La autora analiza el régimen de control de los acuerdos societarios que contempla nuestra Ley General de Sociedades, llegando a concluir que para declarar la nulidad de dichos acuerdos no es necesario implementar dos vías distintas de control, sino que puede existir una sola vía, en la que los efectos de la sentencia fundada sería siempre la nulidad del acuerdo societario, pero en caso de que este padezca vicios de anulabilidad se puede prever su convalidación o subsanación por parte de la sociedad.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 219 y 221.
• Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09/12/1997): arts. 38, 83, 94 al 97, 111, 114, 120, 130, 133, 139, 145, 148, 150, 181, 187, 194 y 219.

INTRODUCCIÓN

Las sociedades se forman con el fin de “potenciar el esfuerzo individual para conseguir fines inasequibles a ese esfuerzo”, de tal manera que el “fin individual se convierte así en un fin, colectivo o común, de carácter social”. Para alcanzarlo se precisa un sistema de vínculos, una disciplina de grupo, un ordenamiento que limite la actuación individual e impulse la actuación unitaria o de conjunto. A este sistema llamamos “Derecho de Sociedades”1. Así, en el desenvolvimiento habitual de la marcha societaria confluyen una serie de intereses que involucran no solo a los accionistas, sino también a terceras personas, e incluso al Estado. En este sentido, la formación de la voluntad social, que se entiende como distinta a la voluntad propia de los accionistas, aunque no contradictoria, debe ser regulada por “un marco normativo que permita, o que al menos trate, que los diversos intereses en juego no sean perjudicados por actos contrarios al orden público imperante”2, teniendo como principal referente la protección del interés social.

La Junta General de Accionistas (JGA) es considerada el órgano más importante dentro de la estructura de la sociedad anónima, pues a través de ella se ve formada la voluntad social, cuyos acuerdos tomados por mayoría obligan a todos los accionistas, incluso a aquellos que no asistieron a la junta o a los que votaron en contra. Como órgano supremo de la sociedad, a la JGA le compete adoptar los acuerdos que se correspondan con los fines e intereses de la sociedad. Pero como en todo sistema en el que las decisiones se toman por mayorías, deben existir mecanismos de control que garanticen dos cosas: la idoneidad y la legalidad de dichos acuerdos. La idoneidad se corresponde con su coincidencia con el interés social, mientras que la legalidad queda establecida en su coincidencia con el ordenamiento jurídico al que se encuentra sujeta la sociedad.

En nuestra legislación, el control de los acuerdos societarios se ejerce a través de dos mecanismos diferenciados. El primero, la impugnación, regulada en el artículo 139 de la LGS: y el segundo, la nulidad, regulada en el artículo 150 de la LGS. En el presente trabajo intentaremos establecer si la existencia de dos vías en la LGS es necesaria y cumple los fines para los que se prevén los mecanismos de control; o si, por el contrario, se tiende a generar confusión en cuanto a los efectos que la LGS contempla para ambas instituciones.

Para ello partiremos del análisis de las competencias del órgano decisorio de la JGA y de la obligatoriedad de los acuerdos. Luego trataremos el tema del interés social, cuya afectación se convierte, en nuestra legislación, en el presupuesto para la impugnación de los acuerdos societarios. Finalmente, a partir de un estudio comparado, analizaremos los efectos de la impugnación y la nulidad, logrando así realizar un aporte a la construcción de la doctrina nacional respecto a esta materia.

I. APUNTES SOBRE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

1. Orígenes, evolución y naturaleza jurídica

En sus orígenes, la sociedad anónima no contaba con una JGA como instrumento de formación de la voluntad social3, tenía más bien un “acentuado carácter oligárquico”4, pues se regían generalmente por un directorio con amplísimas facultades y poderes, nombrados inicialmente por los reyes y más tarde por los grandes accionistas cuando estos empiezan a participar en el poder común con enfoque social, constituyéndose en una especie de consejo que gradualmente adquiere para sí la facultad de elegir a los directores y a acordar todo lo conveniente para los intereses de la sociedad5.

La doctrina señala tres ciclos evolutivos de la participación de los socios en la sociedad anónima6: i) el primero, durante el cual el poder de los administradores es casi omnímodo y la intervención de los socios prácticamente inexistente; ii) el segundo se caracteriza por un intento de “democratización” de la sociedad por acciones basado en la creación de las asambleas de socios con poderes de nombramiento y fiscalización de la labor de los administradores; y, iii) el tercero, en el que se define la junta general como órgano expresivo de la voluntad social fundado sobre el principio de la mayoría, que ofrece a todo accionista la posibilidad de influir con su voto en la dirección de la vida social.

En este sentido, la JGA se define como “la reunión de accionistas en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio, debidamente convocados para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia”7.

Para determinar la naturaleza jurídica de la JGA, podríamos revisar distintas posturas que ofrece la doctrina. Así tenemos i) la teoría de la junta general como continuadora de la junta constitutiva: esta teoría entiende que la JGA es el órgano supremo de la sociedad, pues sería la misma asamblea constitutiva que seguiría actuando durante la vida de la sociedad, de ahí provienen sus facultades para revocar a los directores, disponer la disolución anticipada, etc.8; ii) la teoría que considera que la JGA en realidad es un órgano integrante del sistema de gobierno y administración, creada por la ley para el funcionamiento de la sociedad9, en este sentido, se refuerza la idea de que la sociedad tiene una voluntad distinta a la de los socios considerados individualmente, que es la representada por la JGA, de tal manera que en ocasiones, la voluntad social puede no coincidir con la voluntad de algún socio, quien considera afectados los intereses de esta; y quien, por su condición, mantiene el derecho de contradecir esta voluntad, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos por la ley; iii) la que sostiene que la JGA no es más que “la reunión de socios efectuada con el fin de deliberar sobre el funcionamiento y gobierno de los negocios societarios”10, en este sentido, “no es la asamblea la que decide sobre el desarrollo de la sociedad, sino los socios reunidos en asamblea”11. Así Rivarola sostiene que “la JGA solo se puede considerar por lo que jurídicamente significa, es decir, actos de las personas miembros de la sociedad anónima o al servicio de la misma, que tienen por efecto producir su vinculación jurídica”12.

Actualmente se sostiene que la JGA ya no es el órgano supremo de la sociedad y que “su importancia está ciertamente limitada, al carecer prácticamente de facultades para determinar la distribución de competencias entre los órganos de la sociedad anónima”13. Esto se debería a que dichas competencias se encuentran expresamente reguladas y de hecho, aunque dichas normas no suelen ser imperativas, el margen de decisión se reduce.

