A partir del análisis de una sentencia casatoria, el autor pone en evidencia la existencia de zonas grises en la determinación de competencia por razón de materia, respecto de pretensiones dirigidas contra la Administración Pública. Observa un constante conflicto entre el ámbito de competencia general del proceso contencioso-administrativo y el fuero de atracción del proceso civil, a partir de una doble actuación de la Administración en el plano material, sea conforme al Derecho Público o al Derecho Privado.

MARCO NORMATIVO

• Constitución: art. 73, 139 inc. 3 y 148.
• TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo N° 017-93-JUS (02/06/1993): art. 49 inc. 4.
• Código Procesal Civil: arts. 5, 9, 27, 35 y 427 inc. 4.
• TUO de la Ley del proceso contencioso administrativo, Decreto Supremo N° 013-2008-JUS (29/08/2008): arts 3, 10 al 12 y 23.1

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Conforme se desprende del análisis de la sentencia casatoria (Cas. Nº 1910-2009-Lima), el problema que se nos presenta es que en la realidad jurídica resulta dificultoso determinar la competencia de pretensiones dirigidas a las dependencias del Estado; básicamente porque el Estado puede tener doble capacidad, como sujeto de Derecho Público y como sujeto de Derecho Privado. Así tenemos que la determinación de competencia sobre pretensiones dirigidas contra el Estado, deberá verificarse a partir de los elementos que lo configuran. Tanto las pretensiones de naturaleza civil, como pretensiones de naturaleza administrativa, tienen elementos comunes: una de las partes procesales tiene que ser la Administración Pública; no obstante ello, debe existir un elemento diferenciador que nos permita determinar cuál es el límite de cada uno, necesidad que no ha sido satisfecha en la sentencia en comentario, por eso nos proponemos desarrollar el tema con la finalidad de dar algunas luces al respecto.

Así, hemos advertido que esta controversia, solo es resuelta desde el punto de vista del Derecho Procesal Civil (presupuestos procesales), sin advertir que el problema va más allá, se trata de resolver en coherencia con las disposiciones del proceso contencioso-administrativo, y más específicamente, del Derecho Administrativo sustantivo. Así, debido a las constantes modificaciones legislativas y especialización de las materias, las disposiciones que regulan el aspecto funcional del órgano jurisdiccional se encuentran en diversas leyes, por ejemplo, La Ley Orgánica del Poder Judicial, el Código Procesal Civil, La Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, etc. Solo así se podrá determinar la verdadera naturaleza de la actuación de la Administración Pública.

De otro lado, el problema jurídico antes mencionado, no se queda en el ámbito orgánico del Poder Judicial, sino que afecta directamente a los justiciables, quienes tienen que asumir las consecuencias de las zonas grises de la competencia por razón de materia, en las pretensiones dirigidas contra el Estado. Este conflicto se ve asentado debido al conflicto que se genera entre el ámbito de competencia general del Proceso Contencioso-Administrativo y el vis atractiva del Proceso Civil. Prolongándose el proceso en forma innecesaria, más aún el transcurso de los plazos puede impedir el normal acceso a la justicia (por ejemplo, por caducidad del derecho), ya que el emplazado (demandado) tendrá mayores posibilidades de ejercer su derecho de defensa.

Delimitada la problemática, en el presente trabajo abordaremos la problemática propuesta, dando respuesta a la interrogante: ¿Qué actuaciones de la Administración Pública deben ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo?, ¿cuáles son los criterios para determinar las actuaciones de la Administración Pública que serán impugnadas en el proceso contencioso-administrativo? Estas son las interrogantes que nos proponemos absolver en el presente trabajo.

II. LA COMPETENCIA COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ PREDETERMINADO POR LA LEY

Como punto de partida debemos desarrollar el derecho al juez predeterminado por la ley o juez natural. Derecho y garantía que se encuentra regulado en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución: “(…) Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometido a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgado por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”. El profesor Govanni Priori1 describe el derecho al juez natural como aquel derecho que tienen los particulares a que un proceso sea conocido por un tercero imparcial predeterminado por la ley. Es decir, de manera previa al inicio de los procesos, es la propia ley la que debe designar qué juez es el que debe ser competente para determinado caso.

Al respecto, el Tribunal Constitucional2 ha establecido que dicho atributo es una manifestación del debido proceso legal o lo que con más propiedad se denomina “tutela procesal efectiva”. Explica que el contenido de este derecho plantea dos exigencias muy concretas: en primer lugar, que quien juzgue sea un juez u órgano con potestad jurisdiccional, garantizándose así la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional o por una comisión especial creada exprofesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación, o que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante el órgano jurisdiccional; y, en segundo lugar, que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminados por ley, lo que comporta que dicha asignación debe haberse realizado con anterioridad al inicio del proceso y que tales reglas estén previstas en una ley orgánica, conforme se desprende de una interpretación sistemática del artículo 139 inciso 3) y 106 de la Constitución. El supremo intérprete de la Constitución entiende que el derecho a no ser desviado de la jurisdicción preestablecida por la ley participa de la condición de un derecho de configuración legal, por lo que corresponde al legislador establecer los criterios de competencia judicial por medio de una ley orgánica, que concretice su contenido constitucionalmente protegido. Desde esta perspectiva, su contenido alude principalmente a aquellas condiciones que debe reunir en abstracto el órgano encargado de impartir justicia en cada caso concreto, siendo, por lo tanto, la constatación de su agravio un asunto de mero análisis normativo. Respecto de la protección de este derecho, el Tribunal Constitucional considera que el derecho predeterminado por ley o juez natural, no solo importa que la potestad jurisdiccional y la competencia vengan asignadas previamente, sino que, la violación o inobservancia de las reglas de competencia previamente establecidas en la ley, en el contexto de un determinado proceso judicial, constituye un asunto de innegable relevancia constitucional, que merece ser tutelado a través del proceso de amparo.

De las ideas antes expuestas se puede inferir que la competencia es parte del contenido del derecho al juez predeterminado por ley o juez natural. En la medida que las reglas de la competencia permiten concretizar aquel derecho. Por eso en las siguientes líneas nos referiremos a la competencia.

III. LA COMPETENCIA COMO PRESUPUESTO PROCESAL DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Todo justiciable antes de plantear al órgano jurisdiccional la solución de su conflicto con relevancia jurídica, debe realizar previamente un análisis del cumplimiento de los presupuestos procesales3 que exige el Código Procesal Civil. Los presupuestos procesales se dividen en dos segmentos, esto es, presupuestos procesales del órgano jurisdiccional y de las partes. Dentro de los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional tenemos: jurisdicción, competencia, independencia e imparcialidad, composición numérica, unidad, exclusividad, etc. Para los efectos del presente trabajo nos interesa la competencia como presupuesto procesal del órgano jurisdiccional.

El problema es que para determinar la competencia el legislador no da reglas claras al justiciable, sino establece criterios para su determinación. En el caso de la competencia por razón de materia, el legislador ha establecido que se determinará de acuerdo a la naturaleza de la pretensión (de la relación jurídica). Otro problema es que la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo establece un criterio de competencia genérico, en tanto que, el Código Procesal Civil, desarrolla un criterio de vis atractiva. Dichos criterios, permiten que ante la dificultad en determinar la naturaleza de la pretensión, aparentemente, ambas pudieran tener el poder jurídico para conocer el caso. Por ello, en las siguientes líneas desarrollaremos algunas ideas al respecto.

IV. CONCEPTO DE COMPETENCIA

Antes de definir competencia es preciso referirnos a la jurisdicción que es aquella función del Estado por el cual todos los jueces gozan de facultad para administrar justicia en casos litigiosos. Juzgando y haciendo cumplir lo ejecutado. La profesora Marianella Ledesma afirma: “(…) La jurisdicción es única e idéntica, pero no todo órgano revestido de esta función puede ejercerla indistintamente con respecto a cualquier materia y lugar. Razones de interés público y privado, motivos de economía funcional, presunciones de mayor o menor capacidad técnica, aptitud psíquica, necesidades de orden, comodidades de prueba, criterios de garantía y una equitativa facilidad que se otorga para la defensa, han inducido al Estado a poner linderos al ejercicio de la potestad, delimitándola por medio de la regulación normativa. En líneas generales podemos decir que la competencia responde a la aplicación del principio de la división del trabajo porque permite asegurar el mayor acierto en la administración de justicia”4. En ese mismo sentido, los autores colombianos Beatriz Quintero y Eugenio Prieto afirman: “La atribución de los diversos asuntos responde a una política procesal que varía con las épocas, los lugares, el grado de civilización y las costumbres de cada pueblo, y es por consiguiente relativa; varía de país a país aun cuando muchos criterios son comunes. Esa distribución obedece a la necesidad empírica de una eficiente administración de justicia”5.

De otro lado, en la doctrina nacional el profesor Jorge Carrión Lugo se refiere a la competencia señalando: “(…) La jurisdicción es la facultad de administrar justicia, en tanto que la competencia es la capacidad o aptitud de ejercer esa función jurisdiccional en determinados conflictos. Los jueces ejercen esa jurisdicción en la medida de su competencia. Entre estos dos conceptos existe entonces una diferencia sustancial; pues la jurisdicción es la potestad de administrar justicia y la competencia fija los límites dentro de los cuales el juez ejerce dicha facultad”6. Al respecto Karla Vilela Carbajal7 precisa que, con relación a la definición de competencia, cabe señalar que un concepto bastante utilizado es aquel que la considera “distribución de trabajo de los órganos jurisdiccionales”. Sin embargo, no está de acuerdo con dicha noción, toda vez que la jurisdicción no es divisible. Refiere que la competencia la ostenta al 100 % cada uno de los órganos jurisdiccionales, por lo que un concepto adecuado de competencia es aquel que la aborda desde el ejercicio concreto de la función jurisdiccional.

Según Giuseppe Chiovenda: “(…) En un sentido, se llama competencia de un tribunal el conjunto de las causas en que puede ejercer, según la ley, su jurisdicción, y en otro, se entiende por competencia esta facultad del tribunal considerada en los límites en que le es atribuida”8. Dicho en otras palabras, es la aptitud o potencialidad reconocida legalmente a un órgano jurisdiccional para ejercer efectivamente su función en un determinado grupo o categoría de conflictos9. De allí que, cada órgano jurisdiccional debe saber previamente con base en unas determinadas reglas en qué asunto va a actuar toda su potestad jurisdiccional, por lo que es necesario proceder a un reparto o clasificación de la función de juzgar. La clasificación se basa en diversas causas, así, por la extensión territorial del Estado, hasta la complejidad de los litigios que deben resolver10.

V. PRINCIPIOS DE LA COMPETENCIA

Del Código Procesal Civil se pueden extraer los siguientes principios: a) principio de legalidad: según la cual, la competencia se establece únicamente por disposición de la ley, (artículo 6 del Código Procesal Civil). Por ejemplo, la competencia por razón de materia se rige por el principio de legalidad (Cas. Nº 1496-97-Lima). No obstante ello, esta regla resulta contradictoria en aquellos casos donde se establece una competencia general, como es el caso de las actuaciones impugnables en el proceso contencioso-administrativo. Donde hay que realizar un análisis de la naturaleza del acto. b) Irrenunciabilidad: quiere decir, la competencia civil no será materia de renuncia ni modificación por decisión judicial, excepto si la propia ley lo dispone de conformidad al artículo 6 del Código Procesal Civil (Cas. Nº 3867-2008-Lima).

