El autor analiza los diversos momentos del proceso penal en los que debe ser alegada la ilicitud de una determinada actividad probatoria, a efectos de que sea excluida del proceso. Considera que su alegación debe realizarse en la primera oportunidad en que se tenga conocimiento, lo que puede suceder en la etapa de investigación, en la audiencia de la etapa intermedia o en el juicio oral. Finalmente, estudia la posibilidad de acudir a los procesos constitucionales para demandar la exclusión del material probatorio ilícito, sosteniendo que ello es viable solo cuando se hayan agotado los mecanismos existentes en el propio proceso penal.

MARCO NORMATIVO

• Constitución: art. 3.
• Código Procesal Penal (2004): arts. I. inc. 3, VII, VIII del TP 2, 5.4, 71.4, 150, 159, 351 y 352.

Introducción

Hablar de la prueba ilícita es referirse a uno de los temas más espinosos en el campo del proceso penal, puesto que al entrar en su análisis –como ya hemos tenido oportunidad de hacerlo en otras oportunidades1– nos encontramos con una serie de tópicos problemáticos de nada fácil resolución. Tales inconvenientes se dejan notar desde el momento en que uno trata de referirse a su correcta denominación, su concepto y diferenciación con la prueba irregular, así como el contenido y alcances sobre la regla de exclusión a la que está sometida. Pero no solo ello, sino que otro aspecto muy controvertido, y relacionado con el último de los tópicos mencionados es tratar el tema de cuál es el momento –etapa o estadio– en que debe ser excluida del proceso penal una prueba que al interior del mismo ya ha sido reputada de ilícita.

En el presente trabajo nos avocaremos precisamente a analizar el último aspecto reseñado. En otras palabras: determinar en qué momento se debe solicitar –en caso de que se trate del imputado– su exclusión del proceso o no se deba considerar para su investigación o su acusación –si se trata del fiscal– o no deba admitirla o valorarla al interior del proceso –si nos referimos al juez–.

I. LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

1. Concepto de prueba ilícita

Por prueba ilícita o prueba prohibida2 debe entenderse aquella prueba obtenida y/o practicada con vulneración de derechos fundamentales, ya sea que estén reconocidos directamente en la Constitución o indirectamente –tal como está prescrito en el artículo 3 de la Constitución Política– por poseer una naturaleza análoga a aquellos expresamente recogidos en la carta fundamental o por fundarse en la dignidad del hombre.

Debemos mencionar que es recién con el CPP de 2004 que se regula a nivel legislativo a la prueba ilícita, en tanto que anteriormente había sido la jurisprudencia –penal como constitucional3– la que se había hecho cargo de su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico, así por ejemplo el Tribunal Constitucional en un primer momento sostuvo que la prueba ilícita es “aquella en cuya obtención se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable”4. Posteriormente, el supremo intérprete de la Constitución varía su concepción sobre prueba ilícita, acogiendo un criterio más restrictivo, que creemos es el más correcto, afirmando que: “En nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los de rango legal o infralegal”5.

Asimismo, el supremo intérprete de la Constitución ha sostenido expresamente que: “la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental, sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe, que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditada a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud”6.

Con respecto a la expresión adoptada por el Tribunal Constitucional en lo referente a sostener que la prueba prohibida es un derecho fundamental, consideramos que tal expresión no es la más feliz o acertada, por cuanto las personas no tenemos derecho a una prueba prohibida, no existe la facultad o atribución reconocida de ejercitar una prueba prohibida. A lo que se tiene derecho es a que esa prueba, que ha sido obtenida precisamente con violación de derechos fundamentales, no sea tomada en cuenta en el proceso, es decir, que sea excluida del mismo. Esa exclusión es la que tiene fundamento constitucional, con base en el desarrollo de un proceso con todas las garantías. La exclusión de la prueba ilícita es una garantía constitucional para el resguardo de diversos derechos fundamentales, como por ejemplo el derecho al debido proceso, derecho a la integridad psicosomática, el derecho a la intimidad, secreto de las comunicaciones, entre otros de la misma naturaleza.

Por su parte, el CPP de 2004 regula la actividad probatoria ilícita en el artículo VII de su Título Preliminar en los siguientes términos:

1. Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Ahora bien, junto al concepto de prueba ilícita es necesario tener en cuenta aquel otro de prueba irregular, el cual abarca aquella prueba que sería obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa legal ordinaria sin afectación nuclear a los derechos fundamentales.