Sin embargo, no debe desconocerse que, desde el momento en que se constituye la sociedad, y con su posterior inscripción en los Registros Públicos, tenemos una persona jurídica distinta de sus miembros. Esta posee una voluntad propia que se expresa a través de las decisiones de la JGA, la que de acuerdo a nuestra legislación es el órgano decisorio más importante de la sociedad (artículo 111 de la LGS). Esto significa que hay una evidente distinción entre la voluntad que emana del órgano, parte inseparable de la sociedad misma, y la voluntad individual del socio o de los socios. En otras palabras, “estamos ante un órgano de formación de la voluntad social”14 y así lo corrobora nuestra jurisprudencia: “(…) de acuerdo con nuestro ordenamiento legal, toda sociedad anónima constituye una persona jurídica con vida propia, independiente de los miembros (o accionistas) que la conformen y, por ende, sujeto de derechos y obligaciones”15.

2. Competencia de la junta general de accionistas

La competencia de la JGA puede extenderse a las siguientes facultades y funciones16:

a) Las decisiones fundamentales que afecten la existencia y la estructura del capital (en las que se encuentran el aumento y reducción de capital).

b) La elección y destitución de los representantes de la sociedad (artículo 114 de la LGS).

c) El ejercicio de las acciones de responsabilidad y la cautela de los intereses de la sociedad (artículo 181 de la LGS).

Nuestra LGS elimina la distinción entre juntas ordinarias y extraordinarias, entendiendo que ambas son expresión de la voluntad social y solo se diferencian en el tiempo en el que se convocan. Por esta razón, reserva para la junta obligatoria anual (que debe convocarse dentro de los tres primeros meses del año) pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior, resolver sobre la aplicación de utilidades, elegir a los miembros del directorio, designar o delegar en el directorio la elección de auditores externos, así como resolver los demás asuntos que le sean propios. Por otro lado, entre las otras atribuciones de la junta tenemos, modificar el estatuto, aumentar o reducir el capital social, emitir obligaciones, acordar la enajenación en un solo acto de activos cuyo valor exceda el 50% del capital de la sociedad, acordar la reorganización de la sociedad y resolver su liquidación y cualquier otra cuestión que requiera el interés social17.

Una vez establecida la competencia de la JGA, podemos deducir también los límites al poder que la ley le otorga:

i) Decidir sobre los asuntos propios de su competencia.

ii) Decidir teniendo como referencia de sus decisiones el objeto social.

iii) Los acuerdos no deben ser contrarios a las leyes que interesan al orden público, a las buenas costumbres, al pacto social o al estatuto.

iv) Los acuerdos no deben vulnerar los derechos individuales de los accionistas ni de los terceros contratantes con la sociedad.

v) Sus decisiones siempre deben inspirarse en el interés de la sociedad.

vi) Para tomar sus acuerdos, la JGA debe cumplir con las formalidades exigidas por la ley.

Se entiende que cualquier inobservancia a estos límites, activaría los mecanismos de control que la LGS reserva para los accionistas o terceros que tengan legítimo interés.

3. La obligatoriedad de los acuerdos

Las decisiones de la JGA son obligatorias en la medida en que representa la voluntad social a la que se encuentran sometidos los accionistas de la sociedad y porque a su vez representa el acuerdo de la mayoría de los accionistas. Así, el artículo 111 de la LGS señala que: “Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieran participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general”. Cabe señalar que esta sumisión también encuentra limitaciones, como hemos señalado en el acápite anterior, pues no podría decirse que los accionistas se encuentren vinculados obligatoriamente frente a los acuerdos evidentemente contrarios a la ley, aunque hubiesen votado a favor del mismo.

La JGA funciona bajo el principio democrático de la mayoría, combinado con el “principio capitalista que transforma la democracia en plutocracia, en el sentido de que la mayoría no se forma por personas, sino por participaciones de capital”18.

En este sentido, la legitimidad de los acuerdos viene dada por el cumplimiento de los requisitos formales para su toma y concordancia con el interés social, de ahí que todo acuerdo contrario a cualquiera de los presupuestos señalados puede ser legítimamente impugnado por los accionistas. La JGA se convierte, entonces, en el órgano corporativo por excelencia en el que se forma la voluntad social por la fusión de las voluntades individuales de los socios, de ahí que solo puedan valer como manifestaciones de aquella voluntad, las decisiones que estén tomadas en una asamblea convocada, reunida y celebrada con arreglo a las formalidades exigidas por el ordenamiento legal y por los estatutos en su caso19.

II. EL INTERÉS SOCIAL

Es importante reiterar la finalidad con la que se constituye la sociedad: cada miembro lo hace ponderando que resulta más beneficioso buscar el lucro en forma conjunta y asociada que de manera individual y en competencia. Al unir sus voluntades ponen un límite a sus propias facultades jurídicas, comprometiéndose a buscar la satisfacción de sus intereses particulares por medio de la satisfacción de los intereses de la sociedad. Una vez en sociedad, el interés de los accionistas no es otro que el interés social.

Entonces, el interés social –y el objeto social– constituirán el marco principal de referencia sobre el que recae la legitimidad para activar los mecanismos de control previstos por la legislación. El interés social es entendido como aquel interés que vincula a todos los socios de una sociedad, que no se trata simplemente de la suma de los intereses individuales de estos, sino que se corresponde con el interés de la persona jurídica cuyas voluntades han dado origen20, es decir, se distingue el interés social del interés de los socios individualmente considerados o por grupos constituidos, a tal punto, en caso de conflicto en la sociedad, prevalecerá el interés social frente al de sus miembros.

Sobre la definición y alcance del denominado “interés social”, la doctrina establece distintas posiciones que se corresponderán con las teorías que estudian el origen y la naturaleza jurídica de la sociedad; entre ellas tenemos:

a) Teoría institucionalista

La teoría institucionalista considera la existencia de un interés independiente de los socios que integran al ente, interés que trasciende e incluso puede entrar en conflicto con el interés objetivo de los socios. La sociedad se crea a partir del acto institucional que implica una subordinación de los intereses privados a la finalidad que se trata de realizar a través del nuevo ente (independiente) que se crea21. Es un sujeto de derecho intermedio entre el individuo (persona física) y el Estado22. Esta teoría no concibe la concurrencia de los intereses individuales como sustento del interés social, sino como algo completamente diferente y, en ocasiones, contrapuesto.

b) Teoría transpersonalista

Esta teoría, que tiene su origen en Alemania, parte de la concepción de la empresa como organización económica en la que existe una comunidad de trabajo en la cual colaboran empresarios y trabajadores. En esta comunidad se subsumen una pluralidad de intereses, entre ellos, el interés del Estado. Se concibe a la empresa desde un punto de vista subjetivo, con un valor propio y con fines específicos que también le son propios: creación de riqueza para la comunidad, progreso técnico-científico, etc.23 que finalmente se configuran como el interés de la empresa, distinto al interés de sus miembros24.