VI. CRITERIOS PARA ESTABLECER LA COMPETENCIA

1. Según la doctrina11:

a) El criterio objetivo: se desprende, sea del valor o cuantía de la causa (competencia por la cuantía), sea de su naturaleza (competencia por la materia)12. El criterio basado en la naturaleza de la causa se refiere por lo general, al especial contenido de la relación jurídica deducida en juicio (por ejemplo: cuestiones de impuestos, acciones posesorias, cuestiones de falsedad, etc.). Para Miguel Ángel Fernández Andes De La Oliva13 hace referencia a la naturaleza de los derechos; y en opinión de Manuel Ortells Ramos también se refiere a la calidad de la persona del demandado unida a que los hechos en que se funda la pretensión han sido realizados por esa persona en el ejercicio de determinadas funciones públicas14. El profesor español Víctor Fairén Guillén15 refiere que el objeto del proceso puede ser de contenido dinerario, o no dinerario (una prestación específica, una inhibición de hacer, etc.); asimismo, que existen fueros especiales que se basan en: 1) competencia por razón de la cuantía dineraria; 2) competencia por razón de la naturaleza del derecho objetivo, no dinerario; 3) competencias penales específicas por razón de sujetos; 4) competencias sociales específicas por razón del objeto y de los sujetos.

b) El criterio funcional: se deriva de la naturaleza especial o de las exigencias especiales de las actuaciones que el magistrado está llamado a ejercer en un proceso. Las funciones pueden estar repartidas entre distintos órganos en la misma causa (así, hay jueces de primera y segunda instancia, jueces de conocimiento, jueces de la ejecución); o bien son de tal naturaleza que deben ser confiados al juez de un territorio determinado, en vista precisamente de sus exigencias, dando lugar a una competencia en la que el elemento funcional se combina con el territorial.

c) El criterio territorial: hace referencia a la circunscripción territorial, asignada a la actividad de cada órgano jurisdiccional. Las diversas causas de una misma clase se asignan a jueces del mismo tipo, pero que ejercen funciones en sitios distintos, y la asignación obedece a varias circunstancias: sea el hecho de que el demandado resida en un lugar dado (fórum domicilii, fórum rei), o el que la obligación haya sido contraída en un lugar determinado (fórum contractus), o sitio determinado (fórum rei sitae), etc.

2. Según el Código Procesal Civil

La competencia se fija por los siguientes criterios: materia, territorio, cuantía y grado. Las que están contenidas en la clasificación realizada por la doctrina. A continuación desarrollaremos brevemente.

a) Por territorio. La competencia se determina por el territorio. Cada juez tiene competencia para resolver conflictos que se producen en determinado territorio, entendido este como porción de la superficie terrestre perteneciente a una nación, región, departamento, provincia, distrito, etc. Sea donde se encuentre el domicilio de la persona demandada o donde está ubicada la cosa o donde se ha producido un hecho o evento.

El CPC recoge dos criterios que la doctrina ha desarrollado para establecer la competencia por razón de territorio. Desde el punto de vista subjetivo, se tiene en consideración al litigante; desde el punto de vista objetivo, se tiene en cuenta al organismo jurisdiccional16. Esta competencia puede ser absoluta (improrrogable) o relativa (prorrogable).

b) Por materia: En este caso la competencia está centrada en la naturaleza misma de la pretensión y por las disposiciones legales que la regulen (artículo 9 del CPC). En el primer caso, se refiere a la naturaleza del derecho subjetivo hecho valer con la demanda, que constituye la pretensión17, basada fundamentalmente en su complejidad o cualquier otro elemento que la haga singular. Esta competencia es absoluta.

Fuero de atracción (competencia residual o vis atractiva): según el artículo 5 del Código Procesal Civil, las pretensiones procesales que, por su naturaleza, no fuese de competencia del juez laboral, agrario, penal o de familia, el asunto tiene que ser de conocimiento del juez civil. Los jueces civiles conocen todos los asuntos que no son de competencia exclusiva de otros jueces especializados. La profesora Marianella Ledesma18 refiere que el artículo en comentario se refiere a la competencia objetiva por razón de materia, que se determina en función a la naturaleza del conflicto en discusión. Afirma que al establecer la norma que es de competencia del juez civil toda materia que no le esté atribuida conocer a otros jueces, se puede distinguir entre órganos de competencia general o ordinaria y órganos de competencia especializada. En tal sentido, el indicado artículo acoge el primer modelo, a la competencia de carácter general y confía al juez civil el conocimiento de todos los asuntos que surjan, de tal forma que la generalidad implica vis atractiva sobre los asuntos no atribuidos expresa y concretamente a otros juzgados.

Desde nuestro punto de vista, el fuero de atracción del proceso civil respecto de las actuaciones de la Administración Pública, resultaba en un inicio coherente cuando el proceso contencioso-administrativo, solo podía declarar la nulidad de los actos administrativos inválidos. Se trataba de una tutela parcial, disminuida y básica; razón por lo que los justiciables buscaban una plena jurisdicción en los procesos constitucionales. Sin embargo, dado que a la fecha el proceso administrativo goza de una tutela de plena jurisdicción, dicha regla se atenúa, por los menos en asuntos de la Administración Pública.

c) Por cuantía: el quántum de la pretensión es el que determina quién será el juez competente para conocer el proceso, siempre que la pretensión sea susceptible de cuantificar (pues, existe pretensiones donde no es posible determinar monto: ergo, el desalojo por precario, la filiación, etc.). Así, por el monto de lo que se pretende se distribuye la competencia entre los órganos jurisdiccionales de primer nivel o grado19. La cuantía sirve de un lado para determinar el juez que debe conocer la demanda, y por otro, para conocer el procedimiento conforme al cual se va ha sustanciar el asunto. Esta competencia es absoluta.

d) Por el grado o funcional: este tipo de competencia lo que hace es definir el órgano jurisdiccional que conocerá el primer grado de determinados procesos, en razón de la jerarquía de los órganos jurisdiccionales. Lo común es empezar el proceso ante el juez especializado o de paz letrado; sin embargo, es posible empezarlo en otro nivel, por ejemplo ante la Sala especializada. A este criterio de competencia también se le denomina funcional, la cual a decir de Rosemberg es la que distribuye las distintas funciones jurisdiccionales en el mismo asunto entre distintos órganos de jurisdicción y limita las funciones de un órgano frente a las de otros órganos que actuarán en el mismo asunto20. Esta competencia funcional resulta improrrogable.

La competencia funcional es la atribución a cada uno de los órganos jurisdiccionales que han de ejercer su potestad en un determinado proceso de cada una de las específicas funciones que, a cada uno de ello, corresponde realizar en este proceso. La atribución de la competencia objetiva y territorial lleva implícita la de una competencia funcional: la de conocer de la primera instancia del proceso21.

e) Por turno: el Código Procesal Civil no regula este tipo de competencia. Se distribuye aquí la competencia entre dos o más órganos jurisdiccionales en razón de un periodo de tiempo (por día, semana y mes), dentro del cual solo uno de ellos tendrá competencia para conocer las demandadas que se presenten. Esta competencia es absoluta.

VII. DESARROLLO LEGISLATIVO SOBRE LA COMPETENCIA DEL JUEZ DEL PROCESO ADMINISTRATIVO Y JUEZ CIVIL

El problema es que la Ley Orgánica del Poder Judicial no regula expresamente el funcionamiento del juzgado contencioso-administrativo. No obstante ello, el artículo 3 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS (en adelante la ley), establece que las actuaciones de la Administración Pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo. Ahora el concepto de actuaciones de la Administración Pública resulta ser un concepto genérico indeterminado, por eso cabe preguntarse: ¿cuáles son las actuaciones de la Administración Pública impugnables en el proceso contencioso-administrativo? Sin perjuicio de aquellas que puedan establecerse de acuerdo a la naturaleza del acto y lo diga la ley, son las desarrolladas en el segundo párrafo del artículo 4 de la indicada norma. Estas son:

1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.

2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública.

3. La actuación material que no se sustente en acto administrativo.

4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.

5. Las actuaciones u omisiones de la Administración Pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la Administración Pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia.

6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública.

No obstante, que los supuestos desarrollados darían la apariencia de que se trata de un sistema de númerus clausus de los actos impugnables en la vía administrativa. Nosotros consideramos que dichos supuestos resultan númerus apertus, ya que dichos supuestos resultan ser conceptos genéricos o indeterminados a ser desarrollados en cada caso concreto; además, no excluya otras actuaciones de la Administración Pública que puedan ser extraídas de disposiciones especiales. Nuestro razonamiento se sustenta en lo previsto en el artículo 3 de la indicada disposición.

Una revisión a nivel de Derecho Comparado del artículo 3 del TUO de la Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo, nos remite a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa22, en cuyo artículo 1, expresamente señala: “1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación (...)” (el resaltado es nuestro). Entonces resulta válido tomar en cuenta las opiniones de la doctrina española, cuando se refiere a la extensión de la jurisdicción contenciosa-administrativa, refiriendo que se trata de un sistema de cláusula general, es decir, el ámbito de competencia es genérico (fuero de atracción o vis atractiva). Indicando que, a pesar de su aparente claridad, la interpretación de la cláusula de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa no está exenta de dificultades. Por eso, el inciso 2) del mencionado artículo define qué se entiende por Administración Pública. Sin embargo, las dificultades antes aludidas no quedan solventadas en su totalidad con estas precisiones23. Eduardo García De Enterria y Tomás-Ramón Fernández consideran que este criterio delimitador es exclusivamente de orden subjetivo formal. Ya que se requiere la presencia de la Administración Pública para que exista proceso administrativo; y, de otro lado, se necesita de ulteriores precisiones con el fin de resolver adecuadamente los supuestos límites que la realidad plantea.

De otro lado, el funcionamiento del juzgado civil se encuentra regulado en el artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, disposición que regula los asuntos a conocer por el juez civil. Esto es, asuntos en materia civil, que no sean de competencia de otros juzgados especializados (vis atractiva); los asuntos civiles contra el Estado, etc. En ese sentido, el artículo 5 del Código Procesal Civil establece que corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo aquello que no esté atribuido por la ley a otros órganos jurisdiccionales (fuero de atracción o vis atractiva). Asimismo, el artículo 9 del Código adjetivo establece que la competencia por razón de materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las disposiciones que la regulan. De la misma forma, el segundo párrafo del artículo 27 del Código Procesal Civil establece que cuando el conflicto de intereses tuviera su origen en una relación jurídica de Derecho Privado, se aplican las reglas generales de la competencia.

Conforme a la normativa antes mencionada, la competencia de los juzgados civiles se determina en función de la naturaleza del conflicto en discusión, pero además de todas aquellas materias que no le esté atribuida conocer a otros jueces. Por lo tanto, también asume una competencia general (fuero de atracción o vis atractiva).

