Corte Superior de Justicia de Arequipa

Primera Sala Civil

CAUSA Nº 01070-2004-0-0401-JR-CI-05

SENTENCIA DE VISTA Nº 461-2013

RESOLUCIÓN Nº 115 (CUARENTA Y OCHO-1SC)

Arequipa, dos mil trece, diciembre diecinueve

I. PARTE EXPOSITIVA

VISTO: En Audiencia Pública

Asunto. Recurso de apelación interpuesto por ELSA CELESTINA DUEÑAS AQUISE con fecha diecisiete de mayo del dos mil trece, obrante a fojas 950, en contra de la sentencia Nº 027-2013, de fecha ocho de abril del dos mil trece, que obra a fojas 932 a 943.

EN DISCORDIA

II. PARTE CONSIDERATIVA

CONSIDERANDO: Teniendo en cuenta los agravios expuestos en el recurso de apelación, el Colegiado procede a valorar lo siguiente:

ANTECEDENTES PROCESALES

Primero: De fojas cincuenta y cinco, se advierte que doña ELSA CELESTINA DUEÑAS AQUISE peticionó se declare la Nulidad de la Escritura Pública Nº 3860 de compraventa con pacto de retroventa de fecha veintiocho de noviembre del dos mil uno celebrada con don MAURICIO MOLINA MOSTAJO ante la Notaría Gorky Oviedo Alarcón y que se ordene se le restituya la propiedad del inmueble a su favor; asimismo, accesoriamente demandó, se declare la Nulidad de la Escritura Pública Nº 2298 de compraventa e hipoteca de fecha veintiuno de noviembre del dos mil tres celebrada entre don MAURICIO MOLINA MOSTAJO y doña MILAGROS EMPERATRIZ SOSA MENDOZA con intervención del BANCO CONTINENTAL ante la Notaría Tinajeros. Sostiene la parte demandante que concertó un prestamo de US$ 3,000.00 (tres mil dólares americanos) con garantía de su casa, con un interés mensual del seis por ciento y por un tiempo de cinco meses; pero que al suscribir la escritura pública fue inducida a error para firmar un contrato de compraventa con pacto de retroventa por el precio irrisorio de US$ 3,900.00 (tres mil novecientos dólares americanos) cuando lo había comprado hace 18 meses en US$ 10,000.00; (diez mil dólares americanos) que luego el comprador fraudulento lo vende a Milagros Emperatriz Sosa Mendoza e hipoteca a favor del Banco Continental afirmando que “consiguientemente me mantuvo en error no solo en la naturaleza del acto jurídico sino también en el precio del bien inmueble” (el resaltado es nuestro); sustentó jurídicamente su pedido de nulidad en las causales de simulación absoluta y por ser contrario al orden público y a las buenas costumbres, causales previstas en el artículo 219, incisos 5) y 8), del Código Civil.

Segundo: Mediante Sentencia de Vista de fecha siete de enero del dos mil ocho obrante a fojas cuatrocientos sesenta y seis, el a quem aplicando el principio iura novit curia, resolvió REVOCAR la sentencia de primera instancia y reformándola declara FUNDADA la demanda interpuesta y, en consecuencia, nulos actos jurídicos de compraventa con pacto de retroventa y de compra-venta con hipoteca antes señalados, más la cancelación registral de las inscripciones; advirtiéndose de la parte considerativa que el citado Colegiado valoró que nos encontramos frente a un supuesto de “simulación relativa” al amparo del artículo 191 del Código Civil.

Tercero: La Corte Suprema mediante Casación Nº 879-2008 de fecha veintisiete de mayo del dos mil ocho obrante a quinientos doce, resolvió declarar NULA la sentencia de vista y ORDENÓ se emita nueva resolución teniendo en cuenta las consideraciones expuestas. Del tenor de la parte considerativa se indicó que: “(…) la nulidad de un acto jurídico se configura por ausencia o violación de sus presupuestos, requisitos o elementos, mientras que la anulabilidad del acto jurídico se configura por vicios en la manifestación de la voluntad, por lo que la Sala, de considerar que la cuestión en litis versa sobre la anulabilidad de un acto jurídico, debió dar oportunidad a que los demandados formulen su defensa sobre este aspecto jurídicamente distinto al planteado por la parte demandante” (ver fundamento 8).

Cuarto: Por Resolución Nº 63 de fojas quinientos cincuenta y siete, el a quo concede a las partes cinco días a efecto de que formulen las argumentaciones que consideren pertinentes, respecto a la aplicación al caso de autos de la norma contenida en el artículo 191 del Código Civil sobre “simulación relativa”; a fojas quinientos setenta y uno, el BANCO CONTINENTAL deduce la excepción de prescripción al amparo del artículo 2001, inciso 4, del Código Civil.