El interés social es considerado el interés de la empresa en sí, cuya interpretación debía ser confiada al grupo administrador. Consecuencia de lo anterior, es que se sustrae a los accionistas del control de la sociedad y se subordinan sus derechos condicionándolos al interés superior de la empresa. Este interés, superior al de sus propios miembros –y en unos casos ajeno– podría eventualmente justificar la intervención del Estado contra los accionistas, en una suerte de “expropiación” si se llegara a verificar que no se cumplen los fines a los que se encuentra destinada la empresa, diluyendo lógicamente la división entre empresa pública y privada25.

Sin embargo, cabe aquí hacer la salvedad que, aunque sutil, existe diferencia entre la teoría institucionalista y la transpersonalista; pues, si bien en ambas se aprecia la concepción de que el interés social es distinto al interés de los socios; la primera llega a subordinar los intereses de los accionistas respecto de la sociedad, pues incorpora el interés público al interés social; mientras que la segunda no deja de reconocer que los socios tienen derechos que deben ser respetados por la sociedad.

c) Teoría contractualista

El contractualismo, nacido de la doctrina italiana, excluye necesariamente la configuración de un interés social superior y diverso del interés de los socios26. Partiendo de la causa del contrato de sociedad, entiende que el “interés social” debe interpretarse como el interés común de los socios en su calidad de tales27. Este interés común se deriva del riesgo y de la voluntad de repartir utilidades y soportar las pérdidas, que forman parte de la causa-fin del contrato plurilateral de sociedad. Por ello, el interés social no es otra cosa que el común denominador del interés jurídico de los socios. Así, debe entenderse como la garantía de protección a los socios que resguarda la esencia de la causa-fin de la sociedad y del vínculo de aquellos con esta28. En este sentido, y a diferencia de las concepciones anteriores, la noción de interés social no constituye un elemento superpuesto a los socios, al cual estos deban subordinarse o someter sus derechos; por el contrario, la sociedad debe ser vista como un instrumento de los socios para lograr su finalidad común.

d) Buen gobierno corporativo

La moderna tendencia que hace referencia a las prácticas de buen gobierno corporativo29, reconoce la existencia de un interés social, distinto al de los socios, con lo cual se justifica la separación entre la propiedad y el gobierno de la sociedad, pero no desconoce el legítimo interés de los inversionistas de esperar que su aporte genere utilidades a su favor. Aun así, el interés social se concreta en la tendencia a la realización del fin de la sociedad, que no es otro que la realización del objeto social a través de la permanencia en el mercado de la actividad empresarial. En este caso, el interés social subsume los intereses económicos, sociales y públicos que convergen en la empresa.

Lo cierto es que la voluntad individual de los socios se encuentra supeditada al interés social. De esta manera, no podemos hablar de intereses encontrados (por un lado, el interés social y, por otro, el interés individual del accionista), sino más bien de intereses que van en un mismo sentido porque, al haber aceptado formar parte de la sociedad el accionista hace confluir su interés particular, junto con el de los otros socios, en el interés social. Precisamente por esta razón, el accionista encuentra la legitimidad para discutir o impugnar aquellos acuerdos en los que se haya vulnerado el interés social; y además debería estar en condiciones de defender, frente a terceros, este interés, sin dejar de considerar que el derecho de impugnación de los acuerdos no es el ejercicio de un derecho individual del accionista para cautelar sus intereses; sino que lo que se persigue es la protección de los intereses de la sociedad que, en definitiva, también son los del accionista.

III. EL CONTROL DE LOS ACUERDOS SOCIETARIOS

1. El derecho al voto como sustento del derecho de impugnación de acuerdos

Además de la existencia y reconocimiento del interés social como presupuesto para la activación de los mecanismos de control de los acuerdos societarios, el derecho al voto se presenta como el elemento necesario sobre el cual descansa esta facultad del accionista.

El derecho al voto en nuestra legislación, no llega a ser un derecho irrenunciable, desde que la propia LGS prevé la emisión de acciones que pueden o no tener este atributo (artículo 94 de la LGS). En el caso de las acciones sin derecho a voto, se ponderan las utilidades y los beneficios económicos que puede recibir el accionista en compensación por el hecho de ser privado de la posibilidad de intervenir en el manejo de la sociedad. Los derechos especiales conferidos a los titulares de estas acciones, se encuentran previstos en los artículos 96 y 97 de la LGS.

Respecto al derecho al voto. Es un derecho inherente a la condición de socio (aunque no irrenunciable como dijimos) que le posibilita participar en la toma de decisiones que atañen a la sociedad. Mediante el voto el socio manifiesta su voluntad, que se entiende siempre orientada al cumplimiento del interés social. Por esta razón, cabe la suspensión del derecho al voto cuando quien lo ejerce “tenga, por cuenta propia o de tercero, interés en conflicto con el de la sociedad” (artículo 133 de la LGS). “Se trata de un derecho personal, irrenunciable e intransmitible separado de la acción, pero no es un derecho personalísimo, ni inderogable”30.

Sostiene Vicent Chuliá que el principio de libertad del ejercicio del derecho del voto solo conoce tres límites: i) el principio de unidad de voto, por el cual el accionista no puede votar en sentidos distintos, parcelando sus acciones (salvo para el caso de elección de los miembros del directorio); ii) la prohibición del ejercicio del voto en caso de conflicto técnico de intereses socio-sociedad; y, iii) la vinculación convencional del voto, a través de los acuerdos para societarios31. A estos límites, podemos añadir el caso de suspensión de este derecho cuando los accionistas se encuentran en situación de morosidad frente a la sociedad por la constitución de dividendos pasivos.

Como condición del ejercicio del derecho al voto, se encuentra el derecho a la información, que en nuestra legislación se puede inferir del contenido del artículo 95, inciso 3 de la LGS, como presupuesto para el ejercicio de la función fiscalizadora del accionista o reconocido de manera directa, en función del desarrollo de la JGA en el artículo 130 de la LGS. En este caso, la información que se le proporciona al accionista tiene dos límites: el primero referido al contenido de la agenda de la JGA y, el segundo, el posible perjuicio al interés social, cuya protección es valorada por el directorio. El ejercicio de este derecho también se reconoce para el caso de los titulares de acciones sin derecho a voto, donde deja de ser una prerrogativa del accionista, para convertirse en una obligación expresa de los administradores de la sociedad (artículo 96, inciso 2 de la LGS).

2. El doble régimen

La posibilidad de controlar el poder de la mayoría (por la concurrencia de determinados supuestos) es uno de los más valiosos derechos con que cuentan los socios para defender los intereses32 que se conjugan dentro de una sociedad (aunque no se encuentre expresamente previsto en el artículo 95 de la LGS). A través de este derecho cualquiera de ellos puede cuestionar la validez de los acuerdos adoptados en una junta general, haya o no asistido a esta. Se trata de una especie de control indirecto para impedir que la mayoría de los integrantes de la sociedad capitalista exceda sus facultades en perjuicio de la minoría. La doctrina denomina a este derecho, el “derecho de impugnación de acuerdos societarios”.