VIII.COMPETENCIA POR RAZÓN DE MATERIA EN LOS PROCESOS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS: DIFERENCIA CON EL PROCESO CIVIL

Para recurrir al proceso contencioso-administrativo, constituye uno de los requisitos de procedencia de la demanda que, la actuación de la Administración Pública sea impugnable. Es por eso que para determinar la competencia por razón de materia habrá que determinar si la actuación de la Administración Pública es impugnable. Para establecer el criterio material (o de revestimiento del acto), habrá que verificar como la Administración hace realidad los fines del poder mediante acciones concretas dirigidas a hacer cumplir las normas producidas (función administrativa)24. La doctrina nacional afirme que solo procede demanda contencioso-administrativa para cuestionar una actuación de la Administración Pública, pues únicamente en estos casos habrá actuado en ejercicio de sus potestades administrativas, es decir, ejerciendo una función pública. El proceso contencioso-administrativo controla el ejercicio de una potestad estatal, por ello, la demanda no procede contra cualquier otra actuación de la Administración que no esté sujeta al Derecho Administrativo25. En tal sentido, el profesor Giovanni Priori Posada26, citando a Leible Stefan, afirma que los conflictos que son materia del proceso contencioso-administrativo son sustancialmente distintos a la naturaleza de los conflictos que son materia de un proceso civil. Para ello se ha desarrollado dos teorías:

La teoría de la sujeción o subordinación. Conforme a dicha teoría, mientras en los conflictos de Derecho Administrativo existe una desigualdad natural, pues uno de los sujetos del conflicto es el Estado quien actúa en ejercicio de una función estatal como es la Administrativa (en ocasión de cuyo ejercicio precisamente ha surgido el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica que se quiere resolver) lo que determina una relación de subordinación entre los sujetos del conflicto; en los conflictos de Derecho Civil los particulares involucrados se encuentran en un plano de igualdad jurídica, pues no existe relación de subordinación pública entre ellos.

La teoría del sujeto. Conforme a dicha teoría, dentro de un conflicto de naturaleza administrativa, la actividad de uno de los sujetos del conflicto se sujeta a una norma que no obliga o faculta a cualquier persona, sino necesariamente a un sujeto, que es portador de la autoridad soberana (la Administración). En los conflictos de naturaleza civil, en cambio estos surgen en virtud de actividades que pueden ser realizadas por cualquiera.

Indica el autor, las diferencias entre el proceso contencioso-administrativo y el proceso civil son las siguientes:

1. Dentro del conflicto que da origen al proceso contencioso-administrativo interviene la Administración Pública en uso de las prerrogativas propias del Derecho Administrativo.

2. En el proceso contencioso-administrativo interviene la Administración Pública frente a una pretensión planteada contra o por ella basada en una actuación sustentada en el Derecho Administrativo.

3. Antes del inicio del proceso contencioso-administrativo ha existido un intento legítimo por resolver un determinado asunto a través de la autotutela.

Finaliza, señalando que, debido a la diferente naturaleza del proceso contencioso-administrativo respecto del proceso civil, solo podrán aplicarse los principios que no desvirtúen la naturaleza de aquella. Por ejemplo, debe aplicarse en forma atenuada el principio de congruencia.

Dentro de nuestra legislación, el artículo 23.1 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, establece que la demanda será declarada improcedente cuando sea interpuesta contra una actuación no contemplada en el artículo 4 de la ley en mención. De otro lado, el artículo 3 (exclusividad del proceso contencioso-administrativo), establece: “Las actuaciones de la Administración Pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales”. Acorde a esta disposición los artículos 10 y 11 de la Ley, regulan la competencia funcional y territorial del juez especializado en lo contencioso-administrativo. No obstante ello, no regula en forma expresa la competencia por razón de materia; sin embargo, el artículo 12 (remisión de oficio) de la Ley, se refiere indirectamente a dicha competencia al establecer que: “En aquellos casos en los que se interpone demanda contra las actuaciones a las que se refiere el artículo 4, el juez o sala que se considere incompetente conforme a ley, remitirá de oficio los actuados al órgano jurisdiccional que corresponda, bajo sanción de nulidad de lo actuado por el juez o sala incompetente”. De las indicadas disposiciones se infieren las reglas de la competencia por razón de materia del juez especializado en lo contencioso-administrativo. Finalmente, el artículo 4 de la Ley, señala que procede demanda contenciosa-administrativa contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas:

1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.

2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública.

3. La actuación material que no se sustente en acto administrativo.

4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.

5. Las actuaciones u omisiones de la Administración Pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la Administración Pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia.

6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública.

Como hemos manifestado anteriormente dichos supuestos no constituyen númerus clausus, sino númerus apertus, ya que admitirán otros supuestos que se desprenderán de la propia naturaleza de la actuación de la Administración Pública, de leyes especiales. Debemos recordar que el proceso administrativo pasó de declarar la nulidad de aquellos actos administrativos inválidos a una de tutela de “plena jurisdiccional”, permitiendo un sistema de pretensiones amplio. Razón por la que a continuación desarrollamos algunos criterios que a nuestro parecer deben tenerse en cuenta al momento de establecer la competencia por razón de materia.

IX. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA APLICANDO EL CRITERIO POR RAZÓN DE MATERIA DE LOS JUECES ESPECIALIZADOS EN LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Nosotros planteamos que el criterio se debe desarrollar a partir del objeto del proceso. Esto es, de las partes y la pretensión (petitorio y causa petendi). Así, tenemos: 1) elemento subjetivo: se traten de la Administración Pública o una persona jurídica bajo el régimen privado que preste servicios públicos; 2) elemento objetivo: se traten de actuaciones de la Administración Pública sujetas a normas comunes de Derecho Público. A continuación desarrollamos:

1. Elemento subjetivo: Tratándose de una entidad del Estado o una persona jurídica bajo el régimen privado que prestan servicios públicos. Los conflictos jurídicos administrativos que se discuten en el proceso contencioso-administrativo entre una entidad pública estatal o no estatal (persona jurídica bajo el régimen privado que presta servicios públicos) y un particular u otra entidad pública. Por eso, en primer lugar, el juez deberá verificar que la demanda esté dirigida contra una entidad del Estado que desarrolle funciones públicas, por ejemplo, las entidades que se encuentran descritas en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

En tal sentido, el elemento subjetivo exige que una de las partes procesales sea una entidad de la Administración Pública. Sin embargo, no es suficiente para determinar la competencia del juez especializado en lo contencioso-administrativo, que una de las partes procesales sea la Administración Pública, porque su actuación puede estar sometida al Derecho Administrativo o Derecho común. Y es que la Administración puede manifestar su voluntad como acto administrativo o acto civil, pues tiene doble capacidad, dos clases o tipos de actuaciones (según sea conforme a Derecho Público o al Derecho Privado)27.

En ese mismo sentido, las propiedades de uso privado del Estado, también son objeto de adquisición (a título originario) por particulares vía proceso de prescripción adquisitiva de dominio, tramitada bajo el proceso civil. Pretensión que se habilita a partir de una interpretación de bienes de dominio público y bienes de dominio privado, regulado en el artículo 73 de la Constitución. También la Administración participa en el proceso arbitral, como cualquier particular. A nivel legislativo, encontramos que el numeral 4, del artículo 42 de la Ley que Regula el Proceso Contencioso-Administrativo, Ley Nº 27584, establece: “Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 precedentes, se podrá dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el artículo 713 y siguientes del Código Procesal Civil. No podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público conforme al artículo 73 de la Constitución Política del Perú”28; concordante con el numeral 4, del artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los jueces civiles conocen los asuntos civiles contra el Estado. Por ende, la Administración también puede ser parte en un proceso único de ejecución sujeta al Código Procesal Civil.

De otro lado, el juez no solo debe verificar que se trate de una entidad de la Administración Pública, sino debe verificar si se trata de una persona jurídica bajo el régimen privado que preste servicio público o ejerza función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia. Supuesto que se encuentra regulado en el numeral 8) del artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

2. Elemento objetivo: Se trata de actuaciones de la Administración Pública sujetas a normas comunes de Derecho Público. Como venimos sosteniendo, no basta que la demandada forme parte de la Administración Pública o se trate de una persona jurídica sujeta al régimen privado que preste servicio público, para determinar que la pretensión se debe tramitar en el proceso contencioso-administrativo. Es necesario verificar un segundo elemento: que se trate de una actuación de la Administración Pública sujeta a las normas comunes de Derecho Público (normas de Derecho Administrativo, constitucional, fiscal o financiero)29. En contraposición a las actuaciones sujetas a las normas comunes del Derecho Común o Privado (Civil). Por eso se exige que la entidad del Estado deba haber actuado en ejercicio de sus funciones públicas.

Para que un acto emitido por la Administración Pública constituya un “acto administrativo”, es imprescindible que al hacerlo la Administración Pública actúe en su calidad de tal, ejerciendo su normal capacidad de Derecho Público. Los actos de la Administración Pública, realizados en la esfera del Derecho Privado, no son actos administrativos, sino actos civiles de la Administración30. De allí que la doctrina afirme que: “(...) Actualmente el Derecho Público tiene naturaleza, autonomía o independencia jurídica propia, sin embargo, la Administración Pública usa también como instrumentos que la regulan el Derecho Civil, Comercial, Laboral, etc. Lo anterior es tan cierto que, la Administración Pública tiene una doble capacidad, pública y privada, a fin de satisfacer más eficientemente y con más flexibilidad en interés público. (...)”31. Entonces cabe distinguir las actuaciones de la Administración sometidas al Derecho Administrativo y las actuaciones sometidas al Derecho Privado.

Dentro de este contexto, Roberto Dromi32 refiere que el objeto de los procesos administrativos es el control judicial de legitimidad de la Administración Pública. El concepto de ilegitimidad comprende todo tipo de vicios que puedan afectar al acto, sea en su competencia, objeto, voluntad, procedimiento, forma. Igualmente quedan comprendidos los vicios relativos al fin o a la causa del acto, como son la desviación, abuso o exceso de poder, arbitrariedad y violación de los Principios Generales del Derecho. No se trata de simples actuaciones de la Administración Pública, sino de un conflicto jurídico que crea el ejercicio de la función administrativa al vulnerar derechos subjetivos e infringir, de algún modo, los límites de la legalidad. El citado autor33, afirma que el contenido del proceso contencioso-administrativo es obra exclusiva del legislador. Así, el legislador puede incluir en el proceso administrativo materia propia del proceso civil, por ejemplo, la posesión veinteañal de la tierra pública y, a la inversa, excluir del proceso administrativo casos que, por su naturaleza, corresponden indiscutiblemente a esa jurisdiccional, por ejemplo, controversias sobre expropiación. En ese sentido, el objeto del proceso administrativo puede ser: i) por su naturaleza, cuando el caso ocurrente reúne los caracteres que la ley señala como pautas determinantes de la materia, objeto o contenido del proceso administrativo; ii) por determinación de la ley, por motivos prácticos, señalados por la costumbre administrativa, o de interés publico, por ejemplo, el proceso expropiatorio, si bien pueden o no concurrir las pautas y criterios teóricos de determinación ya señalados. Entonces cabe agregar que no solo habrá que verificar que la actuación de la Administración está sujeta al Derecho Administrativo, sino además habrá que verificar que la ley no considere esa actuación sujeta a Derecho Privado, competencia del juez especializado en lo contencioso-administrativo.

De las ideas antes expuestas podemos extraer algunos criterios para establecer el elemento objetivo de las actuaciones de la Administración Pública sujetas a Derecho Público: i) carácter del acto, que sea de “contenido” materialmente administrativo, es decir, que se trate de una actuación sujeta a Derecho Público; ii) área jurídica en el cual incide, que sea de “efectos” materialmente administrativo; en caso de que su formación sea dificultoso determinar la naturaleza de la actuación, pero no cabe duda de que sus efectos son en el ámbito del Derecho Administrativo; iii) atribución legal específica, cuando la ley establezca específicamente los actos de la Administración que serán objeto del proceso administrativo, pese a que la actuación de la Administración esté sometida a Derecho Privado.

