El autor a partir de la sentencia cuestiona la vigencia de la legitimidad para obrar como condición de la acción, toda vez que en plena independencia de la ciencia procesal para elaborar una concepción de la actio se trasladaron elementos del derecho material. De esta manera, hoy el tratamiento de la “legitimación” resulta redundante porque no se distinguen en nada el análisis de la capacidad procesal y del estudio de la parte derivadas del derecho sustantivo, dando como resultado un concepto artificial sin contenido propio.

MARCO NORMATIVO

• Código Procesal Civil: art. 427 inc. 1.

INTRODUCCIÓN: LA HISTORIA DE RIP VAN WINKLE

En las tierras del Kaatskill1 en Norteamérica a orillas del río Hudson, ocupadas por los emigrantes de origen holandés en los años de las colonias inglesas, cuentan la historia de Rip van Winkle2, quien escapando por un momento de los reiterados gritos y reclamos de su mujer huyó hacia el bosque para tener un momento de paz y sosiego. En la tranquilidad y espesor de aquel paraje desolado y acompañado de su fiel “Lobo” se quedó dormido y de pronto fue sorprendido por unos extraños personajes quienes a la usanza antigua le invitaron a un extraño juego de bolos y ofrecieron una estimulante bebida parecida a la ginebra, la que le causaría de nuevo un adormecimiento y profundo sueño. Al despertar, ya no estaba aquella escena de los extraños personajes, ni su escopeta, ni su fiel “Lobo” y preocupado por el tiempo que habría estado dormido y los posibles, y ahora justificados, reclamos de su esposa, regresó al pueblo. Pero encontró que todo había cambiado. Su casa estaba en ruinas, su esposa hace años que había fallecido, sus amigos, todos, ya no estaban, el mundo había cambiado, ya no reinaba el Rey Jorge, había habido una revolución y una guerra, ahora se hablaba de Washington, demócratas y federales, la gente vestía distinto y hasta hablaba distinto, el pueblo era más grande de lo que recordaba, con más casas y edificios, que reemplazaban a las antiguas construcciones, y con mucha más gente alrededor, y al tocarse la cara se percató que tenía una larga barba. En ese momento se dio cuenta que se había quedado dormido “toda una vida” en aquel extraño “sueño”, y había envejecido, y muchas cosas habían pasado, otras cambiando, y otras ya no estaban más, se encontraba ante un mundo nuevo y distinto que él no comprendía y no se habría imaginado jamás, y cuando preguntaron su nombre, dijo: “yo no soy yo soy otro”; “solo Dios sabe”, “ese no soy yo, soy otro que se ha metido en mis zapatos, todo ha cambiado, yo he cambiado, y no puedo decir quién soy ni cómo me llamo”, refiriéndose a una estatua en la que estaba reproducida su imagen cuando se fue al bosque y la cual le indicaron los pobladores cuando mencionó su nombre, dudando entonces de su propia identidad sin saber si era él o cualquier otra persona. Fue tildado de loco, impostor y muchos otros adjetivos, pero tuvo que adaptarse y narrar su historia, una y otra vez, para así sentir que aún estaba vivo y que ahora era parte de este nuevo mundo.

Al igual que Rip van Winkle, muchas instituciones del Derecho Procesal, o tal vez el Derecho Procesal mismo, se han quedado dormidas, y han envejecido sin darse cuenta, y originadas en un mundo distinto, en un contexto distinto, se pierde en el tiempo su razón de ser, de su origen, y tratan en el mundo actual de sobrevivir, de adaptarse a las circunstancias, pero en un universo distinto, el cual jamás se habrían imaginado, y por ello no preparadas para comprenderlo. Muchas cosas han pasado, guerras mundiales, fin del conflicto de ideologías, la caída del Muro de Berlín, extensión de la tecnología, explosión de las comunicaciones, movilización humana rápida y en grandes dimensiones, globalización, etc. A inicios del tercer milenio, la vida del Derecho Procesal corre serios peligros y entre las múltiples amenazas a su supervivencia las más inminentes parecen venir de su interior mismo, por el desconocimiento de sus resultados y la frecuente discrepancia entre sus expositores, favorecidas por la insistencia de los “procesalistas” en permanecer en los estrechos límites de la propia disciplina, y por su incapacidad para traducir su contenido esotérico en eslóganes exotéricos, como debería ser en la era de los medios masivos de comunicación y relaciones sociales. Si no se toman drásticas medidas, el Derecho Procesal corre el riesgo de convertirse pronto en una curiosidad, una especie de intelectuales en vía de extinción venidos de otra época, y por ello, hay que reconocer el desdén con el que a veces nos miran la mayoría de los colegas que vienen de otras canteras como el Derecho Empresarial, el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el análisis económico del Derecho o la filosofía del Derecho que aprendieron hace mucho tiempo a estar a la velocidad de los cambios.