La impugnación de los acuerdos –señalan Uría y Menédez– es un “instrumento adecuado para constreñir a los poderes mayoritarios a no rebasar en su actuación los límites de sus propias facultades, el campo de su propia competencia; sin atentar por ello contra él. Sin duda, el principio mayoritario es el único que permite el funcionamiento práctico de las sociedades anónimas, pero tampoco hay que dejar a los accionistas minoritarios “desprotegido”, totalmente a merced de la mayoría cuando esta, con olvido de sus deberes, lesionan los intereses de la sociedad comunes a todos los accionistas o infringen los mandatos de la ley y de sus propios estatutos33.

La legislación española establece la posibilidad de impugnar los acuerdos de la JGA que sean contrarios a la ley, que se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad34. Define como acuerdos nulos, aquellos contrarios a la ley y anulables, todos los demás; de tal manera que para solicitar la nulidad o anulabilidad de un acuerdo, se utiliza la misma acción de impugnación, variando en los plazos de caducidad de acuerdo a la naturaleza de la pretensión. Así, para la nulidad de los acuerdos el plazo de caducidad es de un año (salvo para aquellos acuerdos contrarios al orden público en el que no existe plazo de caducidad) y para los acuerdos anulables el plazo de caducidad es de 40 días. Asimismo, la impugnación de los acuerdos sociales, sean nulos o anulables, puede evitarse mediante su regularización35. Por otro lado, de acuerdo con esta norma, la sociedad aun cuando ya se ha interpuesto la demanda de impugnación del acuerdo, tiene dos posibilidades; por un lado, puede revocar el acuerdo, esto es, dejarlo sin efecto, o también puede reemplazarlo por otro, el que tendría efectos retroactivos respecto al acuerdo reemplazado36.

Nuestra LGS, en cambio, realiza un tratamiento separado de las causas de impugnación de los acuerdos y los de su nulidad, entendiendo que se trata de instituciones diferenciadas por: i) los principios en los que se basa la nulidad absoluta; ii) el interés tutelado; iii) gravedad de la causal; iv) personas que pueden invocarla37; y, v) la posibilidad de su revocatoria o sustitución.

En opinión de Vega Velasco38, el fundamento para establecer una diferencia entre la impugnación y la nulidad de los acuerdos radica en la naturaleza del vicio o defecto del que adolecen estos con relación al nivel de influencia que posteriormente desencadenen tales acuerdos. Es decir, si los acuerdos permanecen en el fuero interno de la sociedad y únicamente afectan a los accionistas, estos serán los únicos interesados en impugnar los acuerdos; pero si los acuerdos determinan consecuencias que trascienden los intereses de los accionistas, el ordenamiento jurídico prevé la acción de nulidad a favor de aquellos que tengan un legítimo interés en contradecirlos.

Sin embargo, esta postura puede discutirse dado que, en ocasiones, la afectación de derechos de terceros (como los acreedores) no da lugar a una pretensión de nulidad de los acuerdos. Este es el caso del ejercicio del derecho de oposición contemplado en la LGS (artículo 219), que puede asimilarse a una impugnación de acuerdos y en el mismo; si bien el acuerdo afecta a terceros, no se vicia de nulidad. Lo que sucede con la oposición es que el acreedor solicita la suspensión de la ejecución de un acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente.

A continuación, se abordarán los dos supuestos contemplados por la LGS para el control de los acuerdos societarios39.

2.1. Impugnación de los acuerdos societarios

La acción impugnatoria de los acuerdos de las JGA tiene como finalidad invalidar aquellos que son contrarios a la ley, al estatuto o los que lesionen en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad, o que estén afectados por las causales de anulabilidad40 de los actos jurídicos conforme al Código Civil (artículo 139 de la LGS).

Elías Laroza sostiene que el derecho de impugnación se vincula con los derechos políticos del accionista, ya que así como tiene derecho a participar en la formación de la voluntad de la sociedad a través de la emisión de su voto, también tiene derecho a velar porque dichas decisiones se ajusten a lo previsto en la ley, el pacto social y no vulneren los intereses de la sociedad41. Vega Velasco sostiene que en sentido genérico, el derecho de impugnación de acuerdos societarios representa el derecho subjetivo de todo accionista y de cualquier tercero con legítimo interés, en algunos casos, de solicitar se declare la invalidez de los acuerdos adoptados por la junta general de accionistas en razón de un defecto sustancial en su contenido o formulación”42.

Se entiende por defecto en su formulación aquellos que tienen que ver con los mecanismos de aprobación, formalidad, quórum y todas las causales de anulabilidad señaladas en el artículo 221 del Código Civil. Mientras que por defectos de contenido tendremos aquellos acuerdos contrarios a la ley, al estatuto o los que lesionen la sociedad. En este supuesto, se pueden incluir aquellos acuerdos que afecten los intereses de los accionistas minoritarios (artículo 96 de la LGS).

- La afectación a los intereses de la sociedad

Cuando el acuerdo se impugna por la causal de afectación al interés social debe tenerse en cuenta que el daño debe ser concreto (presente o futuro) y la carga de la prueba le corresponderá al accionista impugnante. Este requisito se impone para evitar las demandas maliciosas o que en último caso se disimule, bajo el esquema de un supuesto perjuicio a la sociedad o una malentendida protección de los intereses del accionista. El sujeto perjudicado por los acuerdos es y será siempre la sociedad; no podría impugnarse un acuerdo que vulnere los intereses particulares de un accionista (salvo que se trate de los intereses de los accionistas minoritarios frente a un abuso de la mayoría), lo cual es congruente con lo que señaláramos líneas arriba respecto a que el interés social engloba en sí los intereses de todos los accionistas, que se supone son comunes. Por esta razón, nos parece que la ley acierta en el sentido de exigir la existencia del daño a los intereses sociales.

Ahora bien, cuando se impugna bajo la causal de la afectación al interés social, el artículo 139 de la LGS parece requerir dos presupuestos adicionales: i) el beneficio de uno o más accionistas; y, ii) la relación de causalidad entre el beneficio obtenido y el perjuicio probado. Se entiende que en ambos casos la carga de la prueba le correspondería también al accionista impugnante. Este debe, entonces, probar el daño a la sociedad, el beneficio al accionista y, finalmente, que el beneficio sea la causa del perjuicio al interés social.

Consideramos que la finalidad de la norma es proteger el interés social, por lo que consideramos que no deberían ser requisitos concurrentes. Sin duda, para alegar esta causal de impugnación debe demostrarse el perjuicio a la sociedad; sin embargo, el juzgador debería ser flexible a fin de no dejar de pronunciarse sobre el fondo –verificar si se afectaron los intereses de la sociedad– por la falta de pruebas que demuestren la conexión entre el perjuicio de la sociedad y el beneficio de los accionistas.