En realidad este es un tema que está por desarrollarse dentro de nuestra legislación y a nivel jurisprudencial, pues para complicar el asunto, la Corte Suprema ha emitido pronunciamientos controvertidos, como por ejemplo, ha manifestado que las pretensiones que cuestionan la actuación de la entidad pública en la fase de formación del contrato es de competencia del juez especializado en lo contencioso-administrativo, en tanto que, las pretensiones referidas a la fase de ejecución del contrato, son de competencia del juez civil. De otro lado, ha establecido que las actuaciones de la Administración Pública que causen daños a terceros pueden ser cuestionadas en la vía civil (Cas. Nº 2811-2006-Moquegua34). En la parte final del presente trabajo, adjuntamos algunas decisiones judiciales al respecto.

X. DISTINCIÓN DOCTRINARIA DE LOS ACTOS CIVILES Y ADMINISTRATIVOS

A efectos de complementar las ideas antes expuestas hemos querido desarrollar algunas diferencias que realiza la doctrina de los actos civiles y actos administrativos. Así, Enrique Rojas Franco35 se refiere a la dualidad del régimen jurídico aplicable a la Administración Pública, señalando: su fundamento es la doble actividad o gestión de la administración (gestión pública - gestión privada). En ciertos casos, la Administración Pública se comporta como un verdadero particular, aunque jamás llega a igualarlo plenamente. Aunque realice actos de Derecho Privado o bien, haga uso de instrumentos de crédito, como cualquier sujeto privado, tal como constituir prendas, hipotecas, pagarés, letras de cambio, cheques, venta de los bienes fiscales o del dominio privado, los fines que persigue serán siempre públicos. Cuando la Administración penetra en el dominio privado, no se le puede aplicar en forma absoluta el principio de autonomía de voluntad, motor esencial de la actividad del particular. Esa libertad de acción es reemplazada por un principio, específico en la realización de las tareas de interés general: la habilitación legal, definida como el poder o la competencia que el orden jurídico confiere a la Administración para actuar en el campo privado. Continúa señalando el autor: la Administración al tener capacidad de Derecho Privado, puede contraer derechos y obligaciones de acuerdo con todas las fuentes de las obligaciones que establece el Derecho común. Indica que el concepto afectación establece la diferencia entre un bien del domicilio privado o fiscal del Estado y uno de dominio público. Si un bien está afectado a un servicio público, (edificios administrativos, escuelas, aeropuertos, calles, aceras, acueductos, carreteras) o a un fin de utilidad general, (parques, plazas, playas, etc.), se dice que el bien está afectado a una finalidad no privada y, por ende, pertenece al dominio público. En cambio, los de dominio privado no están afectados y por esa razón el Estado puede hacer uso de ellos como si fuera sujeto privado. Puede venderlos hipotecarlos y arrendarlos. En ese mismo sentido, Miguel S. Marienhoff, señala: “Concretamente puede decirse que la Administración Pública emite actos administrativos cuando ejercita potestades públicas, y que emite ‘actos civiles’, cuando se vale de prerrogativas que también tienen los particulares (comprar, vender, etc.)”36. El indicado autor afirma que dicha diferencia tiene consecuencias prácticas, como: a) la formulación de medios impugnatorios; b) la determinación de la competencia; c) sometimiento a arbitraje, etc. Desde esa perspectiva, una de las clasificaciones del acto administrativo es por el ámbito jurídico en que el Estado desarrolla su capacidad o competencia: “(...) si bien el Estado tiene una sola personalidad posee en cambio una doble capacidad o competencia: de ahí su aptitud para desenvolverse o actuar en el campo o esfera del Derecho Público o en el campo o esfera del Derecho Privado”37.

La doctrina diferencia la nulidad civil y administrativa38, señalando que las nulidades civiles invalidan los actos jurídicos privados. Por lo tanto, es importante señalar la conveniencia de su régimen y la inaplicabilidad del sistema de nulidades civiles en el Derecho Administrativo. Las pautas para diferenciarlas son: 1) elementos del acto: las nulidades civiles se conciben como sanción por la ausencia o alteración de un elemento constitutivo del acto; en cambio, las nulidades administrativas no dependen únicamente del elemento viciado, sino de la importancia de la infracción del orden jurídico, es decir, de la significación y gravedad del vicio. La mayor o menor gravedad del vicio determina el grado de nulidad que corresponde al acto, y en caso de duda acerca de la importancia y calificación del vicio que afecta el acto administrativo, hay que atenerse a la consecuencia más favorable al acto. 2) órgano que la declara: en el Derecho Civil, la nulidad es siempre declarada por el órgano jurisdiccional; en tanto que las nulidades administrativas pueden serlo por un órgano judicial –por anulación– o administrativo –por revocación–. 3) carácter expreso o implícito de la regulación: los vicios del acto jurídico en su mayor parte están expresamente contemplados en el Código Civil. En el Derecho Administrativo habitualmente no se enuncian de modo exhaustivo. La enunciación de los vicios del acto administrativo no es taxativa, pudiendo la autoridad competente declarar la existencia de otros vicios. En el Derecho Administrativo de ningún modo rige, a diferencia de lo anterior, el principio pas de nullité sans texte, cualquiera sea su grado de vigencia en Derecho Privado. En suma, el principio de nulidades del Derecho Civil integra un sistema estático (rígido) y las de Derecho Administrativo un sistema dinámico (flexible). La regla del Derecho Civil, por cuyo mérito no se concibe una nulidad sin texto que la prescriba, no rige en el Derecho Administrativo, donde se admite la existencia de nulidades implícitas o virtuales. 4) fuente normativa: las nulidades del Derecho Privado tienen su fuente en la ley; pero las nulidades administrativas pueden resultar de vicios por trasgresión de normas constitucionales, legales, reglamentarias e inclusive individuales. 5) posibilidad de alegar su propia torpeza: mientras que en el Derecho Privado no se puede alegar la propia torpeza, salvo algunas excepciones como la lesión, imprevisión y abuso de derecho, en el Derecho Administrativo la Administración puede alegar su equívoco en la legitimidad u oportunidad del acto por vía de revocación administrativa y/o lesividad judicial. 6) objetivos que persiguen: mientras las nulidades civiles tienden fundamentalmente a cuestionar la voluntad de las partes, las nulidades administrativas tratan principalmente de reafirmar la vigencia objetiva del Derecho y de salvaguadar el interés colectivo en atención a la finalidad que persigue la actividad estatal. 7) anulación de oficio: en Derecho Privado, por principio general, la nulidad puede ser declarada por el juez, excepto la nulidad relativa. En Derecho Administrativo no puede ser declarado de oficio, pero por excepción procede ante la inexistencia del acto. 8) sujeto titular de la petición: en el Derecho Administrativo pueden pedirla los que ostentan un Derecho subjetivo o interés legítimo. En el Derecho Civil impera una categoría jurídica distinta, para los diversos casos de nulidad absoluta o relativa, pudiendo en su consecuencia peticionarla: i) los que tengan interés en hacerlo; ii) el Ministerio Público; c) aquellos en cuyo beneficio se han establecido. 9) investigación de hecho para su declaración: la nulidad administrativa, por la presunción de legitimidad propia de los actos administrativos, no puede declararse sin una investigación previa de hecho, excepto para los actos inexistentes. En cuanto a la nulidad civil, por lo común, para los actos nulos no se requieren investigación de hecho, aunque se exceptúan los anulables. Como consecuencia de la presunción de legitimidad, toda impugnación contra los actos administrativos debe ser normalmente, alegada y probada en juicio, y en su mérito será siempre necesaria una investigación de hecho para determinar su invalidez. Se exceptúan, obviamente, los actos inexistentes –de nulidad manifiesta–, en razón de que el vicio surge palmariamente del propio acto. 10) tipo de ilegitimidad: la nulidad, según la concepción clásica del Derecho Civil, es una sanción legal que priva los efectos a un acto jurídico en virtud de una causa existente en el momento de la celebración. La nulidad administrativa, a diferencia de la civil, puede operar tanto por ilegitimidad originaria (vicios existentes desde el nacimiento del acto) o sobreviniente (cuando un acto que nació válido se torna invalido por un cambio en el ordenamiento jurídico). 11) Plazos de prescripción de la acción39. Entonces podemos concluir que a nivel doctrinal y jurisprudencial existe acuerdo de que si bien orgánicamente el Estado es uno solo, funcionalmente tiene una doble capacidad o competencia, una sujeta al Derecho Público y otra sujeta al Derecho Privado. Diferencia que tiene relevancia al momento de establecer la competencia del juez competente por razón de materia, en aquellas pretensiones dirigidas al Estado.

XI. DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA INCOMPETENCIA POR RAZÓN DE MATERIA

De conformidad con el artículo 35 del Código Procesal Civil, la competencia por razón de materia es improrrogable, y su incumplimiento acarrea nulidad. En ese mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo. No obstante ello, consideramos que si bien es cierto tanto el artículo 35 del Código Procesal Civil y el artículo 12 del TUO del proceso contencioso-administrativo establecen que la incompetencia por razón de materia acarrea nulidad. No debe ser así en todos los casos. Conforme en alguna oportunidad se ha manifestado el Tribunal Constitucional. Así, en el Exp. Nº 7022-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que si en sede de casación, no se cuestiona la incompetencia por razón de materia no puede ser declarada de oficio por el juez, dado el carácter excepcional del recurso de casación. Además debe analizar la razonabilidad y proporcionalidad de la declaración de nulidad por incompetencia, toda vez que se tiene que tener en cuenta la duración del proceso y su afectación al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva. No obstante ello, en el Exp. Nº 00813-2011-PA/TC, ha establecido que el respeto de la garantía del juez natural importa que se respete en cada caso concreto, el juez competente, lo que permitiría declarar la nulidad en sede de casación, cuando se viole esta garantía. Criterio último con el cual no estamos de acuerdo.

XII. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

La sentencia casatoria materia de análisis carece de deficiencias respecto del análisis de los hechos, por ende, carece de vicio en la motivación. El vicio consiste en la genérica forma que establece la competencia del juez especializado en lo contencioso-administrativo. Utilizando como único criterio que la demanda está dirigida contra una entidad del Estado. Elemento subjetivo que como hemos establecido a lo largo del presente trabajo, resulta insuficiente para establecer que la actuación de la entidad estatal está sujeta a Derecho Público. Era necesario realizar un análisis del elemento objetivo. Significando que la Corte Suprema debió analizar si la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (o sus codemandados) actuaron en ejercicio de sus potestades administrativas, sujetas a Derecho Público. Al no haber sido analizado aún existe una incertidumbre al respecto.

Como hemos dicho la sentencia casatoria adolece de motivación respecto de los hechos, pues de ninguna parte de los hechos se entiende en qué consiste el acto abusivo de la Administración Pública. Pues si se trata del procedimiento por el cual se crean los bonos de desarrollo, conforme a la Ley Nº 24030, y Decreto Supremo Nº 035-85-EF, se entiende que dichos bonos no han sido emitidos por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, sino por un ente adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas. Por lo tanto, al no precisarse el acto administrativo que configura un abuso de derecho, no se puede identificar la entidad estatal responsable del acto. Hecho que resulta importante porque nos permitiría establecer con claridad si se trata de una pretensión sujeta a Derecho Público o Derecho Privado.