I. VIGENCIA DE LAS INSTITUCIONES PROCESALES

Se enfrentan varios problemas, y el primero es que el Derecho Procesal se basa en un mundo abstracto, concebido por ideas que solo se pueden percibir con la mente, como “acción”, “jurisdicción” o “proceso”, pero que en la práctica se dan en la realidad, por lo tanto, tiene la dificultad de explicar sus conquistas y desarrollo en términos de sus conceptos clásicos, es decir, existe un problema de comunicación entre la “consistencia interna” de sus conceptos, generados por los especialistas, y la “verdad externa” o perceptible por la sociedad, convirtiendo al Derecho Procesal en una mística o matemática solo para iniciados alejados de la sociedad a la cual deben servir.

Una segunda dificultad que afronta es la explosión productiva “académica” que se ha convertido en una legión de autores que se mantienen produciendo investigaciones que generalmente no tienen interés o relevancia y, por el contrario, son solo repeticiones de opiniones ya dadas, sin ánimo de crítica o revisión, alimentada por la estructura universitaria que incita bajo el lema americano de “publicar o perecer”, circulando centenares de revistas especializadas, pero la mayoría irrelevantes. Así, el Derecho Procesal, en cuanto a su desarrollo académico, ha asumido las características típicas de la sociedad industrial dominante que tiene como soporte la superproducción de mercancía de baja factura y a bajo costo y que generalmente marchan por inercia, según mecanismos contaminantes y saturantes, nocivas para el ambiente y para el consumidor. Siendo una gran mayoría de los profusos estudios, artículos o ensayos en este campo solo un conjunto o acervo de las referencias o conceptos que otros autores han señalado mostrando simplemente su asentimiento y basados en el argumento de autoridad, sin profundizar en el cual es hecho social, cultural, político contextualizado que determinó tal o cual afirmación. “He ahí, resumido el deplorable estado de nuestros actuales estudios forenses. La clave de bóveda, los raciocinios, los indispensables pasos lógicos para justificar una tesis han sido desechados. Se prefiere, en cambio, un barroco amontonamiento jurisprudencial, su actualización o el pretensioso e inútil certamen de citas, y, o que es peor aún, la indecente ostentación de opiniones, como las que se tienen a la madrugada a la mesa de un café”3.

Una tercera dificultad es la fragmentación del Derecho Procesal a partir de los años 80, como ha sucedido en todas las disciplinas, provocadas por la hiperespecialización. Luego de la primera división entre el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal, ahora surgen nuevas ramas como el procesal contencioso-administrativo, procesal constitucional, procesal laboral, procesal internacional, procesal de familia, arbitraje, etc. El siglo XX con tendencia hacia la hiperespecialización terminó por dividir al Derecho Procesal en subdisciplinas cada vez con fronteras más angostas y delimitadas, y esto ha devenido en la extinción del procesalista.

De esta forma se reproducen conceptos e instituciones y se justifica que son parte de este mundo, pero que tal vez en la actualidad han perdido toda su vigencia y se han marchitado, y por el contrario, generan lentitud e ineficiencia, y caen sobre ellas las sombras de la corrupción y la necesidad que se extienden al ejercicio profesional del “procesalista”, instituciones y conceptos que caminan por el mundo creyendo saber ¿quién es?, pero sin saber ¿dónde está? Así como nuestro amigo Rip van Winkle. Es precisa la observación de Fairén Guillén quien expresa que “el intento de combinar históricamente elementos jurídicos doctrinales correspondientes a una cierta época, con otros, procedentes a su vez de otra cuyas condiciones sociales y económicas no coinciden con la de aquella, puede tener grandes consecuencias”4. Refiriéndose el autor, en este caso, a la intromisión de ciertas instituciones provenientes del Derecho Civil clásico en la formación del Derecho Procesal, y que siguen introducidas en él, como es el caso de la litis contestatio, y para nuestro análisis de la “legitimidad para obrar” como presupuesto material de la acción, que tomando como excusa la precedente sentencia, sirve para analizar la institución en cuestión.