- Legitimidad

Respecto a la legitimidad para presentar la impugnación, la ley le reserva a los accionistas que hicieran constar su oposición al acuerdo, estuviera ausente o fuera ilegítimamente privado de su derecho al voto. Así lo señala también la jurisprudencia: “El derecho legítimo para demandar la impugnación de acuerdos de junta general de accionistas lo tienen los socios y la sociedad no puede tener la calidad de demandante sino más bien de demandada, en este sentido, corresponde a los accionistas impugnantes el cuestionar la validez de los acuerdos y a la sociedad el accionar en su defensa”43. Esta situación se condice con las características de anulabilidad de la que se revisten los supuestos contemplados en el artículo 139 de la LGS, que se fundamenta en la tutela del interés privado de las partes que han celebrado el acto jurídico, por lo que la acción solo puede ser interpuesta por la parte perjudicada en el acto jurídico, viciado, en cuyo beneficio la ley establece dicha acción.

- Caducidad

En cuanto a la caducidad de la acción, esta se produce a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió a la junta; a los tres meses si no concurrió y de tratarse de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente de la inscripción del acuerdo.

- Convalidación

Como es propio de los actos jurídicos anulables, la impugnación no procede si el acuerdo fue revocado por la propia sociedad o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. En estos casos, la demanda puede ser declarada improcedente (si la convalidación es previa a esta) o el juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido, luego de interpuesta la demanda.

- La protección de los contratantes de buena fe

El codice civile italiano establece que la nulidad de los acuerdos produce efectos frente a todos los socios y obliga a los administradores de la sociedad a tomar las consiguientes medidas bajo su propia responsabilidad, dejando a salvo los derechos adquiridos de buena fe por terceros a consecuencia de actos realizados en ejecución al acuerdo impugnado.

La Ley española de sociedades anónimas, señala en su artículo 122 que: “La sentencia que estime la acción de impugnación producirá efectos frente a todos los accionistas, pero no afectará a los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado”.

Esta tutela se basa en el estado de confianza que despierta el acuerdo cuando no revela externamente el vicio de que adolece o, si se quiere, en su apariencia jurídica de acuerdo válido, por eso es legitimante la buena fe. En este caso, el tercero no será de buena fe cuando conozca la existencia de la causa de impugnabilidad del acuerdo.

La doctrina señala tres clases de razones explicativas de la protección del tercero44:

i) La sentencia que declara la nulidad del acuerdo no puede tener efecto frente a tercero que no fue parte en el pleito (limitación subjetiva de la cosa juzgada).

ii) En el supuesto de que el acuerdo sea inscribible, el tercero puede alegar el principio de buena fe registral, invocando a su favor la apariencia jurídica derivada del hecho de la inscripción.

iii) De acuerdo al principio de representación de la sociedad, la ley no obliga al tercero a examinar en cada caso las facultades de los administradores ni la legalidad formal y material del acuerdo de la junta que aquellos ejecuten.

Esta protección al tercero de buena fe se encuentra reflejada en el artículo 148 de la LGS, la que al señalar los efectos de la acción de impugnación, hace referencia a que no afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado. Aunque cabe precisar que no se pronuncia respecto a los efectos frente a terceros de la sentencia que declara la nulidad de un acuerdo. En este caso, entendemos que se aplicarían las normas establecidas en el Código Civil.

2.2.Nulidad de los acuerdos societarios

La acción de nulidad procede para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la LGS o en el Código Civil45.

Por norma imperativa se entiende aquella disposición legislativa que establece un mandato que debe ser necesariamente cumplido por quienes caen en su supuesto sin que puedan expresar válidamente voluntad distinta o en contrario46. La LGS es una norma básicamente dispositiva, sin embargo, entre los casos en los que se puede sancionar con nulidad algún acuerdo está el contemplado en el artículo 83 de la LGS, que declara nula la creación de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan utilidades; lo previsto en el artículo 187 de la LGS que declara nulo el acuerdo que establezca la irrevocabilidad del cargo de gerente o que imponga para su remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta. El artículo 194 de la LGS que sanciona con nulidad el acuerdo tendiente a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente, entre otros.

- Legitimidad

Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos a que se refiere el primer párrafo del artículo 150, sustanciándose en la vía del proceso de conocimiento. En este sentido, se incluye no solo a los accionistas (incluso a quienes, estando en la junta, no mostraron su oposición al acuerdo) sino a los acreedores y el Estado, lo que se condice con la concepción general de que la nulidad es una sanción civil, que se constituye o establece legalmente, en tutela del interés público.

- Caducidad

Esta acción caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo. Sin embargo, no debe perderse de vista que, cuando se alega una causal de nulidad prevista en el Código Civil, se aplicará el plazo de caducidad señalado en este cuerpo legal. Este es el sentido de la jurisprudencia: “Las demandas de nulidad de acuerdos adoptados en junta general de accionistas fundadas en las causales de nulidad que establece el Código Civil se encuentran sometidas a dicho cuerpo legal, no siendo de aplicación lo establecido en la Ley General de Sociedades”47.

- El artículo 38 de la LGS

Cuando el artículo 150 de la LGS señala que la acción procede contra los acuerdos que incurran en “causal de nulidad previstas en la presente ley”, debemos remitirnos a lo señalado por el artículo 38, que señala que son nulos los acuerdos societarios siguientes:

i) Adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas.

ii) Contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

iii) Contrarios a las estipulaciones del pacto social o del estatuto.

iv) Que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.

Como se puede observar, la LGS sanciona con la nulidad en el artículo 38 de la LGS, aquellos acuerdos que en el artículo 139 de la LGS pueden ser impugnados a través de una acción distinta a la de nulidad prevista en el artículo 150 de la LGS.

Esta contradicción que podría parecer poco relevante puede tener consecuencias serias para la sociedad, lo que se explicará a través de un ejemplo: si una sociedad anónima adopta un acuerdo contrario al pacto social o al estatuto, o que afecte el interés social, el accionista podría impugnar dicho acuerdo valiéndose de lo señalado por el artículo 139 de la LGS. Sin embargo, como se ha tratado en este trabajo, los plazos de caducidad son muy drásticos, así como la constitución de la legitimidad para obrar, pues el accionista que pretende impugnar dicho acuerdo tuvo que haber manifestado –entre otros supuestos– expresamente su disconformidad con la toma del acuerdo. Sin embargo, aun cuando el accionista no hubiese formulado su oposición, se encontraría legitimado a discutir dicho acuerdo, pero no por la vía de la impugnación (pues no cumple con los requisitos de legitimación), pero sí por la vía de la nulidad establecida en el artículo 150 de la LGS, toda vez que, ese acuerdo, contrario al pacto social y al estatuto o que afecta el interés social, se encuentra contemplado dentro de los acuerdos que incurran en causal de nulidad prevista en la presente ley, en el artículo 38 de la LGS.