De esta manera, podemos ensayar que si se trata de el acto de creación de los bonos de desarrollo, se trata de una pretensión sujeta al proceso administrativo, ya que la actuación de la Administración Pública estaría sujeta a normas de Derecho Público, esto es, del artículo 10 de la Ley Nº 24030, Norma relativa al financiamiento del Sector Público (operaciones de endeudamiento), crea bonos de desarrollo destinadas al financiamiento de mejoras socioeconómicas de las zonas deprimidas y declaradas en emergencia. Y, mediante el Decreto Supremo Nº 035-85-EF, se dispone emitir los respectivos bonos. Sin embargo, si no se trata de la actuación de la entidad en el ámbito de creación de los referidos bonos, sino de conflictos surgidos dentro de su circulación (efectos), consideramos que sería un tema de Derecho Privado, pues estaríamos ante un título que contiene una obligación, cuyo cumplimiento se sujeta a las normas de Derecho Privado. En tal sentido, la declaración judicial de deuda de bonos es una pretensión civil.

Revisada nuevamente la sentencia casatoria, parecería que la Cooperativa demandante considera un abuso de derecho que la Sunat le cobre deudas tributarias, cuando es el mismo Estado tiene una obligación pendiente derivados de los referidos bonos de desarrollo, si nuestro presentimiento no se equivoca. Pensamos que existe una indebida acumulación de pretensiones, pues el cobro de deudas tributarias, constituye una actuación de la Administración sujeta a Derecho Público, en tanto, que la pretensión de cobro de bonos sería una pretensión civil, de obligación de dar suma de dinero. En este caso, consideramos que si el vicio se identifica hasta la etapa de saneamiento y la parte emplazada ha cuestionado dicho vicio, se debe dar una oportunidad al accionante para que subsane dicha omisión, teniendo en cuenta que también se encuentra de por medio una pretensión de naturaleza administrativa y, por lo tanto, funcional el principio pro actione, manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva, para así, según el juez ante quien se viene tramitando se continúe con la pretensión que le compete, y el otro extremo se declare improcedente. De identificarse el vicio posteriormente, en sentencia, consideramos que debe ponderarse dicho vicio con el principio de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso (plazo razonable), debiendo prevalecer una decisión de fondo.

CONCLUSIONES

1. La sentencia materia de comentario no ha realizado un análisis del elemento objetivo de la actuación de la Administración Pública para determinar la competencia por razón de materia del juez en lo contencioso-administrativo. Es decir, no ha explicado por qué la actuación de la Administración se sujeta a Derecho público.

2. Para determinar las actuaciones de la Administración Pública que se tramitan en el Proceso Administrativo, debe tenerse dos elementos. Un elemento subjetivo, que consiste en verificar que una de las partes procesales sea la Administración Pública. Y, un elemento objetivo, que consiste en determinar que la actuación de la Administración esté sujeta a Derecho Público, ya sea en su contenido, efecto, o por disposición de una ley.

ANEXO:

DECISIONES CASATORIAS RELACIONADAS AL TEMA

- En la Casación Nº 1226-2008-Ica(40). Se informa que la Sala Superior declaro improcedente la demanda de nulidad de acto jurídico [nulidad de título de predio otorgada administrativamente por el Proyecto de Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural (PETT)], tramitada en vía ordinaria civil. Ya que se advierte del petitorio que se está solicitando la nulidad del título de propiedad inscrita a favor de la demandada, que procede de un acto administrativo, regulado por la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo. Refiere que el PETT es una entidad de la Administración Pública. Siendo forzoso concluir que la vía procedimental correcta para impugnar las decisiones de dicho organismo no la constituye la vía ordinaria del conocimiento, sino la del proceso contencioso-administrativo. No obstante ello, la Corte Suprema establece que el artículo 3 de la Ley Nº 27584, en concordancia con el artículo 1 del Reglamento de los Registros Públicos, aprobada por Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos Nº 195-2001-SUNARP-SN, autorizan acudir a la vía constitucional para cuestionar lo resuelto en vía administrativa, solo en aquellos casos que se haya afectado intereses de terceros, por tanto, nada impide que en determinados casos, como el presente, el tercero que alega estar afectado con una decisión administrativa pueda recurrir a la vía civil, para demandar la nulidad del título otorgado a consecuencia de un procedimiento administrativo, así como de su correspondiente inscripción registral, procurando la protección de sus derechos que hubieran sido afectados. Agrega que según el reglamento de los Registros Públicos, no es posible admitir el apersonamiento del tercero con interés en el procedimiento administrativo, menos pueden formular oposición, por tanto, solo pueden impugnar la validez de tales inscripciones a través de la demanda de nulidad de acto jurídico administrativo o nulidad de inscripción registral, en cuyo caso no será exigible el agotamiento de la vía administrativa, de conformidad al inciso 3) de la Ley Nº 27584. En consecuencia, la demanda contiene una pretensión civil ordinaria de nulidad de título de propiedad y no de una impugnación de acto administrativo. Tal pretensión solo puede ser tramitada en la vía indicada, negar esa posibilidad afecta el derecho a la tutela judicial efectiva, más aún si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda. Finalmente, se declara fundado el recurso de casación al violarse el debido proceso y se ordena continuar con el proceso.

- En la Casación Nº 3966-2006-Ucayali(41). En este caso el demandante solicita la nulidad del título de propiedad otorgada por la Municipalidad Provincial de Portillo, con intervención de la Comisión de Formalización de Propiedad Informal (Cofopri), a favor del demandado. La demanda es declarada improcedente en primera y segunda instancia, pues consideraron que de conformidad a la Cuarta Disposición Transitoria del Decreto Supremo Nº 039-2000-MTC, en concordancia con el numeral 17) del TUO de la Ley de Promoción al Acceso a la Propiedad Formal, aprobado por Decreto Supremo Nº 009-99-MTC, no es procedente ningún tipo de acción, pretensión o procedimiento alguno destinado a cuestionar la validez del título de inscripción de este; y, las impugnaciones y reclamaciones correspondientes dirigidas contra el titular de un derecho inscrito, solo dará lugar a que se ordene el pago de una indemnización de carácter pecuniaria. En ese mismo sentido, la Corte Suprema considera que el acto jurídico cuya nulidad se pretende no es uno cualquiera, sino un acto administrativo, por lo que su impugnación corresponde efectuarse en vía de acción contencioso-administrativa y no en vía de nulidad civil. Debe tenerse que la diferencia entre nulidades civiles y administrativas, es que las nulidades civiles se conciben como sanción por ausencia o alteración de un elemento constitutivo del acto; en cambio, las nulidades administrativas, no dependen exclusivamente del elemento viciado, sino de la importancia de la infracción del orden jurídico, es decir, de la significación y gravedad del vicio (Dromi). Posición que encuentra sustento en lo dispuesto en el artículo 148 de la Constitución, concordado con los numerales 3) y 4) de la Ley Nº 27584. Por lo tanto, al establecerse que el petitorio debe ser tramitada en la vía contencioso-administrativa, declarándose infundada el recurso de casación.

- En la Casación Nº 1866-2004-La Libertad42. Se establece que al solicitarse ante los Registros Públicos la subsanación de error registral, se da inicio a un procedimiento administrativo en el que las decisiones que se emiten (de manera expresa o ficta) son materia de acción contencioso-administrativa, no resultando procedente la demanda de nulidad de asiento registral sustentada en el mismo hecho.

- En la Casación Nº 1028-2007-La Libertad43. En el presente caso, las instancias de mérito han ordenado el pago de indemnización por un error registral. Se establece que los errores registrales cometidos por un ente del Estado, se configuran como responsabilidad objetiva. ¿Por qué no se estableció que era tramitada ante lo contencioso-administrativo?

- En la Casación Nº 3867-2008-Lima44. La empresa Peruana de Combustibles Sociedad Anónima - Pecsa, quien solicita como pretensión principal se declare que los requerimientos de canje de cilindros de gas licuado de petróleo (GLP) dirigidos a la demandante por la empresa ALFA GAS, amparados en el inciso b) del artículo 53 del Decreto Supremo Nº 01-94-EM, constituyen un abuso en el ejercicio de un derecho; y, como pretensión accesoria, se declare en el caso concreto, que los requerimientos de canje de cilindros de gas licuado de petróleo (GLP), no será de aplicación el inciso b) del artículo 53 del Referido Decreto Supremo Nº 01-94-EM, Reglamento para la Comercialización de Gas Licuado de petróleo y, además, que se declare que Osinerg no deberá aplicar sanción alguna a Pecsa relacionada con los canjes de cilindros de GLP solicitados por ALFA GAS Sociedad Anónima. Las instancias de mérito (Sala Superior Civil) declaran improcedente la demanda, dejando a salvo el derecho de la empresa demandante Pecsa para que en aplicación de la Ley Nº 27444, recurra a la administración del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía - Osinerg o al ente administrativo que corresponda al caso; pues el actor pretende que el órgano jurisdiccional declare que el incumplimiento de la norma reglamentaria señalada, no constituye un acto pasible de sanción por parte de Osinerg. Agrega que estando a que las pretensiones demandadas presuponen la injerencia del órgano jurisdiccional en las funciones propias de una entidad de la Administración Pública, como lo es el Osinerg, es de aplicación al caso de autos la causal de improcedencia prevista en el artículo 427 inciso 4 del Código Procesal Civil, toda vez que la competencia para conocer de la presente controversia corresponde a los órganos jurisdiccionales especializados en lo contencioso-administrativo conforme lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº 27584. Al respecto, la Corte Suprema ha establecido que la acción contenciosa-administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política del Estado, tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Dicho de otro modo, faculta el control jurisdiccional de los actos de la administración respecto de las resoluciones administrativas denunciadas y de ser amparadas, concluye con la declaración de ineficacia o invalidez de las resoluciones materia de impugnación. Con base en lo expuesto se puede colegir que lo pretendido por el accionante es de competencia exclusiva del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía - Osinerg, pues dicha entidad deberá atender y resolver los intereses de la empresa actora en su calidad de administrada y, una vez concluido el cause administrativo y expedida sea la resolución administrativa que cause estado, solo de esta manera será recurrible ante el Poder Judicial mediante la acción contencioso-administrativa de conformidad con los artículos 1 y 9 de la Ley Nº 27584 - Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, en aplicación del principio de especialidad de la norma, que implica la existencia de una norma específica para un caso concreto, lo que es suficiente por sí misma para desplazar a toda otra norma que también exige su aplicación, siempre que esta última tenga un alcance general; lo cual se haya corroborado con los principios rectores de la competencia que son: a) legalidad y, b) irrenunciabilidad; siendo el primero de ellos el que establece la vigencia de aquella únicamente por disposición de la ley, mientras que el segundo determina que la competencia civil no será materia de renuncia ni modificación por decisión judicial, excepto si la propia ley lo dispone de conformidad con el artículo 6 del Código Procesal Civil.

