre la aplicación del nuevo Código Procesal Penal”. En: Colección Cuadernos de Análisis de la Jurisprudencia. Volumen 2, Academia de la Magistratura, Lima, 2012, p. 69.

17 Fundamento Quinto, Resolución N° 1050 del 13/12/2013, Exp. N° 30906-2010. Tercera Sala Penal para procesos con reos en cárcel, Corte Superior de Justicia de Lima.

Esta decisión se ampara en el artículo 135 del Código Procesal Penal vigente en el Distrito judicial de Lima en 2010.

18 STC, Exp. N° 791-2002-HC/TC, del 21/06/2002, f. j. 19.

19 “Ser objetivo es ver y entender las cosas y el mundo que nos rodea tal como son y se dan, no como quisiéramos que sean; bajo esos presupuestos la realidad puede ser y existir de manera distinta a nuestros deseos. En el proceso penal nada tienen que ver los deseos personales del policía, del fiscal o del juez, cada uno de ellos representa a su institución cuando lleva a cabo una diligencia, pero, ninguno de ellos puede sustituir o cambiar la forma cómo ocurren los hechos; entonces, es la realidad objetiva la que interesa en la investigación del delito y la administración de justicia penal, (…)”. Cfr. MORY PRÍNCIPE, Freddy David. La investigación del delito, el policía, el fiscal y el juez, derechos fundamentales del imputado. Editorial Rodhas, Lima,, 2011, p. 256.

20 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Estudios sobre Derecho Procesal Penal y Procesal Penal. Normas Legales, Lima, 2013, p. 490.

21 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe N° 64/99, Caso 11.778, Ruth del Rosario Garcés Valladares, Ecuador; 13 de abril de 1999, f. j. 55.

21 STIPPEL, Jörg Alfred, “Cesación de la prisión preventiva”. En: POMAREDA DE ROSENAUER, Cecilia y STIPPEL, Jörg Alfred. De la teoría a la práctica: el nuevo Código de Procedimiento Penal a través de casos desarrollados. 2ª edición, Plural Editores, La Paz, 2005, p. 199.

22 REVILLA LLAZA, Percy Enrique (coordinador). “Ilegitimidad de dictar prisión preventiva sobre la base de la gravedad del delito y de la pena probable a imponerse”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 47, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 284.

23 GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. Constitución y proceso penal. Tecnos, Madrid, 1996, pp. 147-148. Cfr., SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 2000, p. 825.