Así, el accionista que en un primer momento no se encontraba legitimado para impugnar el acuerdo a través de la acción de impugnación, por la vía de la nulidad podría hacerlo, sin mayores exigencias en cuanto a la legitimidad y con más amplios plazos de caducidad, lo cual por supuesto generaría un perjuicio para la sociedad, pues se encontraría ante la inseguridad de que alguno de sus acuerdos adoptados puede en cualquier momento ser declarado nulo, pese a que los plazos de caducidad de la impugnación se hubiesen cumplido.

Lo mismo sucede si se trata de un acuerdo que no observa las formalidades de publicidad previstas en la ley, y los acuerdos que lesionen a la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o más accionistas. En todos los casos vemos que se abren dos vías de discusión de los acuerdos; la impugnación –que a nuestro criterio es la adecuada– y la de nulidad, que debe estar reservada, de acuerdo al fin de la norma, para los casos que por su importancia y por su grave afectación a las leyes, debe ser desterrada del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, el artículo 38 de la LGS se encuentra en el apartado referido a las reglas aplicables a todas las sociedades, por lo que sí puede ser utilizado para impugnar acuerdos, incluso de las sociedades anónimas. Esta duplicidad de vías para declarar la nulidad de los acuerdos –y la posibilidad de ejercerlas– es una razón muy importante para pensar que no es necesario regular procedimientos distintos para el control de los acuerdos societarios. Debería pensarse en una misma vía, cuyos efectos dependan de la gravedad de afectación que el acuerdo tiene respecto del propio ordenamiento jurídico, la sociedad y los terceros.

Con esta contradicción en la LGS, no se cumple el objetivo del control de los acuerdos societarios. Si bien son un medio para controlar la justicia de las decisiones de la mayoría, eso no significa que se puede dejar a criterio del accionista minoritario la decisión de impugnar los acuerdos o el ejercicio abusivo de este derecho. En este sentido, “si perjudicial sería dejar a la sociedad anónima sometida al poder omnímodo de quienes representen en la junta a la mayoría del capital, peligroso sería igualmente el ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las acciones de impugnación por una minoría irresponsable”48.

3. Los efectos de la impugnación y nulidad de acuerdos societarios

En cuanto a los efectos que producen tanto la impugnación como la nulidad de los acuerdos societarios, no queda del todo aclarado.

- Suspensión de los acuerdos

El artículo 145 de la LGS (medida cautelar) establece la posibilidad de suspender los efectos del acuerdo impugnado a pedido de accionistas que representen más del 20 % del capital suscrito. Aquí encontramos, a nuestro entender, la primera contradicción; pues si la legitimidad para interponer la demanda de impugnación le puede corresponder a un solo accionista (sin que se establezcan exigencias en cuanto a su participación en el capital social); luego, este demandante, pese a tener un interés legítimo, no podría por sí solo solicitar la suspensión de los efectos del acuerdo a través de una medida cautelar, sino que tendría que recurrir a los accionistas con los que completara el mínimo de capital exigido por la ley, lo cual solo sería posible si estos son a la vez demandantes.

Ahora bien, como se trata de una medida cautelar, puede solicitarse antes de presentar la demanda o iniciado el proceso. Si se solicita en el primer caso, se entiende que todos los accionistas tendrían que ser demandantes en la demanda de impugnación del acuerdo cuya suspensión se solicita, pero como el artículo 145 de la LGS no establece ningún requisito a los accionistas que solicitan la medida, puede ser posible que presenten la solicitud de medida cautelar aquellos accionistas que hubiesen concurrido a la junta, e inclusive que hubiesen suscrito el acuerdo; sin embargo, no estarían legitimados para presentar la demanda. Contamos –para que no se produzca este error– con el juez, que al momento de calificar la procedencia de la medida cautelar tome especial interés en determinar si los accionistas se encuentran legitimados o no para solicitar esta caución.

En resumen, si el accionista demandante no representa más del 20 % de participación en el capital social, no podría solicitar en la vía de la medida cautelar, la suspensión del acuerdo, aunque sí podría presentar la demanda de impugnación correspondiente.

En este sentido, el artículo 120 de la Ley española de sociedades anónimas, sostiene que el demandante o demandantes que representen al menos un 5 % del capital social, podrán solicitar en su escrito de demanda la suspensión del acuerdo impugnado. En este caso, si bien establece un porcentaje de la participación, se define que quien lo solicita tiene necesariamente que ser el demandante.

Cuestión distinta sucede, por ejemplo, en la legislación italiana, en la que el presidente del tribunal o el juez instructor, oídos los administradores y los síndicos, puede suspender, si existieran motivos graves, a petición del socio impugnante, la ejecución de la decisión impugnada, mediante decreto motivado que será notificado a los administradores49.

Por otro lado, la legislación argentina señala que, a pedido de parte, el juez se encuentra facultado para suspender los efectos de la resolución impugnada, previa garantía para responder por los perjuicios que la suspensión pudiera ocasionar a la sociedad, siempre que existieran motivos graves que así lo justificaran50.

- La declaración de nulidad

Si tenemos en cuenta que estamos frente a dos acciones: una de impugnación y otra de nulidad; puede esperarse que ambas tengan efectos distintos, debido a la gravedad de los temas que se discutan en una u otra; sin embargo, el artículo 148 de la LGS señala que la sentencia que declare fundada la impugnación producirá efectos frente a la sociedad y todos los accionistas, pero no afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo. Acto seguido señala que el resultado de una sentencia fundada es la declaración de nulidad del acuerdo.

Entonces, tenemos la siguiente situación: en ambos procedimientos (el de impugnación y de nulidad) el resultado de una demanda fundada es un acuerdo nulo. Ahora bien, si el camino es el contemplado en el artículo 139 de la LGS, la sentencia que declara judicialmente la nulidad del acto jurídico anulable será constitutiva, por cuanto la nulidad del acto anulable no opera ipso iure o de pleno derecho, sino que se constituye recién por la sentencia que la declara. En cambio, si la vía procesal es la contemplada en el artículo 150 de la LGS, la nulidad opera de pleno derecho, y la sentencia que se pronuncia respecto de un acto o de un negocio nulo, será meramente declarativa y se limitará a constatar que se presentó y operó la causal de nulidad51.

Cabe la salvedad que en el caso del artículo 139 de la LGS el acuerdo puede ser subsanado o convalidado, e incluso suspendido, pero en todos estos casos no se llega a la emisión de una sentencia.

CONCLUSIÓN

Coincidimos en la premisa sobre la cual se fundamenta la distinción de ambas vías: la existencia de vicios que pueden hacer nulo o anulable el acuerdo. Sin embargo, no coincidimos con el tratamiento que le ha dado la LGS, porque para declarar la nulidad de estos acuerdos, no es necesario implementar dos vías distintas. Y si a esta situación le sumamos lo regulado por el artículo 38 de la LGS se produce un panorama poco claro y que en nada beneficia a la seguridad jurídica con la que deben contar las transacciones y los actos en materia mercantil.