II. DEFINICIÓN Y FUNCIÓN DE LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR

Y este es el problema de la “legitimación” o de la “legitimidad” para obrar, de ¿qué es? y sobre todo ¿para qué está?, pero cuando se habla del “ser” de “algo” nos encontramos frente a una serie de problemas y es que nuestro lenguaje al igual que el italiano y el alemán, utiliza al “ser” como sustantivo, cuando se refiere al “ente”, o como otro sustantivo cuando se refiere al “ser” mismo, o como un verbo que expresa el acto de ser. Pero también el “ser” se utiliza como otro verbo que no solo expresa el acto de ser algo, sino de una actividad, de “estar”, pero el “estar” a su vez implica sinónimo de “existir” (ex istere) que significa “salir de”, “manifestarse”, “venir al ser”, problema que no tiene el inglés que utiliza un solo término “to be” para ambos verbos, y “being” para el sustantivo, por ello más práctico de tal forma que si no está, no existe y viceversa. Por esto, el reto consiste en definir al “ser” y el “estar” de la “legitimidad para obrar”, entendiendo a este concepto como un posible “ente” pero como totalidad, que comprende no solo lo que está físicamente y en forma actual alrededor, sino también lo que está debajo, adentro, en torno, o antes o después, y lo funda y lo justifica, en lo pasado, lo presente y lo futuro5, y de ahí llegar a su “manifestación” actual si es necesaria o no.

1. Savigny y el concepto de actio

El punto de partida es la autonomía del Derecho Procesal que se funda en el rescate en el siglo XIX, a través de Savigny, del concepto de la actio del “proceso formulario” romano que en principio era solo una posibilidad para restablecer la relación obligatoria en oposición a la vindicatio que era la forma para la restitución de derechos reales. De esta manera se le da a la actio un nuevo contenido extendiéndolo a todo tipo de relaciones jurídicas, ya no solo al derecho de obligaciones, sino a los derechos reales, y definiéndolo como un derecho de carácter autónomo y público dirigido hacia el Estado para lograr la actividad del órgano jurisdiccional ya sea para satisfacer judicialmente una pretensión particular o para el restablecimiento del orden social, dependiendo de la teoría que luego tratará de explicar el fin de la intervención del Estado a través del proceso.

Es así que el Derecho Procesal se va edificando a través de un sistema y al método de la construcción de principios o conceptos jurídicos fundamentales, como una totalidad ordenada en la que cabría distinguir tres tipos de elementos, las relaciones jurídicas, las normas jurídicas y las instituciones jurídicas, siendo este último el de mayor importancia, que se complementaría con los conceptos jurídicos, que aseguren el espacio libre para la “existencia y actividad de cada individuo”. Los continuadores de Savigny, como Merkel, Gerber, Bierling, Windschaid o Ihering entendieron que la ciencia jurídica estribaba en la “destilación” de conceptos jurídicos formal-generales, obtenidos por inducción a partir de normas e instituciones positivas, forjando “supraconceptos” como “hecho jurídico”, “acto jurídico”, “derecho subjetivo”, “negocio jurídico”, etc., y en el caso del Derecho Procesal a través del concepto “acción” que brota de la relación entre el sujeto y las demás personas, de la cual derivan dos posibilidades, la primera a través de la sujeción absoluta de otra persona a nuestra soberanía, como ocurría con los esclavos en la época romana; pero que se tornaba impensable en esta época, pues implica la negación de los “conceptos de libertad y personalidad del otro”, y la reducción de la persona a la condición de cosa. Y de otro lado, la “soberanía de la voluntad” a través de la “acción”. Explica Savigny que: “Nuestra soberanía, por lo tanto, solo podrá ejercerse sobre ‘una concreta acción’ de la otra persona, lo cual no implica la destrucción de su libertad, a este tipo de relación se la conoce como ‘obligación’, y el sector normativo que se ocupa de su regulación será el derecho de obligaciones”6. De este modo, los derechos reales y el derecho de las obligaciones presentan una estructura análoga en ambos casos, el poder del sujeto es ampliado hacia afuera, más allá de sus límites naturales, y proyectado sobre un “fragmento del mundo exterior”, sea este una cosa o “la acción” de otra persona7.