- Casación Nº 174-06-Lima45. El demandante (miembro de la Asociación Gran Fraternidad Universal - Fundación del doctor Serge Raynaud de la Ferriere del Perú) solicita se declare la nulidad y subsecuente cancelación de los asientos registrales Nº xxxx; en los cuales la llamada Gran Fraternidad Universal - Fundación del doctor Serge Haynaud de la Ferrerire y su vehículo la Misión de la Orden de Aquarius (de Venezuela) logró la inscripción de sus miembros de los Consejos Ejecutivos para los periodos 1995-1996, 1196-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000 y 2000-2001. Sin embargo, el juez de primera instancia declara fundada la excepción de incompetencia formulada por el demandado, nulo todo lo actuado, disponiendo su remisión al juez en lo contencioso administrativo. El a quo consideró que en aplicación de los artículos 1 y 4 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, las inscripciones constituyen actuaciones de la Administración Pública, cuyo control jurídico corresponde a los órganos jurisdiccionales especializados, por así preverlo el artículo 1 de la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo y el artículo 148 de la Constitución Política del Estado. Decisión que es confirmada por el Superior. El ad quem agrega que la inscripción registral constituye un acto administrativo de índole declarativo, y si bien administrativamente solo puede impugnarse la calificación negativa del pedido de inscripción ante el Tribunal Registral, ello –concluye– no impide que las calificaciones positivas pueden ser objeto de contradicción ante el Poder Judicial, en aplicación del artículo 3 de la Ley Nº 27584. Al respecto, la Corte Suprema (Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República) en vía de Casación señala que de conformidad al numeral 1.1 del artículo 1 de la Ley Nº 27444, son actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de las normas de Derecho Público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. Una declaración importa una manifestación que se exterioriza a través de diversos actos y, en el caso de las declaraciones del Estado, representados a través de sus diversos órganos, dicha declaración se exterioriza mediante actos públicos de la más diversa naturaleza, trayendo consigo efectos generales y efectos particulares. Al respecto, Juan Carlos Morón Urbina, integrante de la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de la Ley en comento, al analizar los alcances de este primer artículo señala: “(…) Un acto administrativo es el resultado jurídico de un proceso de exteriorización intelectual emanado de cualesquiera de los órganos de las entidades, para concretar en un supuesto específico la potestad conferida por la ley. (…) Comúnmente se reduce el acto administrativo a aquellas actuaciones que contienen una manifestación de voluntad administrativa, el querer, la intención consiente y voluntaria de la autoridad –haciendo actuar a la ley– con los elementos de juicio que conoce y el ordenamiento jurídico aplicable. Sin embargo, también son actos administrativos: certificaciones, las inscripciones, las constancias, etc. Supuestos en los cuales propiamente la autoridad no posee una manifestación de su querer. Por ello, la comisión acordó emplear el término más amplio de “declaraciones de las entidades” en vez de la tradicional “manifestación de voluntad”. Con acierto Dromi considera que las declaraciones que sirven de base al acto administrativo pueden ser: 1) Declaraciones decisorias, cuando contienen una declaración de voluntad, de deseo o un querer específico de la administración que constituye su finalidad (Ej: Resolución administrativa, acotación tributaria, otorgamiento de licencia); 2) declaraciones de conocimiento, cuando la autoridad certifica tanto el conocimiento de un hecho de relevancia jurídica (E. acto de transmisión, como la notificación o la publicación), como la aceptación de declaraciones particulares de interés administrativo (Ej. Partidas de nacimiento, inscripciones registrales, certificaciones); 3) declaraciones de opinión, cuando valora y emite un juicio afirmativo o negativo sobre un hecho comprobado administrativamente (Ej. Certificación administrativa de antecedentes, de buena conducta, de salud, etc.)”. Además, respecto de las declaraciones de conocimiento, Ramón Huapaya Tapia, citando a Luis Morell Ocaña, refiere que constituyen “(…) declaraciones por medio de las que la Administración exterioriza datos o realidades que ha constatado previamente, verificando la existencia de un hecho, un acto, o una cualidad de una persona o una cosa. Ejemplo de estas declaraciones lo constituyen los actos certificantes, los diligenciamientos, anotaciones o registraciones de títulos o documentos (…)”. A la luz de la citada doctrina, para la Ley Nº 27444, la denominación de acto administrativo abarca a todo tipo de declaración destinada a producir efectos jurídicos en los administrativos, y no solo comprende las declaraciones a las decisiones que se materializan a través de las resoluciones administrativas, sino que además incluye a los actos por los cuales se pone en conocimiento un hecho de relevancia jurídica frente a terceros, como son, entre otros las inscripciones registrales. En tal sentido, cuando las instancias de mérito califican como actos administrativos a los asientos registrales cuya nulidad y cancelación se pretende en vía del proceso de conocimiento, y, por su mérito, los considera comprendidos dentro del artículo 1 de la Ley Nº 27444, aplican la norma pertinente a los hechos relevantes del conflicto de intereses pues, en efecto, nos encontramos ante actos administrativos de conocimiento y no ante actos jurídicos en general, razón por la cual se declara infundado el recurso de casación. De otro lado, en la presente sentencia casatoria, existe el voto singular del Vocal Supremo Ferrerira Vildózola, quien considera que si la ley considera que el tercero ajeno al procedimiento registral puede recurrir a la vía de proceso constitucional de amparo, nada impide que en determinados casos, como el que es materia de análisis, pueda recurrir a la vía civil para demandar la nulidad de la inscripción registral y la protección de sus derechos que hubieran sido afectados. Queda claro que en situaciones donde se haya inscrito ilegalmente derechos o actos, los terceros perjudicados en el procedimiento administrativo registral, solo pueden impugnar la validez de tales inscripciones a través de la demanda de nulidad de inscripción registral, en cuyo caso no será exigible el agotamiento de la vía administrativa como lo dispone la Ley del proceso contencioso-administrativo. No está por demás anotar que obligar a un tercero transitar por la vía contencioso-administrativa contra un acto originado en un procedimiento registral en el que no ha sido parte, a la postre se le está conduciendo irremediablemente a un procedimiento inútil, pues en su caso la demanda eventualmente podría ser rechazada, bajo el argumento de que ha sido interpuesta fuera del plazo previsto en el artículo 17 de la Ley Nº 27584, recurriendo para ello a la ficción legal de la publicidad de las inscripciones registrales; situación esta que, desde luego, atentaría contra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, motivo por el cual considera que la casación debe ser declarada fundada, por ende, rechazarse la excepción de incompetencia.

- Casación Nº 2811-2006-Moquegua46. La materia en cuestión radica en establecer si el conflicto de intereses originado en la ejecución del contrato de compraventa, celebrado entre la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann (vendedor) y la Universidad Privada de Moquegua (comprador), debe ser resuelto por la justicia común o por la justicia contenciosa-administrativa. Por lo que resulta pertinente establecer la competencia por razón de la materia, lo que implica identificar la relación jurídica de donde deriva el conflicto (de orden civil, familiar, laboral, comercial, administrativo, etc.) y establecer la naturaleza de la pretensión que de ella se deriva, de acuerdo a sus especiales características. El juez ad quem declara improcedente la demanda porque considera que la demandada es una persona jurídica de Derecho Público, por lo tanto, forma parte del Estado, entonces, los contratos que celebra con los particulares son actos administrativos, los que en caso de impugnación se les debe dar el tratamiento previsto en la Ley Nº 27584, relativa al proceso contencioso-administrativo. La Corte Suprema (Sala Civil Permanente de la Corte Suprema) considera que el colegiado ha partido de un error: establecer que todos los contratos que celebra una entidad estatal son actos administrativos, y por lo tanto, se les debe dar el tratamiento procesal del contencioso-administrativo. Al respecto, la Administración Pública realiza actos de naturaleza administrativa como de naturaleza privada, siendo trascendente establecer qué tratamiento sustantivo y adjetivo deben recibir y así establecer la naturaleza de la pretensión; debiendo establecerse que, en los contratos que celebra la Administración Pública, en muchos casos es patente la mezcla de Derecho Administrativo y del Derecho Privado, por lo que no corresponde establecer una genérica calificación como contrato administrativo o como contrato privado. Para tal efecto, el tema debe ser tratado a través de la denominada doctrina de los actos separables (Eduardo García de Enterría y Tomás - Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, 10ª ed., Editorial Civitas, Madrid, 2000, p. 59), dado que a través de ella es posible distinguir la fase de la formación de la voluntad (fase preparatoria, de la realización de una serie de actos eminentemente administrativos), de la fase de la celebración del contrato mismo. Entonces si el tema litigioso surge en la etapa de la formación de la voluntad, la litis deberá ser resuelta según las reglas sustantivas y adjetivas del Derecho Administrativo; en cambio, si la litis surge en la ejecución del contrato mismo, deberá ser tratada por las reglas propias del Derecho común. Queda así expuesto cómo es posible separar un acto del otro, dependiendo en qué etapa del “iter negocial” se desarrolla, apreciándose además, que si un acto preparatorio de la voluntad es declarado inválido por las reglas propias del Derecho administrativo, ello acarreará efectos jurídicos en el contrato ya celebrado. Atendiendo a lo expuesto, se aprecia que la litis surgida entre las partes se desarrolla en la etapa de ejecución del contrato de compraventa, por lo tanto, su regulación se encuentra en las normas de contratación privada y en las normas adjetivas previstas en el Código Procesal Civil. Además, la pretensión demandada no tiene base en el Derecho Administrativo, por lo que la pretensión es asunto de los jueces civiles.

- Casación Nº 3866-2006-Moquegua47. La demanda interpuesta por la Estación de Servicios Internacional Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada contra el demandado Provías Nacional MTC a fin de que la demandada cumpla con pagarle S/. 23,7733.40, por consumo de combustible; el pago de los intereses legales que deberán ser contados hasta el pago efectivo de la obligación. El juez a quo declara fundada la demanda, sin embargo, luego de apelada la decisión, la Sala Revisora revoca la decisión y declara improcedente la demanda. Toda vez que a su consideración la emplazada es una entidad del Estado y su actuación debe ser impugnado a través del proceso contencioso-administrativo, previo agotamiento de la vía administrativa, ya que el artículo 3 de la Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo, Ley Nº 27584. Establece que las actuaciones de la administración pública pueden ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo, salvo en los casos en que se puede recurrir al proceso constitucional; por lo tanto, la demanda deviene en improcedente de conformidad al inciso 5) del artículo 427 del Código Procesal Civil. Al respecto, la Corte Suprema (Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República), en el ejercicio de la función de las diversas entidades del Estado, tendremos que, las diversas oficinas administrativas del Estado, en todo el país, al igual que cualquier otro agente económico, pueden construir una serie de relaciones jurídicas de naturaleza civil, en el ejercicio de sus actividades administrativas, respecto de otros agentes económicos, sin que estas sean consideradas dentro del marco del Derecho Administrativo, dado que es el contrato, mayoritariamente, el mecanismo que el ordenamiento jurídico brinda, a los diversos agentes económicos, entre los que se encuentra el Estado, para la creación, regulación, modificación o extinción de una relación jurídica patrimonial, conforme al artículo 62 de la Constitución, en concordancia del artículo 1351 del Código Civil. Doctrinariamente se sostiene que: “(…) no compete a los jueces contencioso-administrativos cualquier actividad que desarrolle alguna entidad que es parte de la Administración Pública, sino que su margen de acción se circunscribe al control de aquellas actuaciones efectuadas dentro de los parámetros del Derecho Administrativo. Si una entidad administrativa actúa como cualquier particular sin hacer uso de ius imperium con el cual en principio cuenta para hacer efectiva las responsabilidades que en nombre del interés público o el interés general se tuvo a bien confiársele, no estaremos ante un tema que judicialmente se discuta en un proceso contencioso- administrativo, sino frente a una controversia que lo más probable será verla canalizada a través de un proceso civil” (“El proceso contencioso-administrativo: un puntual acercamiento a lo previsto en el Perú y España al respecto”. En: Revista de Derecho Administrativo. Círculo de Derecho Administrativo, Lima, marzo de 2006, p. 413). Por su parte Giovanni Priori indica: “(…) la demanda contencioso-administrativa solo procede cuando se pretenda algo contra la Administración, y siempre que el sustento de dicho pedido se base en una actuación que haya realizado la Administración en ejercicio de una prerrogativa regulada por el Derecho Administrativo. Con lo cual la sola actuación de la Administración no es impugnable por la vía del proceso contencioso-administrativo, sino que se hace necesario que dicha actuación se encuentre regida por el Derecho Administrativo. De ello se desprende que ante una actuación de la Administración que se sustenta en normas de diversa naturaleza, como el Derecho Civil, no puede plantearse un proceso contencioso-administrativo (…)” (Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo. Ara Editores, Lima, pp. 108-109). En el caso de autos se ha planteado una demanda de obligación de dar suma de dinero, derivado del consumo (suministro) de combustible a un organismo de la entidad del Estado, relación jurídica que tiene naturaleza eminentemente civil y no administrativa, siendo ella tan evidente, que la propia emplazada no ha cuestionado la viabilidad de la obligación, en lo referido a la vía procesal y a su naturaleza civil, por lo que los jueces revisores han cometido una flagrante violación al derecho al debido proceso y, específicamente, al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, derivado de su desconocimiento de las instituciones civiles y administrativas y de sus diferencias, lo cual ha causado un perjuicio a las partes y demora, en la resolución del conflicto intersubjetivo de intereses.