Esta diferenciación conceptual tiene una enorme importancia y repercusión en el desarrollo no solo teórico sino sobre todo práctico de este instituto, pues la regla de exclusión probatoria y el reconocimiento de su eficacia refleja se debe predicar con exclusividad de la denominada prueba ilícita, mientras que la prueba irregular queda sometida al régimen de nulidad de actos procesales, admitiéndose, en determinados casos, su subsanación o convalidación.

2. La regla de exclusión de la prueba ilícita

Se denomina regla de exclusión a la exigencia de que aquellas fuentes o medio de pruebas que hayan sido obtenidas o incorporadas al proceso mediante vulneración de derechos constitucionales, no produzcan ningún tipo de efecto legal. Esto se conoce como la inutilizabilidad de la prueba ilícita, lo cual conlleva, a su vez, la prohibición de su admisión así como de su valoración en el proceso.

La regla de exclusión de la actividad probatoria ilícita se haya regulada en el artículo VIII. 2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, cuando se prescribe que: “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

Nos parece acertado que el artículo VIII del CPP de 2004 prescriba que las pruebas ilícitas “carecen de efecto legal”, pues carecer de efectos implica no producir ninguno, ni directos, ni indirectos, y pronunciarse inmediatamente a que es conocida la ilicitud para, precisamente, evitar que los produzca. En este sentido, la exclusión de la prueba ilícita abarca una prohibición de admisión y de valoración de la prueba que vulneró derechos fundamentales, evitando de ese modo que pueda producir cualquier tipo de efectos perniciosos en el proceso.

Al referirse a la prohibición de admisión de la prueba ilícita se busca que la prueba obtenida con violación del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales no ingrese por ningún motivo al proceso, pues si bien no será utilizada para condenar, el hecho de estar en el proceso la hace susceptible de uso para fundamentar otro tipo de resoluciones (v. gr. acusación, medidas coercitivas), lo cual tampoco sería legítimo7.

“Sostener, como en ocasiones se ha hecho, que no puede declararse en una fase temprana por cuanto pueden aparecer posteriormente otros elementos probatorios, significa tanto como atribuir a la prueba ilícita un valor incriminatorio evidente y, lo que es peor, una situación compleja desde un punto de vista meramente procedimental, pues al momento de valorar la relación de causalidad entre las diferentes pruebas habría siempre que contar materialmente con la ineficaz, la que debería haber sido excluida físicamente de las actuaciones”8.

Además de ello la exclusión de la prueba ilícita –a diferencia de lo que sucede con la nulidad (relativa) de actos procesales– es insubsanable y no puede ser convalidada, por lo que su mantenimiento, aunque fuere solo por un determinado periodo en el proceso, carece de sentido, salvo que se pretenda dar efectos que la ley no solo no autoriza, sino que los excluye totalmente.

Asimismo, el considerar que la exclusión de la prueba ilícita solo abarcaría una prohibición de valoración implicaría que solo sea analizada en el juicio oral, pudiendo ser utilizada en la etapas previas, de modo que la ilicitud derivada de la vulneración de derechos fundamentales produciría efectos menos intensos incluso que una nulidad procesal, cuya declaración puede operarse de oficio en cuanto es conocida9.

En resumen, la presunta ilicitud de una prueba, por vulneración de un derecho fundamental, debe ser alegada en la primera oportunidad que se tenga durante el proceso, sin perjuicio de que sea reiterada posteriormente a través de los recursos impugnatorios previstos en la ley.

Con este criterio se consigue, además de los señalados en los parágrafos precedentes, que si se comprueba la afectación de derechos fundamentales, tales vulneraciones se reparen inmediatamente y se evita que a posteriori la actuación judicial sea reprobada constitucionalmente.

II. MOMENTO PROCESAL DE LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

Una vez señalados los aspectos básicos sobre la prueba ilícita corresponde abordar el tema, de innegables efectos prácticos, sobre cuál es el momento en que resulta viable excluir del proceso dicho material probatorio ilícito, conforme a la regulación jurídica que se haya hecho al respecto en el CPP de 2004.

Como hemos dicho, la exclusión de la prueba ilícita debe darse en el primer momento en que se tenga conocimiento de su existencia, siendo así el CPP de 2004 –a diferencia del CPP de 1940– prevé la posibilidad de excluir la prueba ilícita en cada etapa en que se desarrolla el proceso penal.

