En el presente informe se analizan los aspectos y disposiciones generales más relevantes de los convenios para evitar la doble imposición (CDI) - Modelo OCDE que ha suscrito el Perú y que vienen negociando con otros Estados, tales como la estructura de los convenios, los certificados de residencia, la actividad desarrollada, y los beneficios empresariales en función de sus establecimientos permanentes.

MARCO NORMATIVO

• TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N° 179-2004-EF (08/12/2004): arts. 9, 56 y 76.
• Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N° 122-94-EF (21/09/1994): pássim.

INTRODUCCIÓN

Los convenios para evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal suscritos por la República del Perú vigentes y aplicables son los siguientes:

Como se desprende del cuadro anterior, el CDI de la CAN es el único suscrito por el Estado peruano cuyo criterio para la imputar la renta es la fuente. En los demás convenios, el criterio rector es la aplicación del criterio de tributación en el país de residencia.

Grosso modo, cabe referir que los CDI son acuerdos entre dos o más Estados, que considerando las relaciones comerciales internacionales que realizan sus conciudadanos, regulan, se reparten y renuncian a la potestad de gravar determinada renta, que por aplicación de las normas internas de cada Estado se vería incidido con el impuesto, con la finalidad de evitar una doble o múltiple imposición.

Los CDI no crean o regulan tributos, no disponen quienes son los obligados o contribuyentes de determinado impuesto, no establecen supuestos gravados y no establecen tasas; es decir, no regulan propiamente el aspecto material de un tributo o su forma de determinación. Lo que establecen los CDI son normas que distribuyen la potestad de gravar determinada renta entre uno u otro estado, o establecen reglas para una tributación compartida estableciendo parámetros con la finalidad de evitar la doble imposición. Así, son reglas para la distribución de la facultad que tiene todo Estado de gravar con sus tributos un hecho económico vinculado con su territorio y que el otro Estado renuncia a dicha potestad.

Un par de ejemplos nos permitirán precisar la situación.

La empresa A domiciliada en el Perú contrata a una empresa B residente en Canadá para la prestación de servicios de ingeniería en el Perú.

De acuerdo a las normas peruanas (Ley deI Impuesto a Renta, artículos 9, 56 y 76) la empresa peruana está obligada a retener el 30% del importe bruto que pague o acredite al no domiciliado, porque la renta que obtiene es renta de fuente peruana. Sin embargo, lo más seguro es que Canadá también grave la renta obtenida por la empresa B, toda vez que es residente en dicho Estado, produciéndose una doble imposición jurídica1.

Sin embargo, para evitar ello los estado suscriben los CDI que, como ya señalamos establecen normas para distribuir la competencia de cada estado para gravar determinada renta. En el caso, es aplicable el CDI suscrito entre Canadá y el Perú. Según el cual, de acuerdo al artículo 7 del citado CDI, la renta obtenida por la actividad empresarial realizada por la empresa canadiense en el Perú se tributa en Canadá, país de residencia de la empresa prestadora del servicio. Una excepción a esta regla se presentaría en el supuesto que el servicio se preste a través de un establecimiento permanente situado en el Perú, en cuyo caso la renta se tributaria en el Perú. Más adelante veremos en qué supuesto se configura un establecimiento permanente.

Veamos otro supuesto. Una empresa chilena realiza el préstamo de US$. 1,000.000 a una empresa vinculada peruana, para el inicio de operaciones en el Perú, estableciéndose una tasa de interés anual de 10 %.

Conocemos que de acuerdo a la norma interna, en el Perú correspondería aplicar una retención por los intereses pagados a la entidad chilena, toda vez que la retribución pagada (intereses) califica como rentas de fuente peruana, en aplicación de los artículos 9, 56 y 76 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta. Incluso en este caso, toda vez que las partes son vinculadas corresponde aplicar la tasa de 30 %.

Sin embargo, en este caso también procede la aplicación del CDI suscrito entre Perú y Chile. Según el cual, de acuerdo al artículo 11, procede una tributación compartida. Así, se establece que el país de residencia “puede” gravar dicha renta. Igualmente, el estado fuente (Perú) “puede” gravar dicha renta pero aplicando una tasa máxima de retención de 15%. En este caso, el término “puede” faculta una tributación compartida, facultando al estado fuente a aplicar una tasa mínima.

De ese modo, por aplicación del CDI Perú - Chile, en el Perú se tributará vía retención el 15% de los intereses obtenidos y en Chile, lo que corresponda de acuerdo a sus normas internas, sin perjuicio de aplicar como crédito el impuesto retenido.