Por esta razón, consideramos que puede existir una sola vía de control de los acuerdos societarios, en los que, el efecto de una sentencia fundada sería siempre la nulidad del acuerdo. Sin embargo, para los casos en las que los acuerdos padecen vicios de anulabilidad, se puede prever su convalidación o subsanación por parte de la sociedad. Para todos los casos de vicios de nulidad, el efecto es el reconocimiento de la nulidad del acuerdo.

En ambos casos, se deberían cautelar los derechos de los terceros contratantes de buena fe –como lo hace la legislación española– y no solo limitarlos a las acciones de impugnación. Debe, asimismo, aclararse la posibilidad de la solicitud de suspensión de los acuerdos por parte del demandante de la impugnación, sin que sea necesario el cumplimiento del requisito mínimo de participación en el capital, porque la exigencia de este requisito limitaría la posibilidad del demandante de solicitar una medida cautelar.

No está de más pensar en el reordenamiento de lo concerniente al control de los acuerdos societarios en nuestra LGS. En efecto, debe establecerse como principio que este derecho, solo está concebido para la protección de los intereses de la sociedad (entendido como la suma de los intereses individuales de los accionistas). Con lo que ningún accionista puede activar los mecanismos de control alegando la afectación de sus intereses individuales (salvo en los casos de los accionistas minoritarios y restringidos a aquellos que afecten directamente a alguna de las características de su participación).

Finalmente, debe aclararse el tema de la legitimación para promover esta acción, que inicialmente se concibe como derecho del accionista, por lo que solo en este ámbito debería ser regulado por la LGS, dejando a la legislación común la regulación del régimen de nulidad de los actos jurídicos.

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* Abogada. Profesora del área de Derecho de la Empresa de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo.

1 Cfr. Hugo Sologuren Calmet, citado por FLORES POLO, Pedro. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Estudio analítico. Cámara de Comercio de Lima, Lima, 1998, p. 17.

2 VEGA VELASCO, Jorge. “Impugnación y nulidad de acuerdos societarios”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Derecho Societario. 2ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 525.

3 Cfr. ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Tomo I, 2ª edición, Normas Legales, Trujillo, 2002, p. 297.

4 URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel. Comentarios al régimen legal de las sociedades mercantiles. Tomo V, La junta general de accionistas. Civitas, Madrid, p. 15.

5 Cfr. URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel. Ob. cit., pp.15 y 16.

6 Al respecto, tomamos como referencia lo señalado por ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 297 y ss.

7 URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel. Ob. cit., p. 23.

8 Mario Rivarola, citado por HALPERIN, Isaac. Sociedades Anónimas. 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, p. 660. Sin embargo, esta posición ha sido criticada por Halperin porque sostiene que la JGA no posee tal calidad suprema, ya que sus decisiones pueden ser resistidas por el accionista, el síndico o algún director y pueden ser impugnadas cuando sean violatorias de la ley, del estatuto o del reglamento. Solo estaríamos ante una asamblea soberana –a decir de Halperin– cuando se reúne la totalidad de sus miembros y se resuelve por unanimidad. Aquí, en efecto, no cabe la impugnación de los acuerdos en tanto que uno delos requisitos es haberse mostrado en contra del mismo en la JGA.

9 HALPERIN, Isaac. Ob. cit., p. 661.

10 LÓPEZ TILLI, Alejandro. Las asambleas de accionistas. Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, p. 53.

11 Ídem.

12 Citado por LÓPEZ TILLI, Alejandro. Ob. cit., p. 53.

13 Cfr. KÚBLER, Friedrich. Derecho de Sociedades. 5ª edición, Fundación Cultural del Notario, Madrid, 2001, p. 330. En el mismo sentido Garrigues señala que, actualmente, la intervención directa en la vida económica de la sociedad está en manos de los administradores y estos son los que dirigen realmente la empresa y en realidad la JGA solo ejerce un control a posteriori de su gestión, censurando la memoria, las cuentas y el balance de cada ejercicio social, haciendo su función aunque teóricamente relevante, más formal y aparente que real. Véase: URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel. Comentarios al régimen legal de las sociedades mercantiles. Tomo V, Civitas, Madrid, 1992, p. 19. Asimismo, Guyenot señala que “con esta salvedad, la asamblea constituida por una mayoría parece tener poderes muy amplios. Más una particularidad funcional provoca su debilitamiento: la mayor parte de los accionistas no asisten a las asambleas y los que lo hacen opinan aprobando ciegamente las resoluciones preparadas por los órganos de administración de la sociedad”. Cfr. ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 299.

14 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 301.

15 Exp. Nº 539-7-97-Lima, 19 de mayo de 1997. En: Pioner de Jurisprudencia. Publicación mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Año 1, Nº 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2004, p. 3.

16 Seguiremos en este apartado la distinción de funciones señalada por Klúber, Ob. cit., p. 331 y ss.

17 Por su parte, el artículo 233 de la LSC argentina (Texto Único Ordenado de la Ley de Sociedades Comerciales, Ley 19.550, aprobado por Decreto Nº 84/184 del 30/03/1984) dispone que: “Las asambleas tienen competencia exclusiva para tratar los asuntos incluidos en los artículos 234 y 235 (…) sus resoluciones, conformes con la ley y el estatuto, son obligatorias para todos los accionistas salvo lo dispuesto en el artículo 245 y deben ser cumplidas por el directorio”. Divide la materia de competencia entre los dos tipos de junta que contempla: la asamblea y la asamblea extraordinaria. Asimismo, la Ley de Sociedades Anónimas Española, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, también hace la distinción entre junta general ordinaria y extraordinaria, reservando para la primera la facultad de censurar la gestión social, aprobar en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado (artículo 95); esta debe convocarse dentro del primer semestre de cada año; mientras que las juntas extraordinarias son competentes para conocer cualquier asunto que así lo requiera el interés social.

18 Cfr. URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel. Ob. cit., p. 27.

19 Ibídem, pp. 28 y 29.

20 La doctrina clásica francesa (Hariou, Renard) que adopta la concepción de que toda sociedad es una institución (en tanto que la institución consiste en un equilibrio de poderes y de adhesiones alrededor de una idea) sostiene que toda persona jurídica es una institución, aunque reconocen que el acto constitutivo es un contrato. En este caso, el contrato da nacimiento a una institución, es decir, a un organismo que tiene un interés intermedio entre el de los individuos y el del Estado. Cfr. DE ROIMISIER, Mónica. El interés social en la sociedad anónima. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 15 y ss.