En tal perspectiva, si el control sobre la licitud de las pruebas debe efectuarse ya en sede de admisión, corresponde al juez de garantías (juez de la Investigación Preparatoria) controlar que las pruebas que se ofrezcan por las acusaciones sean lícitas, es decir que no se hayan obtenido con vulneración de derechos constitucionales. En tal perspectiva, cuando la prueba ilícita se evidencie de forma inmediata y el juez se percate de ello, entonces, la exclusión de la prueba ilícita debe ser declarada de oficio: no es necesario que sea instada por las partes. Ello conforme al artículo 150 del CPP de 2004, el cual prescribe que puede ser declarada de oficio la nulidad de actuaciones procesales que adolezcan de defectos que afecten el contenido esencial de los derechos y garantías constitucionales.

Asimismo, si en el desarrollo de las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria se pretende incorporar una fuente de prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, y no se ha declarado su exclusión de oficio, el imputado puede hacer uso de la vía de tutela ante el juez de la investigación preparatoria, ello en base al artículo 71.4 del CPP de 2004, en defensa de sus derechos, solicitando la inadmisión de la prueba ilícita como una medida de corrección.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en el Acuerdo Plenario Nº 5-2010/CJ-116, ha señalado que:

“Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente –en los casos en que esta sea la base de sucesivas medidas o diligencias– siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71 NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba –axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona– que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la prueba –regulado en el artículo 159 del acotado Código– que establece que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección”10.

Como se observa de la trascripción de esta parte del Acuerdo Plenario, la audiencia de tutela será el camino a seguir para solicitar la exclusión de material probatorio ilícito, cuando no exista otra vía propia para alcanzar dicho propósito. Esto es correcto pues la naturaleza de la audiencia de tutela es residual, es decir se hará uso de ella siempre y cuando el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado11. Si existe otro mecanismo de protección de derechos vulnerados, entonces la audiencia de tutela deberá ser dejada de lado.

Ahora bien, en nuestra opinión, lo que no parece acertado es que señale, como una condición más para poder acudir a la audiencia de tutela cuando se quiera solicitar la exclusión de la prueba ilícita, que esta última haya sido consecuencia de una afectación (únicamente) a alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71 del CPP de 2004. Ello no es acertado cuando se parte de considerar –como lo hace este Acuerdo Plenario– que los derechos mencionados en el artículo 71 del CPP de 2004 han sido recogidos taxativamente y se entienda que esos derechos que únicamente estarían protegidos por la Audiencia de tutela serían aquellos mencionados en el numeral 2 del artículo 71 del CPP de 200412, con lo cual varios derechos constitucionales (no recogidos en el citado artículo 71.2 del CPP de 2004) que hayan sido vulnerados para obtener algún material probatorio y no tengan una vía propia para su reclamación, quedarían desprotegidos en el proceso penal.

No estamos de acuerdo con esta última condición o restricción para acudir a la audiencia de tutela, por cuanto aceptar que los derechos recogidos en artículo 71.2 del CPP de 2004 hayan sido establecidos de una manera taxativa por el legislador, implicaría optar por una interpretación perjudicial a la protección de los derechos fundamentales, contenidos en el debido proceso, lo cual en un sistema penal acusatorio de corte adversarial, que perenniza la constitucionalización del proceso, no puede ser de recibo13.

Así, el artículo I, numeral 3 del Título Preliminar del CPP de 2004 establece que las partes procesales pueden ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución, norma que, interpretada en concordancia con el artículo X del Título Preliminar del CPP de 2004, adquiere prevalencia frente a cualquier disposición legal o interpretación.

Y sin ir tan lejos, el propio artículo 71 del CPP de 200414 en su numeral 1 señala –con toda claridad– que el imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. Aquí no se hace alusión a que el imputado puede hacer valer solo los derechos establecidos en el numeral 2 del artículo 71 del CPP, sino que se refiere, sin lugar a dudas, a todos los derechos fundamentales que le reconozca la Constitución y las leyes.