Quinto: Por Auto de Vista de fecha veintiséis de diciembre del dos mil doce obrante a fojas novecientos tres, el a quem resuelve REVOCAR la resolución de primera instancia que declaraba infundada la excepción de prescripción extintiva y reformándola la declaró FUNDADA y ORDENARON que la causa se resuelva teniendo en cuenta la pretensión original planteada por la parte demandante. Luego, por Sentencia de Vista de fecha veintiséis de diciembre del dos mil doce obrante a fojas novecientos ocho, se declaró NULA e INSUBSISTENTE la sentencia apelada por la citada razón y ORDENARON se vuelva expedir sentencia.

Sexto: Por Sentencia de primera instancia de fecha ocho de abril del dos mil trece obrante a fojas novecientos treinta y dos, el a quo ha resuelto declarar INFUNDADA la demanda de nulidad de acto jurídico por las causales de simulación absoluta y por ser contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, sin costas ni costos; pronunciamiento que es materia de revisión.

VALORACIÓN

Sétimo: Que, la simulación, como causal de nulidad, consiste en un caso de discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna, realizada de común acuerdo entre las partes contratantes a través del acuerdo simulatorio y con el fin de engañar a terceros. Hay simulación entonces cuando las partes de común acuerdo, con el fin de engañar a terceros, celebran un acto jurídico aparente o un acto jurídico real ocultado bajo una apariencia. Las características de esta anomalía sustantiva, conforme expone VIDAL RAMÍREZ, serían las siguientes: 1) disconformidad entre la voluntad real y la manifestación; 2) concierto de voluntades para producir el acto simulado; y, 3) el propósito de engañar a terceros1.

Octavo: La simulación es absoluta cuando el acto es solamente aparente, no tiene nada de verdad, es decir, las partes realizan un acto fingido que no corresponde a ningún acto real. Los simulantes quieren solamente la declaración, pero no sus efectos, esto es, se crea una apariencia carente de consecuencias jurídicas entre los otorgantes, destinada a engañar a terceros. El artículo 219, inciso 5), del Código Civil, prescribe que es nulo el acto jurídico que adolezca de simulación absoluta, forma de simulación en el que existe un solo acto jurídico denominado “simulado” por cuanto no existe voluntad de celebrar un acto jurídico y solo en apariencia se celebra, detrás del acto aparente no existe ningún acto jurídico2, tal como prescribe el artículo 190 del Código Sustantivo.

Noveno: Sin embargo, en el caso de autos, la parte demandante ha sostenido al interponer la demanda, que en la Escritura Pública Nº 3860, de fecha veintiocho de noviembre del dos mil uno, celebrada con don MAURICIO MOLINA MOSTAJO, fue inducida a error, porque sostiene que lo que había concertado era un “préstamo con garantía” de su casa y no una “compraventa con pacto de retroventa”, llegando a sostener que con la siguiente compra-venta con hipoteca de fecha veintiuno de noviembre del dos mil tres celebrada entre el comprador fraudulento y doña Milagros Emperatriz Sosa Mendoza con intervención del Banco Continental, se le “mantuvo en error no solo en la naturaleza del acto jurídico sino también en el precio del bien inmueble” (el resaltado es nuestro); para finalmente afirmar que debido a “los constantes diálogos con el señor Federico Sotillo, quien me hizo entender que no era una hipoteca sino un contrato de compraventa”.

Décimo: Entonces, de los argumentos esgrimidos por la parte demandante se desprende que habría existido dolo (engaño) al celebrar la citada escritura pública de compra-venta con pacto de retroventa; esto es, que se le hizo firmar una escritura pública que contenía un acto jurídico distinto al que realmente había concertado con la parte demandada. Empero, el supuesto fáctico alegado (que la engañaron al suscribir la escritura pública) no configura un supuesto de “simulación”, debido que para la configuración legal de esta causal, constituye un requisito o elemento necesario la alegación de la existencia de un “acuerdo simulatorio”, lo que no se indica que haya existido. Al respecto, Messineo citado por Vidal Ramírez, explica que: “el contenido del acuerdo simulatorio consiste en establecer cuál será el alcance jurídico efectivo que deben tener las declaraciones de voluntad, emitidas simultánea o sucesivamente por las partes, para la formación del negocio bilateral; alcance jurídico que, de cualquier manera, es diverso del que esas declaraciones tendrían si se las considera en su tenor literal u objetivo; (…) De todos modos –concluye el tratadista italiano–, un acuerdo simulatorio debe existir; sin él, la simulación no sería eficiente, ni siquiera entre las partes (…)”3.