21 GARRONE, José Alberto. Derecho Comercial. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 193.

22 Ibídem, p. 194.

23 DE ROIMISIER, Mónica. Ob. cit., p. 5 y ss.

24 Desarrollando las ideas de Rathenau, la doctrina posterior llega a la conclusión de que: “debe postergarse el interés individual de los acreedores e inclusive, del propio empresario, en pro del fortalecimiento de la empresa y la continuidad de su actividad. Según la teoría de la ‘Unternehmen an sich’, la empresa sería una nueva realidad, un ‘bien en sí mismo’, que ‘es menester defender hasta de sus propios dueños’”. Véase al respecto: LÓPEZ RODRÍGUEZ, Carlos. “¿Cuál es la relevancia de Walter Rathenau para el Derecho Concursal?”. En: <http://www.derechocomercial.edu.uy/RespConcursalGeneral05.html>; acceso: 11 de abril de 2013.

25 La teoría transpersonalista sugiere las siguientes consideraciones:

a. La consideración de la sociedad anónima como la forma típica de la gran empresa, en la que confluyen diversos intereses, siendo el interés de los accionistas, solo uno de los diversos tipos de interés y que se colocaba en la misma posición que, por ejemplo, el interés de los trabajadores o de los consumidores. Se reconocen en este sentido, tres categorías de intereses: el de la economía política; el de la empresa en sí misma como organización, y el de los accionistas.

b. El reconocimiento de un interés propio de la empresa, que no se identifica con la rentabilidad que espera lograr el accionista, sino con la mayor eficacia productiva en beneficio de la comunidad.

c. Tendencia a sustraer a los socios del control de la sociedad, para confiarlo a una administración “independiente”.

d. Minimización y subordinación de los derechos de los accionistas, condicionándolos al interés superior de la empresa.

Para un tratamiento más detallado, puede revisarse el trabajo de DE ROIMISIER, Mónica. Ob. cit., p. 7 y ss.

26 Garrigues señala que “la sociedad es inicialmente un contrato, pero es un contrato que da origen a una persona jurídica o, al menos, a una organización, la cual ya no depende del contrato originario sino que tiene su propio estatuto, que se modifica sin contar con la voluntad de los primitivos contratantes”. Ob. cit., p. 26 y ss.

27 Se entiende que la comunidad de fin al que tienden los contratantes es la obtención de un lucro y la división de la ganancia. Ídem.

28 LÓPEZ TILLI, Alejandro. Las asambleas de accionistas. Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, p. 349, citando la opinión de Rafael Manovil.

29 El concepto de Buen Gobierno Corporativo o corporate governance, surge a raíz de la comprobación de que existía una disyuntiva entre la titularidad del capital y la gestión social de los administradores y que la propiedad, entendida como el poder de disposición con facultades de uno y abuso, en el caso de las acciones estaba dividida entre una titularidad nominal (la de los accionistas) y el verdadero poder que suele estar atado a aquella (que ejercían los administradores). Sin embargo, este poder ejercido por los administradores sociales distaba mucho de corresponderse con los intereses de los accionistas, hasta llegar a situaciones de abuso evidente generadas por el conflicto de intereses entre ambos. Esta situación dio lugar entonces a que se pensaran en mecanismos que lograran morigerar las tensiones ocasionadas por el antagonismo citado y se regulara la conducta de los administradores. Véanse los comentarios al estudio de Berle y Means en: REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario en Estados Unidos. 3ª edición, Legis, Colombia, 2006.

30 VICENT CHULIÁ, Francisco. Ob. cit., p. 297.

31 Ídem.

32 El reconocimiento de la existencia de diversos intereses en la sociedad se reconoce en el preámbulo de la Ley de Sociedades Anónimas española de 1951: “el postulado de la soberanía de la junta general de accionistas no debe impedir que los acuerdos de este órgano social puedan ser combatidos judicialmente cuando exista en ello un interés digno de protección jurídica”. En: URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel. Ob. cit., p. 18.

33 URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel. Ob. cit., p. 305.

34 Artículo 115 Ley de Sociedades Anónimas española.

35 Artículo 115, inciso 3 de la Ley de Sociedades Anónimas española.

36 Para una lectura más amplia, consúltese URÍA, MENÉNDEZ y OLIVENCIA. Ob. cit., p. 328 y ss.

37 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Ob. cit., p. 372.

38 VEGA VELASCO, Jorge. Ob. cit., p. 527.

39 No se trata expresamente el derecho de oposición contemplado en el artículo 219 de la LGS, toda vez que si bien puede entenderse como un mecanismo de los acreedores para la discusión de los acuerdos sociales, sus efectos no inciden contra la propia configuración del acuerdo, sino que afecta su ejecución, que se suspende hasta que la sociedad presente garantías suficientes de protección del crédito del acreedor. La suspensión puede ser indefinida –hasta la satisfacción de las garantías, dice la ley– pero no puede tener como efecto –ordenado por el juez– la modificación, anulación o declaración de nulidad de dicho acuerdo.

40 De acuerdo a lo señalado por el artículo 221 del Código Civil: “El acto jurídico es anulable: 1.- Por incapacidad relativa del agente. 2.- Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación. 3.- Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero. 4.- Cuando la ley lo declara anulable”.

41 Cfr. ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Ob. cit., p. 306.

42 VEGA VELASCO, Jorge. Ob. cit., p. 526.

43 Cas. Nº 3070-98-Lambayeque, del 2 de junio de 1997. En: Pioner de Jurisprudencia, publicación mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Año 1, Nº 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2004, p. 25.

44 URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel. Ob. cit., p. 344.

45 Las causales de nulidad que contempla el artículo 219 del Código Civil son: “1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358. 3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4. Cuando su fin sea ilícito. 5. Cuando adolezca de simulación absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 7. Cuando la ley lo declara nulo. 8. Cuando sea contrario al orden público y las buenas costumbres, salvo que la ley establezca sanción diversa”.

46 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 389. Comentario al artículo 150 de la LGS (artículo 8 del Proyecto del Título Preliminar del Código Civil).

47 Cas. Nº 46-94-Lima, 29 de agosto de 1996. En: Pioner de Jurisprudencia, publicación mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Año 1, Nº 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2004, p. 13.

48 URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel. Ob. cit., p. 305.

49 Véase el cuarto párrafo del artículo 2378 del Código Civil italiano.

50 Véase el artículo 252 de la Ley de Sociedades Comerciales argentina. En: por LÓPEZ TILLI, Alejandro. Ob. cit., p. 412.

51 Enrique Elías Laroza señala que la sentencia que declara la nulidad de un acuerdo determina que este no ha producido efectos jurídicos, al ser la nulidad la declaración de que el acto impugnado adolece de algún defecto sustancial en cuanto a su contenido o formulación y tiene efectos ex tunc, es decir, se retrotrae al momento en que se produjo el acto. En: ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Ob. cit., p. 390.