Pues de la transmigración hacia el proceso del concepto actio Savigny distinguía entre la acción en sentido material (el objeto del juicio) y acción en sentido formal (la demanda), en este rumbo diferencia Savigny entre el presupuesto de que todo derecho, cuando violado, se transforma en un derecho de crédito, acción en sentido material “el derecho conferido a la parte lesionada se denomina acción”, pero advierte “la palabra acción expresa también el ejercicio mismo del derecho”8, es decir, una apreciación sobre el fondo y la forma propia del Derecho Civil y aplicable a las categorías de esta disciplina, e indicaba que el Derecho Procesal solo debería estudiar la demanda, la acción en sentido formal. Sin embargo, los que le siguieron se propusieron estudiar la acción pero en sentido material tratando de dar un contenido procesal, creando las categorías de “condiciones de la acción” o “presupuestos formales” para explicar este concepto. Esta discusión de la acción, es en realidad una intromisión del Derecho Civil en cuanto a la forma y fondo de un negocio jurídico, que tiene sentido en el Derecho Civil, pero no lo tendría en el Derecho Procesal.

2. Acción en sentido formal y material

Jordi Nieva Fenoll indica que la indefinición del concepto de “acción” como una consecuencia de la intromisión del Derecho Privado para explicar la relación procesal genera una confusión en identificar su contenido así como su especial relevancia en el proceso, por el cual este otrora soporte fundamental del Derecho Procesal clásico es clasificado como “un enorme fracaso doctrinal”9 en razón a que el concepto de “acción” del proceso formulario romano trasladado por Savigny en su aspecto formal para entender el acto inicial del proceso, fue estudiado por los procesalistas clásicos pero en su aspecto material, tratando de encontrar la piedra angular de esta ciencia, en contraposición a ello indica que es la jurisdicción y el proceso los conceptos que explican toda la actividad jurisdiccional: “De todo lo anterior queda claro que no existe un trípode que explique nuestra disciplina, sino que en realidad solo existen dos conceptos fundamentales: la jurisdicción y el proceso”10.

En igual sentido Alcalá - Zamora, pone de relieve la incertidumbre en torno a los conceptos de acción, jurisdicción y proceso como trilogía estructural del proceso a la que denomina “trípode desvencijado”, para destacar las dificultades técnicas alrededor a este problema, señala que “del proceso sabemos dónde está, pero no lo que es (si una relación o una situación jurídica, etc.), de la jurisdicción conocemos lo que es pero no dónde está (si en el Derecho Procesal o en el Derecho Constitucional), y de la acción ignoramos lo que es (pugna entre las teorías abstractas y las concretas) y dónde está (si en el campo del derecho material o en el Derecho Procesal)”11.

Por ello la reclamada autonomía del derecho de acción representaría un equívoco teórico proveniente de la transferencia hacia el Derecho Procesal de la categoría conocida como actio equivalente a la pretensión procesal, y de otro lado, trajo como consecuencia imaginar que el Derecho Procesal estuviera desligado del Derecho material. “En tal sentido, sin embargo, inevitablemente el círculo viene a cerrarse y la acción en sí, como categoría dogmática, no puede denunciar plenamente –se admite ya sin escrúpulos– su actual (aunque sobrevenida) inutilidad”12.

3. Legitimidad como condición de la acción

Si el concepto de acción presenta problemas teóricos y conceptuales en su definición y contenido, más lo deben presentar los llamados “presupuestos” o “condiciones” materiales de la acción, en tanto, que ellos son los que determinan si estaríamos ante el ejercicio correcto de la acción. La “legitimación para obrar” está definida generalmente como una “condición” o “presupuesto material” de la acción, y hay dos corrientes para explicarla, aquellas que ven en ella la correspondencia entre la relación procesal que se propone y la relación material que se indica (Davis Echeandía), diferenciando entre legitimation ad causam y legitimatio ad procesum, en donde la primera se refiere a las capacidades, mientras que la segunda ve la titularidad activa y pasiva del asunto planteado en el proceso13, y otras que ve en ellas la sola afirmación de la titularidad del derecho que se propone (Montero Aroca). Pero ambas parten del mismo supuesto que “es” una “condición” o “presupuesto” material de la “acción” al igual que el “interés” y la “vigencia de la ley” y parten de una afirmación genérica y es que la “legitimación” se origina y tiene su razón de ser en la “acción” concentrándose en el problema respecto de la eficacia de este requisito, qué consecuencias tiene su falta o concurrencia, y el tratamiento procesal que le corresponde con relación al momento y posibilidad de su examen en trámites iniciales antes de la sentencia final, pero tomado como un “axioma” su presencia, que como se verá más adelante, no resulta del todo claro.