Por su parte, el cuarto numeral de este mismo artículo del código adjetivo penal, que regula la procedencia de la audiencia de tutela, no restringe dicha procedencia a cuando se haya afectado alguno de los derechos recocidos en el segundo numeral de este artículo, sino que por el contrario prescribe que el imputado puede acudir en vía de tutela en los siguientes supuestos15:

- Cuando considere que no se ha dado cumplimiento a las disposiciones del artículo 71 del CPP de 2004, en clara referencia a los numerales 1 (derechos del imputado reconocidos en la Constitución y en la Ley, ya hemos explicado los alcances de este primer numeral) y 2 (los derechos que deben ser informados de manera inmediata y directa al imputado por los jueces, fiscales y la policía).

- Cuando los derechos del imputado no son respetados. En este supuesto se refuerza lo regulado en el numeral 1 del –ya tantas veces citado– artículo 71 del CPP de 2004, pues se infiere que está referido a todos los derechos del imputado regulados en la Constitución Política y dispersos en el CPP de 2004, con excepción de aquellos para cuya tutela existan mecanismos procesales específicos.

- Cuando el imputado es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas.

- Cuando existan requerimientos ilegales.

De acuerdo a lo sostenido, podemos concluir señalando que haciendo una interpretación sistemática del artículo I numeral 3, el artículo X del Título Preliminar, y el artículo 71 (cuyos numerales deben ser interpretados en su conjunto) del CPP de 2004, se entiende que los preceptos del numeral 2 del artículo 71 del CPP de 2004 no tienen naturaleza taxativa. “Es decir, el ámbito de tutela de derechos –sostiene Sánchez Córdova16– no se restringe a estos supuestos sino más bien a cualquier estado de indefensión o perjuicio, siempre que no exista otro medio idóneo para resguardar los derechos de las partes”.

Otro momento en que se puede solicitar la inadmisión de una prueba ilícita es en la etapa intermedia, específicamente en la audiencia preliminar regulada por los artículos 351 y 352 del CPP de 2004, donde las partes tendrán oportunidad de debatir sobre la admisibilidad de la prueba ofrecida y el juez de decidir sobre la admisión de los medios de prueba ofrecidos. Esto en tanto y en cuanto la “etapa intermedia es la etapa adecuada para revisar que los actos de investigación se hayan realizado de forma correcta, es decir, que se hayan realizado respetando la legalidad de los actos procesales y que no se hayan violentado derechos fundamentales; así, una investigación viciada no podrá darle viabilidad a una causa en el juicio oral”17.

Las partes deben solicitar el sobreseimiento y muy especialmente la Fiscalía cuando la única prueba existente sea ilícita o las que aparezcan sean derivadas de esta18. Una acusación fundamentada sobre la base de pruebas ilícitas debería calificarse de infundada, desde el plano probatorio, siendo su consecuencia procesal la no apertura de juicio oral cuando fuere la única prueba de cargo y no concurran otras pruebas lícitas independientes19.

Un adecuado control de la licitud de la prueba en las primeras etapas del proceso es tratar de impedir que el tribunal enjuiciador, en el acto del juicio oral, pueda entrar en contacto con dichas pruebas, evitándose así las perniciosas consecuencias derivadas de los denominados efectos psicológicos de la prueba ilícita.

Ahora bien, si la prueba ilícita fue incorporada indebidamente en el proceso, entra aquí el segundo supuesto del efecto de la inutilizabilidad de este material probatorio, esto es, la prohibición de valoración20, por el cual el juez al momento de la deliberación deberá excluirla de la valoración, pues conforme a lo establecido en el artículo 159 del CPP de 2004 el juez no puede utilizar los medios de prueba –se entiende que la fuente de prueba ya fue incorporada al proceso mediante la actuación del medio de prueba o su oralización21– que contengan fuentes de prueba obtenidas con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales.

Una vez señalados los mecanismos que en la vía ordinaria son pertinentes para que se excluya del proceso penal la prueba ilícita, cabe formular la siguiente interrogante: ¿es viable el uso de los procesos constitucionales para que se declare la exclusión de los efectos de la prueba prohibida en un proceso penal?

La respuesta a la pregunta planteada debe ser resuelta en sentido afirmativo, por lo que en determinados casos sí cabe la posibilidad de acudir a los procesos constitucionales para que se declare la ineficacia de la prueba prohibida y el proceso penal continúe siendo uno con todas las garantías.

Ello tiene sustento al partir por considerar que cuando hablamos de prueba ilícita nos estamos refiriendo a derechos fundamentales que se han vulnerado, tales como el derecho a la integridad, no autoincriminación, intimidad, secreto de las comunicaciones, entre otros, con lo cual el camino para acudir a los procesos constitucionales queda habilitado.