Décimo primero.- Por tanto, si bien en la demanda interpuesta, se alega la existencia de una disconformidad entre la voluntad declarada (la escritura pública de compraventa) y la voluntad interna (realizar una escritura pública de prestamo con garantía) de los otorgantes; empero, de modo alguno se advierte alegación sobre la preexistencia entre las partes de un “acuerdo simulatorio”; muy por el contrario la parte demandante ha sostenido la existencia de “dolo” o engaño al celebrar la escritura pública, esto es, que ha señalado de modo uniforme que fue “inducida a error” para celebrar la escritura pública, siendo sin embargo que “el error” configura en realidad una causal de anulabilidad y no de nulidad del acto jurídico, prevista y sancionada en el artículo 221, inciso 2), del Código Civil.

Décimo segundo.- Estando a lo expuesto, se advierte entonces la existencia de una falta de conexión lógica entre los hechos alegados en la demanda y el petitorio demandado, por cuanto se peticiona que se deje sin efecto la escritura pública de compraventa con pacto de retroventa de fecha veintiocho de noviembre del dos mil uno por razón de “simulación” en su celebración; empero, de los fundamentos expuestos en la demanda no se alega la existencia de una “simulación”, sino la existencia de “error” en su otorgamiento como consecuencia del engaño al que fue inducida; siendo ello así, la demanda interpuesta deviene en improcedente a tenor de lo que dispone el artículo 427, inciso 5), del Código Procesal Civil, pronunciamiento inhibitorio que se produce al amparo del párrafo in fine del artículo 121 del texto legal acotado.

Décimo tercero.- Ahora bien, sin perjuicio de la conclusión arribada, se debe precisar además que atendiendo a lo valorado anteriormente y al estado del proceso, ya no resulta aplicable el principio iura novit curia a fin de poder aplicar la causal de anulabilidad del acto jurídico anotada, por cuanto tal como es de verse del proceso, mediante Auto de Vista de fecha veintiséis de diciembre del dos mil doce obrante a fojas novecientos tres, se ha declarado fundada la excepción de prescripción extintiva de la causal de anulabilidad aplicada en virtud al principio incoado, pronunciamiento que ha adquirido la calidad de cosa juzgada y que incide, por tanto, en el pronunciamiento inhibitorio que se emite. Asimismo, el pronunciamiento inhibitorio que se emite, tampoco resulta contradictorio con lo señalado en la Sentencia de Vista de fecha veintiséis de diciembre del dos mil doce obrante a fojas novecientos ocho, por cuanto la orden emitida en dicha resolución judicial, se limitó a disponer que se expida nueva sentencia, lo que ha ocurrido.

Décimo cuarto.- Finalmente, es necesario precisar que conforme a lo dispuesto por los artículos 143 y 144 del Código Civil, pueden existir actos jurídicos formales y no formales; siendo que los actos jurídicos formales tiene una forma prescrita por la ley y los no formales tienen una forma voluntaria. Señala Torres Vásquez que los actos con forma prescrita por la ley (o con formalidad vinculante) pueden ser: probatoria o solemne. Es probatoria cuando su inobservancia no está sancionada con la nulidad del acto, es decir, si el acto se realiza en una forma distinta a la prescrita, el acto sigue siendo válido. En cambio es solemne cuando está designada bajo sanción de nulidad del acto en caso de inobservancia, es decir, si no se observa la solemnidad, no existe acto jurídico válido4. En doctrina se conoce a los primeros como actos con formalidad ad probationem y a los segundos actos con formalidad ad solemnitatem.

Décimo quinto.- En el caso de autos, de la demanda interpuesta se advierte que la parte demandante, peticionó la “Nulidad de la Escritura Pública Nº 3860 de Compraventa con Pacto de Retroventa celebrada con fecha veintiocho de noviembre del dos mil uno ante la Notaría Gorky Oviedo Alarcón, con don Mauricio Molina Mostajo” (el resaltado es nuestro). Siendo ello así, y considerando que dicho acto jurídico tienen una formalidad ad probationem, resultaba posible jurídicamente que se peticione la nulidad del documento y no necesariamente del acto jurídico. Al respecto es necesario diferenciar entre el acto jurídico y el documento que lo contiene, pudiendo subsistir el primero aunque el documento sea declarado nulo tal como también establece el artículo 225 del Código Civil.