Estas llamadas “condiciones” materiales de la acción tienen su origen, a su vez, en las teorías concretas de la acción (Wach), por la cual este derecho tiene como fin acudir al órgano jurisdiccional para la satisfacción de un interés concreto a través de una sentencia de fondo, es decir, por la acción se exige al órgano jurisdiccional una actividad concreta, por ello se exige al momento de verificarse el ejercicio del derecho de acción el cumplimiento de estas “condiciones” o “presupuestos” materiales las cuales son necesarias para la expedición de una sentencia sobre el fondo del asunto14. Estas teorías concretas se encuentran en oposición a las llamadas teorías abstractas de la acción (Degenkolb), en las cuales la acción se dirige hacia el órgano jurisdiccional solamente para activarlo, muy a parte de expedir una sentencia de fondo, por ello, en el ejercicio del derecho de acción, en dicho momento inicial, solo se debería exigir los denominados “presupuestos procesales” como son la competencia, capacidad y requisitos formales de la demanda.

Empero, el concepto de “legitimación” tiene su, poco conocido, origen en la absolutio ab instantia que posibilitaba al juez el no reconocer la condición de parte y rechazar a la persona del litigante y que se distinguía de la absolutio ab actione o absolución por el contenido de lo solicitado, instituciones del Derecho medieval que tenían como fin evitar el farragoso proceso. Esta situación se denunciaba a través de la exceptio legitimationes personae por lo que esta legitamatio personae, se convertiría luego en la legitimatio ad procesum, porque el resultado de su advertencia era la absolución de la instancia. Y acabó distinguiéndose de la legitamatio ad causam, que se relacionaba con los defectos en la cualidad o carácter de sucesor, ínter vivos o mortis causa, del litigante, al igual que en el Derecho Romano clásico en donde la legitimation ad causam se refería a la capacidad de los sujetos de poder acudir al cognitio extraordinem, por citar algunos ejemplos: “Adriano aceptó en un rescripto que el hijo podía acusar de adulterio a su mujer, a pesar de la oposición de su padre (Papiniano. D.48,5,6,2), consideró que podía acusarse por un crimen a pesar de la amnistía pública (Ulpiano D.48,16, 7 pr), y estableció que de haber fallecido el pupilo, el tutor que había acusado no estaba obligado a llevar la acusación hasta el final (Ulpiano D.48,16,14). Antonio Pío permitió que el hijo de quien ya había acusado en forma calumniosa a otra persona pudiese entablar acusación (Ulpiano D.48,2,7,3); Marco Aurelio y Lucio Vero concedieron legitimación extraordinaria al esclavo para acusar la sustracción del testamento mediante el cual se le había concedido su libertad (Marciano D.48,10.7) y consideraron que los herederos no debían ser constreñidos a mantener las acusaciones criminales (Calistrato D.48,2,19)”15, situaciones que tienen que ver con un problema de capacidad para participar en el proceso (parte), pero que no tenía que ver con la exceptiones litis ingressum impidientes que provocaban la absolution ab instantia16. Oskar Bülow, señala que: “los presupuestos procesales constituyen la materia del procedimiento previo, y consecuentemente, entran en íntima relación con el acto final de este; consiste ya en una litis contestatio o absolutio ab instantia”, rechazamiento de la demanda por inadmisible, puramente formal, que no implica decisión sobre el fondo que constituye la absolutio ab actione17. Por ello el concepto “legitimación” se consideraba como algo que pertenecía a la “forma” y que podía analizarse al inicio del proceso, y que se volvió muy relevante, lo que llevó a la creación de un concepto bajo el que estudiar los supuestos en que el ordenamiento permite actuar como parte a un determinado sujeto18, y de ahí derivó a la necesidad de unir este “nuevo” concepto con el tema debatendi, para la verificación de la existencia de la relación entre la “acción” con el “interés”, proponiendo inclusive una revisión prima facie sobre la existencia de este presupuesto, y afirmando su naturaleza procesal, creando este nuevo concepto la “legitimación” separándose de su uso histórico de legitimatio ad causam o legitimatio ad procesum.