Sin embargo, debemos recordar que el acudir a los procesos constitucionales solo debe ser de forma subsidiaria conforme a lo estipulado en el artículo 5, inciso 4 del Código Procesal Constitucional, por lo que solo después de haber agotado los mecanismos internos que tiene la justicia ordinaria, en nuestro caso el proceso penal en concreto, se podrá acudir en un segundo momento a la justicia constitucional.

De acuerdo a ello, es que el Tribunal Constitucional ha sostenido que solo se puede evaluar la ilicitud de medios probatorios a través de un hábeas corpus contra resoluciones judiciales, cuando exista una sentencia que defina la situación jurídica de un procesado22.

Este criterio es correcto, pues como hemos sostenido al interior del proceso penal existen las vías pertinentes para cuestionar la licitud del material probatorio que se quiera hacer valer en el proceso. Así, en la primera etapa del proceso penal se puede hacer uso de la tutela de derechos para solicitar que se excluya del proceso alguna prueba ilícita y se repare el derecho fundamental vulnerado; luego, están la audiencia de control de la acusación y el juicio oral. Solo, después de ello, se podrá acudir a la justicia constitucional.

Ahora, debemos tener presente que una prueba ilícita no solo puede ser utilizada para acusar o dictar sentencia condenatoria, sino que también puede ser empleada para requerir por ejemplo alguna medida cautelar. Tomemos el caso de la prisión preventiva: si en la audiencia que se lleva a cabo a efectos de que se dicte tal medida cautelar personal, se toma en cuenta alguna prueba ilícita para dictar el mandato de prisión preventiva, y si es confirmada ante el recurso de apelación que se haya interpuesto al respecto, consideramos que en este caso sí resulta viable acudir al proceso constitucional de hábeas corpus para solicitar el cese inmediato de la vulneración de la libertad individual del imputado.

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* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal. Socio fundador del área penal del Estudio Villegas Paiva Consultores & Abogados.

1 VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La ineficacia de la actividad probatoria ilícita en el proceso penal”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2010, p. 239 y ss.; VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: fundamento, efectos y excepciones”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 173 y ss.

2 GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. J.M. Bosch, Barcelona, 1985, p. 133, nota 26, sostiene que el término prueba prohibida es una traducción incorrecta del alemán, pues la doctrina emplea dichos términos siempre en plural, se refiere siempre a “prohibiciones” de prueba, dado que existen varios supuestos y no uno solo. De todas formas, como apunta dicho autor, es un

nombre cómodo y gráfico para designar los supuestos en que la prueba es inadmisible (ilícita, en terminología italiana), es decir, no se puede practicar, o en los que sus resultados no pueden tener aplicación, ser aprovechados en el proceso. En sentido similar LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Akal, Madrid, 1989, pp. 82-83, opta por el término prueba prohibida, por cuanto, considera que, es más general y abarca todos los supuestos.

3 Sobre el tratamiento que ha recibido la prueba ilícita en la jurisprudencia constitucional véase: PISFIL FLORES, Daniel Armando. “La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. A propósito de la STC Exp. Nº 0655-2010-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 36. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p. 241 y ss.; RUEDA BORRERO, Alex. “La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: URQUIZO VIDELA, Gustavo. (Coord.). La prueba en el proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 93 y ss.; CASTILLO ALVA, José Luis. “La prueba prohibida en la jurisprudencia constitucional peruana”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 31. Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2012, p. 331 y ss.

4 STC Exp. Nº 02053-2003-HC/TC (caso Edmilastra Quiñones), f.j. 2. Este concepto esbozado por el Tribunal Constitucional pertenece a una concepción amplia de la prueba ilícita, según el cual esta consiste en aquella actividad probatoria realizada con infracción del ordenamiento jurídico, independientemente de si se trata de una norma de rango constitucional o legal. Bajo esta concepción cualquier quebrantamiento a la legalidad ordinaria generaría la ineficacia del material probatorio que se encuentre relacionado con la norma quebrantada, situaciones que en muchos casos se tratarían de supuestos de nulidad procesal.

5 STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f. j. 15.

6 STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f. j. 15 (el resaltado es nuestro).

7 En este sentido SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “Excepciones a la prueba prohibida”. En: URQUIZO VIDELA, Gustavo (coord.). La prueba en el proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 132.

8 ASENCIO MELLADO, José María. “La intervención de las comunicaciones y la prueba ilícita”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, p. 182.