De ese modo, existen diferentes supuestos que generan la aplicación de los convenios. En las próximas líneas desarrollaremos algunos aspectos a considerar.

I.ASPECTOS A CONSIDERAR

1.Los certificados de residencia

Un aspecto básico y elemental para la aplicación de los CDI es que las partes contratantes hayan solicitado a la administración tributaria de cada país un “certificado de residencia”, que justamente certifique que tal sujeto es residente de tal estado y que por lo cual procede el tratamiento especial.

En ese sentido, los pagadores de renta a efectos de aplicar las normas de los CDI tienen que requerir la presentación previa del certificado de residencia. Así, cabe referir casos en los que la Administración ha exigido el pago de retenciones por rentas de fuente peruana con las tasas normales a contribuyentes a quienes le eran aplicables los convenios por el hecho que el certificado se tramitó con posterioridad al pago de la retribución.

En el Perú, el Decreto Supremo N° 090-2008-EF regula la obligación de requerir la presentación del Certificado de Residencia para aplicar los Convenios para evitar la doble imposición y la Resolución de Superintendencia Nº 230-2008-SUNAT establece la forma, plazo y condiciones en que se emitirán los certificados de residencia para la aplicación de los Convenios para evitar la doble imposición y prevenir la evasión tributaria; y señala los estados que cuentan con sistema de verificación en línea con los cuales el Perú ha celebrado dichos convenios.

2.Estructura general de los Convenios modelo OCDE

Otro aspecto importante es conocer la estructura general del Modelo de los CDI de la OCDE, que es utilizado por el Perú y los países con los que se ha suscrito convenios. Ello es relevante porque permite precisar ciertos aspectos.

En ese sentido, todos los convenios suscritos por el Perú, salvo el de la CAN, Decisión 578, presentan comúnmente una misma estructura.

En ese sentido, si bien todos todas las disposiciones de los CDI son relevantes, las disposiciones que nos conviene comentar en esta ocasión son las del Capítulo II, relativa a las definiciones, sobre todo la de establecimiento permanente; y las del Capítulo III, relativo a la imposición de las rentas; es decir, las disposiciones específicas que regulan que Estado va a gravar determina renta o en qué porcentaje puede gravarse.

Respecto al Capítulo III, se observará que cada artículo regula un tipo especial de renta; así, el artículo 6 regula el tratamiento relativo a las rentas obtenidas por el arrendamiento de inmuebles; el artículo 10 establece las disposiciones sobre la obtención de dividendos, el artículo 11 lo referente al gravamen de los intereses en operaciones de mutuo de dinero, el artículo 12 lo relativo a las regalías, igualmente, el artículo 15 regula el tratamiento que corresponde aplicar a las rentas del trabajo dependiente, entre otros.

Con relación a lo anterior, cabe precisar que en la aplicación de los CDI suscritos por el Perú procederá en principio aplicar el artículo especifico que regule el tipo de renta y si no se regula un tratamiento especificó corresponderá aplicar, en última instancia, el artículo 7, relativo a los beneficios empresariales o el artículo 21 referido a otras rentas. Si bien lo señalado anteriormente puede resultar lógico e intrascendente es una regla importante que muchas veces se obvia y genera una aplicación errada de los CDI. Un ejemplo nos relevará de la importancia del tema.

Una empresa brasileña presta servicios de ingeniería y asistencia técnica a una empresa peruana por el periodo de un mes. En este caso, evidentemente lo que se realiza es una actividad empresarial por una empresa brasileña a una empresa peruana, que en caso de no existir un convenio, en caso el servicio califique como una asistencia técnica, correspondería aplicar la tasa de 15% en aplicación del artículo 9, literal j), y el artículo 56, literal f), del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta.

Sin embargo, de conformidad al artículo 12 del Convenio entre la República del Perú y la República Federativa de Brasil para evitar la doble tributación y para prevenir la evasión fiscal en relación con el Impuesto a la Renta y numeral 4 del Protocolo del Convenio, el tratamiento tributario que corresponde aplicar a las contraprestaciones por los servicios prestados por la empresa brasileña a la peruana son el de las regalías; de ese modo, en aplicación del artículo 12 del CDI corresponderá retener 15% de los importes brutos pagados, produciéndose una tributación compartida en este caso.

Así, en el caso descrito no procedería aplicar solo el gravamen en el país de residencia, por aplicación del artículo 7 del CDI con Brasil, relativo a rentas empresariales, que es lo común en los demás convenios. Más adelante ampliaremos este tratamiento particular del CDI con Brasil.