Sin embargo, el concepto “legitimación” no añadiría nada nuevo a los conceptos de capacidad y representación, creando un doble examen de esta institución al inicio y al final del proceso, por lo que Serra Domínguez19 llega a opinar que es un concepto poco más que inútil, y define a la legitimación como “la posibilidad de realizar actos procesales eficaces en un proceso concreto”, lo que sería en estricto la capacidad procesal en un caso concreto. Ramos Méndez20, en el mismo sentido, afirma que la teoría de la legitimación representa hoy un esfuerzo superfluo y vano para tratar de asegurar la presencia en juicio desde su inicio del verdadero titular del derecho discutido.

4. Legitimación

Jordi Nieva Fenoll21, expresa que la “legitimación” carece de utilidad práctica y teórica. En el sentido práctico, al inicio del proceso no se hace el más mínimo análisis sobre la relación de los sujetos con el tema debatendi. Las partes están en el proceso hasta el momento de la sentencia “basta con pedir y a que a uno se le pida” ser parte, y lo que preocupa es la capacidad de las partes. Desde el punto de vista teórico la “legitimación” resulta redundante porque no se distingue en nada del análisis de la capacidad procesal y del estudio de la parte, los problemas que se estudian con relación a la legitimación derivan de la discutida capacidad procesal de los sujetos o bien del hecho que se les reconozca o imponga la capacidad para ser parte, tratándose en consecuencia de un concepto artificial sin contenido propio.

Dicha categoría proviene del Derecho Civil, en donde la legitimación de la parte es presupuesto del negocio, que según Betti22 depende de una particular relación del sujeto con el objeto del negocio, y se define como “la competencia para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses a la que se ha aspirado, la cual resulta de una específica posición del sujeto respecto a los intereses que trata de regular”. En el Derecho Civil la legitimación es fundamental para determinar quién y frente a quién puede correctamente concluir el negocio para que esta pueda desplegar los efectos jurídicos conforme a su función y congruentes con la intención práctica normal de las partes. En el procesal no, el problema es determinar quién tiene capacidad para ser parte. En este aspecto, los autores alemanes no tienen debate sobre la “legitimación” y en sus manuales se refieren al estudio de la parte, las partes o la teoría de la parte o conducta de la parte, refiriéndose a la facultad de conducción o dirección del proceso. Por lo tanto, al estudiar los problemas de las partes son exactamente los que al estudiar los problemas de la “legitimación”, que son aquellos de capacidad y de supuestos en que el ordenamiento atribuye expresamente la condición de parte a un sujeto.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Cientos de años antes, Isaac Newton había decretado que el tiempo era absoluto. No corría ni más rápido, ni más lento. Era la constante del universo. La idea de Newton se incrustó profundamente en la mente de todo científico que le siguió, nadie se podía imaginar romper la regla de que “el tiempo es absoluto”. Einstein simplemente imaginó que el tiempo podía correr más rápido para un objeto que para otro, y esto cambió el problema completamente23.

Se manifiesta una conformidad con la sentencia materia de comentario, pero sin compartir sus fundamentos, sino por sus resultados, por haber corregido una situación irregular, que a través de una exaltación de la institución de la “legitimidad para obrar” por los órganos jurisdiccionales inferiores sobre el concepto cuasi sacro de la acción y sus presupuestos y condiciones, se estaba derivando hacia una situación de falta de tutela jurisdiccional absolviendo la instancia sin haberse verificado el contradictorio, ni el debido proceso.