- Casación Nº 1673-2004-Ucayali48. Donde el demandante solicita el pago de $. 6,975.00 que afirma haber prestado a la Municipalidad emplazada en razón de que el alcalde de esta, José Escobedo García le solicitó en el 2001 un préstamo urgente para el programa antidrogas, así como para otras obras más, por lo que le entregó $ 10,000.00 que luego han sido amortizados, firmándose por la deuda cheques a nombre de la Municipalidad, primero por S/. 36,256.00 y luego otros dos ante una amortización por S/. 15,930.00 cada uno, ninguno de los cuales fue pagado por falta de fondos. No obstante en primera instancia la demanda ha sido declarada fundada, el juez ad quem revoca la demanda y reformándola la declara improcedente, ya que en autos no existe documento que acredite entre las partes se celebró contrato de préstamo; y que la declaración de rebeldía de la emplazada no enerva los efectos del inciso 24) del artículo 9 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, que establece que es atribución del Concejo Municipal aprobar el endeudamiento interno y externo, de modo que al haberse celebrado un supuesto contrato entre el demandante y el exalcalde sin la aprobación del Concejo, este carecería de efectos jurídicos, consideración que enerva la presunción de verdad causada por la rebeldía. Al respecto, la Corte Suprema (Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República) considera que la Ley Nº 27972 entró en vigencia el 2003, fecha posterior a los hechos antes mencionados. No resultando aplicable dicha disposición. No obstante ello, debe precisarse que de acuerdo a los hechos expuestos por el juez a quo que, además del reconocimiento efectuado por el exalcalde, también corren en autos, la carta notarial dirigida a la Municipalidad emplazada para que pague el importe de los cheques que se giraron en el 2001 por la misma deuda, así como con el boletín donde se consigna la deuda por S/. 36, 256.00 como compromiso pendiente de pago por deudas en trámite al dos mil dos, todo lo cual no hace sino corroborar la obligación por parte de la demandada, que pretende sustraerse de su obligación por omisiones de índole administrativo en la que han incurrido sus propios funcionarios, respecto de los cuales no demuestra inicio de proceso administrativo alguno, negando la existencia de la aprobación de un acta de Concejo municipal que estaría a su propio cargo, más si se considera siempre su condición de rebelde en la presente causa, con lo cual existiendo un préstamo y la obligación de la emplazada de devolver la suma mutuada debe ampararse la demanda de acuerdo al inciso 1) del artículo 1219 del Código Civil, concordante con el artículo 1648 del mismo Código, mas si se considera que el artículo 47 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 23853, vigente a la fecha de los hechos establecía que el alcalde es el personero legal de la Municipalidad y cuyo inciso 17) le permitía celebrar todos los actos y contratos necesarios para el ejercicio de su función.

- Casación Nº 1580-05-Cusco49. La empresa demandante interpone demanda de obligación de dar suma de dinero, a efectos de que la Municipalidad Distrital de Accha cumpla con pagarle la suma de S/. 15,500.10, que constituyen el saldo impago por la prestación de suministro de combustible Diésel dos al crédito para vehículos de la Municipalidad emplazada, correspondiente al periodo mayo a agosto de 2001, cuya existencia acredita con las órdenes de servicio, letra de cambio aceptada en blanco por el alcalde Leonidas Segura Candía y con la Resolución de Alcaldía Nº 36-MDA-2002 del 30 de diciembre de 2002, por el cual se reconoce el adeudo demandado a favor del accionante; asimismo, solicita una indemnización de S/. 5,000.00. El juez de primera y segunda instancia han amparado la pretensión de obligación de dar suma de dinero, rechazando la pretensión indemnizatoria. Luego de que la entidad edil formula casación, la Corte Suprema (Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la República) considera que las instancias de mérito han establecido la existencia de un contrato de suministro, conforme fue reconocido con resolución de alcaldía, un adeudo por servicio de combustible a favor de la demandante, corroborado con las órdenes de pago. De otro lado afirma que, no está por demás referir que una de las formalidades que impone la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, es que las entidades que lo conforman celebran contratos escritos con los proveedores o contratistas, tal como lo señala el artículo 36 de la citada ley. En caso de autos, es cierto que no existe un contrato escrito, pero ello no significa que no exista un acuerdo de voluntades que, aunque carente de formalidad, por no ser exigida por la entidad demandada, han generado obligaciones que han sido cumplidas por el demandante en forma total, pero por el Estado en forma parcial. Las responsabilidad administrativa y económica generadas por el incumplimiento de la ley por parte de los funcionarios de la comuna, al disponer de los bienes del Estado sin respetar las formalidades previstas por la ley especial para contratar con proveedores, generando un gasto no previsto en la ley especial para contratar con proveedores, generando un gasto no previsto en el Presupuesto Público, en abierta contradicción del artículo 76 de la Constitución, corresponde ser determinadas en otro proceso, pero no pueden servir para restar eficacia y validez al contrato de suministro celebrado entre las partes y, menos aún, para pretender sustraer al Estado del cumplimiento de sus obligaciones, pues nadie puede alegar sus propias faltas u omisiones para hacer valer derechos frente a terceros.

- Casación Nº 1935-2004-San Martín50. El Procurador Público Regional demanda la nulidad del acto jurídico contenido en el acta de conciliación extrajudicial del 01/09/2003, celebrado entre el Gobierno Regional de San Martín y la empresa A y A Vásquez Contratistas Generales Sociedad de Responsabilidad Limitada ante el Centro de Conciliación Paz y Justicia. Nulidad del acto que contiene y su registro. En el acta de conciliación se han adoptado acuerdos respecto de las controversias surgidas en la ejecución del contrato de obra Nº 18-99-CTAR-SM/PE del 14/12/1999, entre el Gobierno de San Martín y la empresa A y A Vásquez Contratistas Generales Sociedad de Responsabilidad Limitada. Por eso, la Corte Suprema (Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia) considera que la pretensión materia de litis no se encuentra referida a un acto administrativo, sino a un acuerdo conciliatorio ante un ente particular, el Centro de Conciliación Paz y Justicia, por lo que la pretensión no debe tramitarse en el proceso contencioso-administrativo, razón por la cual se ha violentado el debido proceso al declararse improcedente la demanda.

- Casación Nº 1832-2009-Lima51. El demandante solicita se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal Nºs 08675-5-2004 y 07967-5-2004, que confirman las resoluciones de departamento Nºs 66-29-00000453 y 66-29-00000452 que declara improcedente los recursos de reclamación interpuestos contra la determinación de arbitrios de los periodos 2002 y 2003, contenidas en la hoja de determinación de arbitrios. La Sala en lo Contencioso-Administrativo declara fundada la demanda e interpuesto apelación la Sala Civil Transitorio de la Corte Suprema confirma la sentencia. La Sala de Derecho Constitucional y Social, en vía de casación, considera que la controversia gira en determinar si las resoluciones del Tribunal Fiscal impugnadas adolecen de causal de nulidad al haber confirmado las Resoluciones de Departamento precitadas, por lo que debe de establecerse si la denominada hoja de liquidación se constituye en acto reclamable. Al respecto, la Corte Suprema considera que el Código Tributario no señala cuales deben ser los requisitos que deben contener los actos administrativos que tengan relación directa con la determinación de la obligación tributaria, estableciendo que dichos actos deben señalar los hechos y fundamentos de derecho que los sustenten, así como el órgano emisor de los mismo. En tal sentido, la hoja de determinación del 2002 y 2003, no califica per se, como un acto reclamable habida cuenta de que no se han consignado los requisitos descritos en el considerando precedente; por consiguiente, no resulta exigible el pago de los tributos o iniciar un procedimiento de cobranza coactiva, más aún cuando las hojas de determinación de arbitrios se constituyen en documentos informativos mas no en un acto reclamable, no encontrándose facultada la Administración para requerir el pago de la deuda tributaria ni iniciar un procedimiento coactivo al reputarse el carácter informativo de dicho documento. Razonamiento que los lleva a realizar una distinción entre actos y hechos administrativos. Así, Agustín Gordillo apunta a que el acto administrativo se caracteriza por manifestarse a través de decisiones, declaraciones provenientes de la voluntad administrativa dirigidas directamente al intelecto de los individuos a través de la palabra oral o escrita que tienen por finalidad producir efectos jurídicos individuales de forma inmediata, en tanto que los hechos administrativos son actuaciones materiales, esto es las operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la función administrativa y que en términos generales carecen de sentido mental al constituir nada más que una actuación física o material. Por consiguiente, se desprende que los actos administrativos resultan ser toda declaración unilateral de voluntad realizada en el ejercicio de la función administrativa y destinada a producir efectos jurídicos, situación que conforme a lo expuesto no se presenta en el caso de autos pues, de los documentos denominados “determinación de arbitrios” no se aprecia que estos hayan consignado los hechos materia de determinación, ni el basamento legal que justifique o sustente la liquidación de los arbitrios municipales, además de no identificar el órgano emisor ni contener firma original ni digitalizada o de cualquier otro medio electrónico, conforme lo dispuesto en los artículos 111 y 135 del Código Tributario. Razón por la que se declara fundado el recurso de casación, nula la sentencia de vista, reformándola declaran infundada la demanda.