3.El criterio de la residencia

En general, el artículo 4 del Modelo de Convenio de la OCDE establece que la expresión “residente de un Estado contratante” significa toda persona que, en virtud de la legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo en razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, incluyendo también a ese Estado y a sus subdivisiones políticas o entidades locales. Esta expresión no incluye, sin embargo, a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por la renta que obtengan de fuentes situadas en el citado Estado o por el patrimonio situado en el mismo.

La definición y la determinación del concepto residente de uno u otro estado es fundamental en la aplicación de los CDI que se basen en el modelo de la OCDE, toda vez que la regla fundamental para imputar o gravar determinada renta en principio será el país de residencia del perceptor de la renta, en perjuicio del estado de la fuente de la renta, que es aplicable por ejemplo en el Convenio de la CAN.

Recuerde así que el artículo 6 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta establece como criterios de imputación de las rentas el criterio de domicilio y fuente. Así, el citado artículo establece que: “Están sujetas al impuesto la totalidad de las rentas gravadas que obtengan los contribuyentes que, conforme a las disposiciones de esta Ley, se consideran domiciliados en el país, sin tener en cuenta la nacionalidad de las personas naturales, el lugar de constitución de las jurídicas, ni la ubicación de la fuente productora”.

Por su parte, también se dispone que: “En caso de contribuyentes no domiciliados en el país, de sus sucursales, agencias o establecimientos permanentes, el impuesto recae solo sobre las rentas gravadas de fuente peruana”.

En ese sentido, los contribuyentes domiciliados (residentes) en el Perú tributan por sus rentas de fuente mundial, las que obtienen por sus actividades en el Perú (renta de fuente peruana) y las que obtienen por sus actividades u operaciones en el extranjero (renta de fuente extranjera). Contrariamente, los no domiciliados, las sucursales, establecimientos permanentes, etc., de no domiciliados solo tributan por sus rentas de fuente peruana.

Ahora bien, la aplicación de los CDI solo se produce cuando una persona natural o jurídica obtiene rentas por la realización de actividades en otro Estado con el cual el Perú tenga un CDI; o en el caso inverso, cuando un no domiciliado, residente de un estado con el cual el Perú haya suscrito un CDI, obtenga rentas de fuente peruana. De ese modo, como ya señalamos, el convenio establera reglas considerando como criterio general el criterio de residencia, para establecer a que estado corresponde gravar dicha renta y así evitar la doble imposición, que se generaría en caso de no existir el convenio.

En concreto, por residencia se comprenderá al vínculo que un Estado establezca con una determinada persona por su nacionalidad, domicilio, residencia, sede de dirección, constitución o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, y que de ese modo, dicho Estado pueda aplicar su potestad sobre dicho sujeto.

4.La actividad empresarial

Como hemos señalado, los CDI modelo OCDE establecen un tratamiento particular para cada tipo de renta, y el tratamiento previsto en el artículo 7, relativo a las rentas empresariales, es aplicable en última instancia, en tanto no haya una regulación particular para el tipo de renta2.

Así, el artículo 7 de los CDI es fundamental porque prevé principalmente dos disposiciones:

“Los beneficios de una empresa de un Estado contratante (estado de residencia) solamente pueden someterse a imposición en ese Estado (estado de residencia), a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante (estado fuente) por medio de un establecimiento permanente situado en él.

Si la empresa realiza su actividad de dicha manera (a través de un establecimiento permanente), los beneficios imputables al establecimiento permanente (…) pueden someterse a imposición en ese otro Estado (estado fuente)”.

Como se observa, las rentas que obtenga una empresa por la actividad empresarial que realice en otro estado solo se tributan el estado de residencia de la empresa que realiza la actividad. La excepción a esta regla es que la actividad empresarial desarrollada se realice en el otro estado a través de un establecimiento permanente. Entonces, el citado artículo necesariamente se complementa con la definición establecida en el artículo 5 de los CDI, relativa a establecimientos permanentes.

5.Cómo se configura un establecimiento permanente en los CDI

El artículo 7 de los CDI que establece una definición de establecimiento permanente. Ahora el artículo define las diferentes clases de establecimiento permanente, lo que ha determinado que la doctrina diferencie clases de establecimiento permanente. Son los que sigue:

a)Establecimiento permanente físico

“1. A efectos del presente Convenio, la expresión “establecimiento permanente” significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad.