9 Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. “La intervención de las comunicaciones y la prueba ilícita”. Ob. cit., p. 182.

10 Corte Suprema de Justicia de la República. VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias. Acuerdo Plenario Nº 5-2010/CJ-116, f. j. 17 (resaltado añadido).

11 Así, correctamente en el citado Acuerdo Plenario Nº 5-2010/CJ-116, f.j. 13, se sostiene que: “En este sentido, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede con las audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada (artículos 334.1, 343.2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231.3)”.

12 Corte Suprema de Justicia de la República. VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias. Acuerdo Plenario Nº 5-2010/CJ-116, f. j. 10: “Los derechos protegidos a través de esta Audiencia son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71 del NCPP. Son los siguientes: (i) conocimiento de los cargos incriminados, (ii) conocimientos de las causas de detención, (iii) entrega de la orden de detención girada, (iv) designación de la persona o institución a la que debe avisarse de la detención y concreción inmediata de esto (v) posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa permanente por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado, (viii) abstención de declarar o declaración voluntaria, (ix) presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso, (x) no ser objeto de medios coactivos, inmediatamente, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir restricciones ilegales, (xii) ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la salud, cuando el estado de salud así lo requiera. En salvaguarda de su efectiva vigencia, de esta audiencia de tutela pueden emanar resoluciones judiciales que corrijan los desafueros cometidos por la Policía o los Fiscales, así como también protejan al afectado”.

13 Cfr. ALVA FLORIÁN, César. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal Penal”, en: URQUIZO VIDELA, Gustavo (Coord.). Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 46-47.

14 Código Procesal Penal

Artículo 71.- Derechos del imputado 1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. 2. Los jueces, los fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a). Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b). Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c). Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor; d). Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e). Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y f). Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera. 3. El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el imputado se rehúsa a firmar el acta se hará constar la abstención, y se consignará el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de investigación, previa intervención del fiscal se dejará constancia de tal hecho en el acta. 4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes.

15 Cfr. VERAPINTO MÁRQUEZ, Otto Santiago. “La tutela de derechos del imputado en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Nº 11. Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, pp. 35-36.

16 SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria. Problemas en la reforma procesal penal”. En: URQUIZO VIDELA, Gustavo (Coord.). Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 69.

17 SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. El inadecuado uso de las excepciones a la regla de exclusión en la jurisprudencia de la Corte Suprema y Tribunal Constitucional. Tesis para optar el título profesional de abogado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2012, p. 38.

18 ASENCIO MELLADO, José María. “La intervención de las comunicaciones y la prueba ilícita”, Ob. cit., p. 193.

19 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”. En: Revista Catalana de Seguretat Pública. Nº 22, Cataluña, 2010, p. 138.

20 Sostiene con razón MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”. Ob. cit., p. 654: “Para el caso en que, por las razones que fueren, la prueba obtenida ilícitamente hubiere sido indebidamente incorporada al proceso, así como en aquellos supuestos en que la ilicitud se hubiere producido en el momento de la práctica de la prueba en la fase de juicio oral, la misma no deberá ser tenida en cuenta por el juzgador para dictar sentencia. El juez o tribunal no podrá basar su convicción en pruebas obtenidas de forma ilícita. Los resultados probatorios obtenidos devendrán en irrelevantes o ineficaces para configurar la declaración fáctica de la sentencia, es decir, no podrán tener la consideración de prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia”.

21 TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 165.

22 STC Exp. Nº 03863-2010-PHC/TC, f. j. 4: “Que sobre el cuestionamiento de la resolución de auto de apertura de instrucción en el proceso penal que se le sigue al actor ante el Tercer Juzgado Penal de Abancay por la comisión del delito contra la administración pública en la modalidad de colusión (Expediente 409-2010), si bien el demandante invoca la vulneración a la debida motivación de resoluciones judiciales, en realidad se refiere a que la cuestionada resolución estaría basada en pruebas obtenidas de manera ilícita. Al respecto este Tribunal se ha pronunciado sobre la obtención ilícita de medios probatorios en el sentido de que este solo se puede evaluar a través de un hábeas corpus contra resoluciones judiciales cuando exista una sentencia que defina la situación jurídica de un procesado, para lo cual será necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas (STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC). Por lo que en el presente caso este extremo debe ser rechazado por prematuro” (el resaltado es nuestro).