- Casación Nº 2618-2005-Tumbes52. En el caso peruano, con la entrada en vigencia de la legislación contencioso-administrativa se ha abierto un enfoque y vía procesal para las pretensiones contra el Estado y sus dependencias, al que se le conoce como contencioso-administrativo subjetivo o de plena jurisdicción, en el cual: “(…) el análisis jurisdiccional no se circunscribe a determinar si la jurisdicción actúa conforme a Derecho o no, sino su quehacer respete los derecho fundamentales de los administrados (…)” (Código Procesal Constitucional-proceso contencioso-administrativo y derechos del administrado. Eloy Espinoza Saldaña, Palestra Editores, Lima, 2004); este mismo autor señala que: “(…) [No corresponde] a los jueces contencioso-administrativos conocer cualquier actividad que desarrolle alguna entidad que es parte de la Administración Pública, sino que su margen de acción se circunscribe al control de aquellas actuaciones efectuadas dentro de los parámetros del Derecho administrativo. Si una entidad administrativa actúa como cualquier particular sin hacer uso del ius imperium, con el cual en principio cuenta para hacer efectivas las responsabilidades que en nombre del interés público o general se tuvo a bien confiársele, no estaremos ante un tema que judicialmente se discuta en un proceso contencioso-administrativo, sino frente a una controversia que lo más probable será verla canalizada a través de un proceso civil (…)”. (“El Proceso Contencioso-Administrativo: un puntual acercamiento a lo previsto en el Perú y España al respecto”. En: Revista de Derecho Administrativo. Círculo de Derecho Administrativo, Lima, marzo, 2007, p. 413). Por su parte, Giovanni Priori indica que “(…) la demanda contencioso-administrativo solo procede cuando se pretenda algo contra la Administración, y siempre que el sustento de dicho pedido se base en una actuación que haya realizado la Administración en ejercicio de una prerrogativa regulada por el Derecho Administrativo. Con lo cual la sola actuación de la Administración no es impugnable por la vía del proceso contencioso-administrativo, sino que se hace necesario que dicha actuación se encuentre regida por el Derecho Administrativo. De ello se desprende que ante una actuación de la Administración que se sustente en normas de diversa naturaleza, como el Derecho Civil, no puede plantearse un proceso contencioso-administrativo (…)”. (Comentarios a la Ley Contencioso Administrativa. Ara Editores, Lima, pp. 108-109).

- Casación Nº 287-2005-Tumbes(53). El demandante solicita una indemnización por daños y perjuicios a consecuencia del daño moral. No obstante ello, la Sala Superior consideró que dicha pretensión es de competencia del juez civil, ya que se trata de una solicitud de indemnización. Sin embargo, la Corte Suprema (Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República) considera que el ad quem no ha tenido en cuenta que la pretendida indemnización se sustenta en el daño que le produjo la intención deliberada de la emplazada Electroperú, su exempleadora, de dañar su imagen y dignidad al acusarlo de un hecho delictuoso sobre sustracción de bienes de su propiedad que jamás cometió y que solo sirvió para justificar su despido arbitrario, que le privó el empleo. Dicha conducta constituye una infracción a las obligaciones de buena fe, lealtad y probidad, que emergen del contrato de trabajo y que al ser de naturaleza laboral resultan ser materia de conocimiento de los juzgados, acorde con la prescripción contenida en el literal c) del artículo 4 de la Ley Procesal del Trabajo.

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* Magíster en Derecho Civil y Comercial. Egresado de la Maestría en Derecho Procesal por la Universidad de San Martín de Porres. Fiscal Provincial de Familia del Callao.

1 PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo. Ara Editores, Lima, 2009, p. 75.

2 STC Exp. Nº 00813-2011-PA-TC, ff. jj. 12-16 (23/07/2011).

3 Los presupuestos procesales pueden definirse como aquellos antecedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez formal. En términos generales, se entiende por presupuestos procesales las condiciones que se requieren para que la relación jurídica procesal nazca, se desenvuelva y culmine con una sentencia de mérito. Su ausencia produce un fallo inhibitorio que no hace tránsito a cosa juzgada (Rioja Bermudez, Alexander).

4 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 97.

5 QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Temis, Bogotá, 2000, p. 200.

6 CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I, Grijley, Lima, 2004, p. 95.

7 VILELA CARBAJAL, Karla. “La competencia Civil”. En: JUS Doctrina y Práctica. Nº 12, diciembre de 2008, p. 246.

8 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen II, Editorial Revista de Madrid, 1954, p. 175.

9 J. MARTÍNEZ, Hernán. “Excepción de Incompetencia”. En: Excepciones Procesales - doctrina y jurisprudencia. Editorial Jurídica Panamericana. Tomo II, Santa Fe - Argentina, 2001, p. 14.

10 GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. Derecho Jurisdiccional I - parte general. Tomo I, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1996, p. 208.

11 CHIOVENDA, Giuseppe. Ob. cit., pp. 176-177.

12 Dentro de la doctrina española, también es denominado criterio cuantitativo y el segundo, cualitativo.

13 FERNÁNDEZ ANDES DE LA OLIVA, Miguel Ángel. Derecho Procesal Civil I. Tomo I, Editorial Universitaria Ramón Araces, Madrid, 1990, pp. 312-313.

14 ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Thomson Aranzandi, Navarra, 2002, p. 230.

15 FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Doctrina General del Derecho Procesal. Librería Bosch, Barcelona, 1990, pp. 250-258.

16 CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Ob. cit., p. 100.

17 Ibídem, p. 97. Según el autor, la especialización de los jueces tiene que ver esencialmente con la competencia por razón de materia. Asimismo, este tipo de competencia justifica la especialización de los jueces con versación en determinada materia.

18 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Ob. cit., pp. 97-98.

19 HURTADO REYES, Martín. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Editorial Idemsa, Lima, 2009, pp. 256-258.

20 Ídem.

21 Ídem.

22 Ley Nº 29/1998, del Reino de España (BOE 14 de julio de 1998).

23 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y TOMÁS-ROMÁN FERNÁNDEZ. Curso Derecho Administrativo II. Civitas Ediciones, pp. 584-585.

24 TAPIA, Luis. “Sistema de Contrataciones y Adquisiciones del Estado”. En: Diplomado en Gestión Pública para el Sector Justicia. Lima, 2001, p. 400 y ss.

25 PRIORI POSADA, Giovanni F. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo. Ara Editores, Lima, 2009, p. 178.

26 Ibídem, pp. 96-98.

27 “(...) Entre el acto ‘administrativo’ y el acto ‘civil’ de la Administración Pública, la diferencia es ‘substancial’ u ‘objetiva’, pues desde el punto de vista ‘orgánico’ o ‘subjetivo’ no existe diferencia alguna: el órgano emisor es siempre el mismo. Ya se trate de un acto ‘administrativo’ o de un acto ‘civil’ de la Administración Pública, siempre se tratará, pues, de una intervención de la autoridad administrativa, ya que en ambos casos es a través de esta que el Estado expresa y debe expresar su respectiva voluntad” (MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pp. 259-260).

28 El 13 de abril de 2012, en el diario oficial El Peruano, se público una Circular que reitera lineamientos para procedimiento de ejecución de sentencia de condena de pago de suma de dinero dictada contra el Estado. Resolución Administrativa Nº 149-2012-P-PJ.

29 “Las normas de Derecho Público y los principios que lo integran tienen un espíritu común que los impregna y oriente: la búsqueda de fines públicos, la realización jurídico material de interés general, el bien común o la satisfacción de los cometidos de la sociedad en general (…) el interés en que el motivo o el contenido del acto de Derecho Público, deben siempre y necesariamente satisfacer el interés público”. Asimismo: “Ese privilegio natural del Estado se desdobla en otros dos principios de Derecho Público que son: la ejecutoriedad y su ejecutividad. Por la primera, el principio de ejecutoriedad, el Estado declara su derecho en forma unilateral sin necesidad de recurrir al juez, por ejemplo, que el particular no debe seguir usando su dominio público, ello sin necesidad de recurrir ante un órgano jurisdiccional que haga tal declaratoria. El otro, es que no solo el Estado declara su derecho en forma unilateral, contra o sin la voluntad del destinatario de la norma o bien sin consultarle, sino que ejecuta el mandato que la propia norma declarativa autoriza, por ejemplo, la incautación o destrucción sin previa indemnización de los bienes materiales, a saber: quiosco de venta de flores en una acera. Esa ejecución de oficio se realiza sin recurrir tampoco al juez, pero debe ser precedida del debido proceso” (ROJAS FRANCO, Enrique. Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo. Edilex Editores, Ecuador, 2007, pp. 72 y 76).

30 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pp. 410-411.

31 ROJAS FRANCO, Enrique. Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo. Edilex Editores, Ecuador, 2007, p. 79.

32 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Buenos Aires, 1998, p. 970.

33 Ibídem, pp. 970-971.

34 Diario oficial El Peruano 05/01/2007. En los seguidos por la Universidad José Carlos Mariátegui con la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohman sobre otorgamiento de escritura pública.

35 ROJAS FRANCO, Enrique. Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo. Edilex Editores, Ecuador, 2007, pp. 83-86.

36 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Ob. cit., pp. 261-264.

37 Ibídem, pp. 410-411.

38 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ob. cit., pp. 282-284.

39 Estas características también han sido asumidas por la doctrina nacional, citando a Agustín Gorgillo (DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Régimen de nulidad de los actos administrativos en la nueva Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General. pp. 226-227).

40 Diario oficial El Peruano 02/02/2009, p. 23993. En los seguidos por Eduardo Deza Ormeño en representación de Óscar Calderón Ormeño contra Teófila Ernestina Purilla Ramos, Ministerio de Agricultura y otro.

41 Diario oficial El Peruano 02/09/2008, pp. 22656-22657. En los seguidos por José Heraclides Tercero Vela Rodríguez contra Orlando Ruíz Salinas, Ministerio de Justicia y otros, sobre nulidad de acto jurídico.

42 Diario oficial El Peruano: 08/07/2006.

43 Diario oficial El Peruano 30/07/2009, pp. 24795-24796. En los seguidos por Manuel Jesús Sánchez contra el Ministerio de Justicia y otro, sobre indemnización por daño.

44 Diario oficial El Peruano 02/03/2008, pp. 24407-24408. En los seguidos por la empresa Peruana de Combustibles Sociedad Anónima - Pecsa, con el Organismo Supervisor de la Inversión de Energía - Osinerg (hoy Osinergmin) y otra, sobre declaración judicial.

45 Diario oficial El Peruano 02/07/2007, pp. 19750-19752. En los seguidos por Guillermo Pérez Mogollón contra Gran Fraternidad Universal - Fundación del Doctor Serge Raynaud de la Ferreira y su vehículo de Misión de la Orden del Aquarius y otros sobre nulidad y cancelación de asientos registrales.

46 Diario oficial El Peruano 05/01/2007. En los seguidos por la Universidad José Carlos Mariátegui con la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohman sobre otorgamiento de escritura pública.

47 Diario oficial El Peruano (01/04/2008). En los seguidos por Estación de Servicio Internacional Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada con Provías Nacional MTC, sobre cobro de nuevos soles.

48 Diario oficial El Peruano (04/07/2006). En los seguidos por Juan José Quiñones con la Municipalidad Distrital de Nueva Requena sobre obligación de dar suma de dinero.

49 Diario oficial El Peruano (02/10/2006). En los seguidos por Super Servicentro Cusco Empresa de Responsabilidad Limitada contra la Municipalidad Distrital de Accha sobre obligación de dar suma de dinero.

50 Diario oficial El Peruano (30/03/2006). En los seguidos por el Procurador Público del Gobierno Regional de San Martín contra la empresa A y A Velásquez Contratistas Generales Sociedad de Responsabilidad Limitada y el Centro de Conciliación Paz y Justicia, sobre nulidad de acta de conciliación.

51 Diario oficial El Peruano (04/10/2010). En los seguidos por Grifosa Sociedad Anónima Cerrada contra el Tribunal Fiscal y otros sobre impugnación de resolución administrativa.

52 Diario oficial El Peruano (30/11/2006).

53 Diario oficial El Peruano (02/05/2006). En los seguidos por Guillermo Morán Zarate contra Electroperú Sociedad Anónima sobre indemnización por daños y perjuicios y otro.