2. La expresión “establecimiento permanente” comprende, en especial:

a)las sedes de dirección;

b)las sucursales;

c)las oficinas;

d)las fábricas;

e)los talleres; y

f)las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales”.

b)Establecimiento permanente por proyecto

“3. Una obra o un proyecto de construcción o instalación solo constituye establecimiento permanente si su duración excede de doce meses.”

c)Establecimiento permanente por agente

“5. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, cuando una persona distinta de un agente independiente (al que le será aplicable el apartado 6) actúe por cuenta de una empresa y tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa, a menos que las actividades de esa persona se limiten a las mencionadas en el apartado 4 y que, de haber sido realizadas por medio de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la consideración de dicho lugar fijo de negocios como un establecimiento permanente de acuerdo con las disposiciones de ese apartado.

6. No se considera que una empresa tiene un establecimiento permanente en un Estado contratante por el mero hecho de que realice sus actividades en ese Estado por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente independiente, siempre que dichas personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad”.

d)Establecimiento permanente por servicios

El Modelo de los CDI de la OCDE no regula lo relativo al establecimiento permanente por servicios; sin embargo, el Perú en la mayoría de CDI sí la recoge con la siguiente fórmula:

“La expresión ‘establecimiento permanente’ también incluye: (…).

b) la prestación de servicios por parte de una empresa, incluidos los servicios de consultorías, por intermedio de empleados u otras personas naturales encomendados por la empresa para ese fin, pero solo en el caso de que tales actividades prosigan (en relación con el mismo proyecto o con un proyecto conexo) en un Estado Contratante durante un periodo o periodos que en total excedan de 183 días, dentro de un periodo cualquiera de doce meses”.

Por último, el artículo 5 de los CDI establece que término “establecimiento permanente” no incluye:

a)la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa;

b)el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas;

c)el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa;

d)el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recoger información para la empresa;

e)el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio;

f)el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades mencionadas en los subapartados a) a e), a condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación conserve su carácter auxiliar o preparatorio.

6.Los beneficios empresariales y los establecimientos permanentes

Hemos señalado que el artículo 7 de los CDI se complementa necesariamente con el artículo 5, que establece una definición de establecimiento permanente. En ese sentido, la regla general es que: “Los beneficios de una empresa de un Estado contratante (estado de residencia) solamente pueden someterse a imposición en ese Estado (estado de residencia), a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante (estado fuente) por medio de un establecimiento permanente situado en él”.

De ese modo, también se ha precisado las diferentes clases de establecimientos permanentes, lo que ha determinado que la doctrina diferencie clases de estos, del siguiente modo:

•Establecimiento permanente físico. Este se caracteriza por la realización de una actividad por un lugar físico o material en un Estado con el que se haya celebrado un CDI. Así, los ejemplos de este tipo son los locales comerciales, tiendas, etc. Según se puede observar que se pueden observar una infinidad de supuesto, lo que lleva a analizar cada caso en concreto.

•Establecimiento permanente por proyecto. En este caso, hace referencia a una obra o un proyecto de construcción o instalación que dura por el plazo o uno mayor al establecido en cada convenio. Así, por ejemplo el Convenio Perú - Chile exige que la obra sea por un plazo de duración superior a 6 meses para que se constituya como establecimiento permanente.

•Establecimiento permanente por agente. En este supuesto una persona actúa por cuenta de una empresa y ejerce habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa.

•Establecimiento permanente por servicios. Este supuesto es una regulación particular en los convenios suscritos por el Perú, ya que no se encuentra en el Modelo de la OCDE, por lo que debe revisarse cada convenio en específico para ver su inclusión.

Lo que se establece es que transcurrido un plazo de 183 días en un periodo cualquiera de 12 meses (Convenio Perú – Chile) en el que se destaca personal de una empresa a otro Estado se configurará un supuesto de establecimiento permanente. Un ejemplo nos ayudará con el tema.

Una sociedad residente en Perú, dedicada a la instalación de antenas, envía a uno de sus trabajadores a Chile por un mes, a fin de que este obtenga clientes en Chile. Dicho trabajador obtiene un cliente y firma un contrato para la prestación de sus servicios.

Para tal efecto, la empresa peruana destaca a trabajadores a Chile, por un periodo superior a 183 días, para que instalen la antena. La empresa recibe una contraprestación por un importe ascendente a US$ 200,000.

Nos consultan, cuál es el tratamiento aplicable al caso. Asimismo, nos refieren que tienen una operación similar en Colombia.