Regresando a la “crisis” del Derecho Procesal, con que se inició este comentario, no se pretende derrumbar todos los conceptos creados, sino aprovechar este momento para una reflexión y revisarlos con ojos críticos y dentro de otra perspectiva con ánimo de fomentar el debate y la discusión para el desarrollo de nuestra disciplina. Se puede decir que el campo de batalla es vasto y el plan de lucha debe ser concebido por los mejores representantes, con los cuales afortunadamente se cuentan en el ámbito local e internacional, y de todas las edades y nacionalidades. Y contra toda visión pesimista siempre ocurren cosas buenas y en ese sentido hay sobradas esperanzas para que esta disciplina no quede en el olvido, sino que se rejuvenezca día a día y, sobre todo, sea el usuario del servicio de justicia quien disfrute de este reencuentro del Derecho Procesal con la realidad, frente a los reclamos de toda la sociedad que pide un sistema jurisdiccional más justo, más eficiente, más útil, más honesto, y no quedarnos como Rip van Winkle, en el pasado, sino vivir en el presente y así, junto a otras instituciones en su conjunto “devuelvan la confianza y la fe de la ciudadanía en el Poder Judicial, tanto en sus componentes e integrantes como uno de los soportes básicos dentro del juego democrático”24.

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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente Académico de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Procesal en la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Doctorando en Derecho Procesal Contemporáneo en la Universidad de Medellín (Colombia). Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, Instituto Panamericano de Derecho Procesal, vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Inter American Bar Association. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura. Árbitro del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Cabrejos, Vassallo & Sumaria Abogados.

1 Hoy Reserva Forestal de Nueva York ubicada en el Condado Ulster.

2 IRVING, Washington. “Rip Van Winkle”. En: La leyenda de Sleepy Hollow y otros cuentos de fantasmas. Traducción de José Luis Moreno-Ruiz. Colección: Gótica. Cartoné. 1ª ed., 2ª imp., Editorial Valdemar, Madrid, 2006.

3 CONIL PAZ, Alberto A. “Adiós a las notas al pie de página”. En: Biblioteca Virtual. Academia Virtual de Altos Estudios Jurídicos. Materiales del curso Análisis del Discurso Jurídico, <www.academiadederecho.org>.

4 FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. El juicio ordinario y los plenarios rápidos. Bosch, Barcelona, 1953, p. 25.

5 ECO, Umberto. Kant y el ornitorrinco. Trad. Helena Lozano Miralles. Editorial Lumen, Barcelona, 1999, pp. 19-20.

6 SAVIGNY, Von Carl. Sistema de Derecho Romano Actual. II,§53, p.339, citado por CONTRERAS PELÁEZ, Francisco. Ob. cit., p. 105.

7 CONTRERAS PELÁEZ, Francisco. Ob. cit., pp. 85-107.

8 BAPTISTA DA SILVA, Ovidio. Jurisdicción y ejecución. En la tradición romano-canónica. Traducción de Juan José Monroy Palacios. Palestra, Lima, 2005, p. 249.

9 NIEVA FENOLL, Jordi. Jurisdicción y Proceso. Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 23.

10 Ibídem, p. 24.

11 GÓMEZ LARA, Cipriano. Sistemática Procesal. Oxford University Press, México D.F. 2006, p. 74.

12 COMOGLIO, Luigi Paolo. Riv. Dir. Processuale, 1993, p. 470. Citado por BAPTISTA DA SILVA. Ob. cit., p. 246.

13 ORTELL RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. 8ª edición, Thomson Aranzadi, Navarra, 2008, p. 145.

14 MONTERO AROCA, Juan. Introducción al Derecho Jurisdiccional. p. 101.

15 ESPITIA GARZÓN, Fabio. Historia del Derecho Romano. 3ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 303 y 304.

16 NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. cit., p. 28 y ss.

17 BÜLOW, Oskar. La teoría de las excepciones procesales y presupuestos procesales. Traducción Miguel Rosas Lichtschein. ARA, Lima, 2008, p. 28.

18 NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. cit., p. 30.

19 SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “Precisiones en cuanto a los conceptos de parte, capacidad procesal, representación y legitimación”. En: Justicia. Nº 2, 1987, p. 310. Citado por NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. cit., p. 33.

20 RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Enjuiciamiento Civil, p. 50. Citado por NIEVA FENOLL. Ob. cit., p. 33.

21 NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. cit., p. 34.

22 BETTI, Emilio. Traducción A. Martín Pérez. Granada, Colmenares, 2000, p. 203.

23 THORPE, Scott. Cómo pensar como Einstein. Maneras sencillas de resolver problemas imposibles. Editorial Norma. Bogotá, 2009, p. 14.

24 VASALLO CHIRINOS, Leónidas. Memoria del Presidente de la Corte Suprema de Justicia. 1984. Discurso leído con ocasión de la apertura del Año Judicial de 1984.