Respuesta (i)

En el supuesto planteado se configura un supuestos de establecimiento permanente por proyecto de conformidad a lo previsto en los artículo 4 y 7 del CDI Perú-Chile, toda vez que empresa peruana instará una antena en territorio chileno, proyecto que durará más de 6 meses; en este supuesto, la empresa peruana deberá tributar en Chile por el costo del proyecto con las tasas que dicho país aplica a este tipo de rentas; asimismo, la empresa peruana podrá considerar dicho impuesto como como crédito contra el Impuesto a la Renta peruano.

Respuesta (ii)

En el supuesto que el proyecto se realice en Colombia, corresponde aplicar la Decisión Andina 578 de la CAN que regula el tratado para evitar la doble imposición entre los países de la Comunidad Andina. En ese sentido, de conformidad al artículo 14 de dicho Convenio, referido a beneficios empresariales por la prestación de servicios, las rentas obtenidas por empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría, la renta obtenida por dichos supuestos será gravable sólo en el País Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios. De ese modo, se establece que se presume que el lugar donde se produce el beneficio es aquel en el que se imputa y registra el correspondiente gasto.

En ese sentido, como la actividad se realiza en Colombia y de ese modo el país de la fuente es Colombia, la renta que se obtenga corresponderá que se tribute en dicho país vía retenciones. Para el Perú dicha renta calificará como renta exonerada.

Con relación a la configuración de establecimiento permanente y la forma de determinación y pago del impuesto cabe citar el Informe N° 039-2006-SUNAT/2B0000 que señaló lo siguiente:

“De acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del Convenio entre la República del Perú y la República de Chile para evitar la doble tributación y para prevenir la evasión fiscal en relación al Impuesto a la Renta y al Patrimonio, como regla general, los beneficios que obtenga una empresa del Estado Chileno, que no tiene establecimiento permanente en el Perú, no estarán gravados con el Impuesto a la Renta peruano y, por ende, no estarán sujetos a la retención que dispone el artículo 76 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta.

Tratándose de una empresa del Estado Chileno que tenga un establecimiento permanente en el Perú, a través del cual realice actividades en este país, los beneficios que se atribuyan a dicho establecimiento permanente se encontrarán gravados con el Impuesto a la Renta peruano de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del referido Convenio, mas no estarán sujetos a la retención contemplada en el artículo 76 del citado TUO; debiendo tales beneficios tributar el referido Impuesto conforme a lo establecido en el artículo 55 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta. (…)”.

Como se observa, la Sunat concluye que los establecimientos permanentes que se configuren en virtud de los convenios no tributan vía retenciones del Impuesto que realice el pagador de la renta, sino que contrariamente, como cualquier otro sujeto contribuyente del Impuesto a la Renta domiciliado, debe determinar su impuesto a renta, declararla y pagarla, considerando sus gastos, costo, adiciones, deducciones y demás formalidades exigibles a cualquier contribuyente.

Ello se ve complementado con lo establecido, por ejemplo, en el numeral 3 del artículo 7 del CDI Perú - Chile, según el cual: “Para la determinación de los beneficios del establecimiento permanente se permitirá la deducción de los gastos necesarios realizados para los fines del establecimiento permanente, comprendidos los gastos de dirección y generales de administración para los mismos fines, tanto si se efectúan en el Estado en que se encuentre el establecimiento permanente como en otra parte”.

Sin embargo, cabría precisar que tal situación, en la realidad, no se aplica, toda vez que los establecimientos permanentes configurados por aplicación de los convenios tributan vía retenciones por parte de los pagadores de la renta, estando detrás de ello toda una discusión teórica y doctrinaria al respecto, referida a los alcances de las normas de los convenios; de ese modo, los contribuyentes a efectos de evitar contingencias con la Administración Tributaria efectúan retenciones por la renta bruta que abonan a los no domiciliados que han configurado un establecimiento permanente.

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*Asesor tributario de Contadores & Empresas. Egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Tributación Empresarial por el PEE de la Universidad ESAN.

1Doble Imposición Jurídica es cuando la misma renta se encuentra gravada por más de un tributo en el mismo Estado u otros Estados. La doble imposición económica, se produce cuando una misma renta es gravada en más de una oportunidad a un mismo grupo económico; así la afectación económica es indirecta. La finalidad de los convenios es evitar la doble imposición jurídica, no así la económica.

2Ello se desprende del numeral 4 del artículo 7 del Modelo de la OCDE, que establece que “Cuando los beneficios comprendan elementos de renta regulados separadamente en otros artículos de este Convenio, las disposiciones de dichos artículos no quedarán afectadas por las del presente artículo.”