Por tanto, aun cuando la recurrida se ha pronunciado por la nulidad del “acto jurídico” cuando en la demanda se peticionó la nulidad de “la escritura pública”, violentándose así el principio de congruencia, el cual debe entenderse como la conformidad o correspondencia entre lo pretendido y lo resuelto en la sentencia; empero, debe considerarse que se ha evidenciado –de modo excepcional– la existencia de causal de improcedencia de la demanda interpuesta, por lo que resulta inocuo el vicio procesal advertido.

Respecto a la segunda pretensión la Nulidad de la Escritura Pública Nº 2298 de compraventa e hipoteca de fecha veintiuno de noviembre del dos mil tres, al haber sido propuesta con el carácter de accesorio, al amparo del artículo 87 del Código Procesal Civil debe seguir la suerte del principal.

Por último, en cuanto a las costas y costos del proceso, este extremo no ha sido objeto de apelación.

III. PARTE RESOLUTIVA

Por estos fundamentos: REVOCARON la sentencia número cero veintisiete-dos mil trece, que obra de fojas novecientos treinta y dos a novecientos cuarenta y tres, de fecha ocho de abril del dos mil trece, y arreglada a ley; reformándola, DECLARARON improcedente la demanda interpuesta por las razones expuestas; en los seguidos por Elsa Celestina Dueñas Aquise en contra de Mauricio Molina Mostajo y otros sobre nulidad de acto jurídico; y, los devolvieron. Juez Superior ponente: Señor Cervantes López.

SS. Valencia Dongo Cárdenas; Valdivia Dueñas; Cervantes López

EL SECRETARIO QUE AUTORIZA CERTIFICA: QUE LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR FERNÁNDEZ DÁVILA MERCADO, SUSCRITO POR LA SEÑORA JUEZA SUPERIOR DEL CARPIO RODRÍGUEZ, SON LOS SIGUIENTES:

VISTOS; en audiencia pública, es materia de grado la apelación con efecto suspensivo, en contra de la sentencia número cero veintisiete-dos mil trece, de fecha ocho de abril de dos mil trece, que obra de fojas novecientos treinta y dos a novecientos cuarenta y tres; y, CONSIDERANDO:

Primero: De los antecedentes del proceso.- Como antecedentes del proceso, advertimos los siguientes: De la demanda.- Que, a fojas cincuenta y cinco, subsanada a fojas sesenta y seis y siguientes, obra la pretensión principal de nulidad de acto jurídico, interpuesta por Elsa Celestina Dueñas Aquise en contra de Mauricio Molina Mostajo, Milagros Emperatriz Sosa Mendoza y Banco Continental; para que se declare la nulidad de la Escritura Pública número tres mil ochocientos sesenta, de compraventa con pacto de retroventa, celebrada ante Notaría Gorky Oviedo Alarcón, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil uno, entre Elsa Celestina Dueñas Aquise y Mauricio Molina Mostajo, por la causal de simulación absoluta y por ser acto contrario a las leyes que interesan al orden público y buenas costumbres, con la finalidad de suspender y extinguir los efectos de la compraventa, restituyéndome la propiedad inmueble, debiendo el demandado resarcir los daños y perjuicios a terceras personas, que por razón de la Escritura Pública haya ocasionado. Como pretensión accesoria, la nulidad de la Escritura Pública número dos mil doscientos noventa y ocho, de compraventa y mutuo de dinero con garantía hipotecaria, celebrada ante la Notaría Tinageros Loza, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil tres, entre Mauricio Molina Mostajo, Milagros Emperatriz Sosa Mendoza y representantes del Banco Continental de Arequipa, por la causal de fin ilícito, a efecto de que se dé por terminado el mutuo de dinero con garantía hipotecaria a fin de que los codemandados Mauricio Molina y Milagros Sosa, paguen con sus propios bienes el dinero recibido por el Banco Continental. De la Recurrida.- Que mediante la sentencia materia de grado, el a quo declaró infundada en todos sus extremos la pretensión de nulidad de acto jurídico por las causales de simulación absoluta y contrario a las leyes que interesan el orden público y buenas costumbres, interpuesta por Elsa Celestina Dueñas Aquise en contra de Mauricio Molina Mostajo, Milagros Emperatriz Sosa Mendoza y Banco Continental; sin costas y costos. De la apelación.- Mediante escrito de fojas novecientos cincuenta, la demandante interpone recurso de apelación argumentando básicamente: 1) Que, tras haberse declarado fundada la excepción de prescripción respecto a la anulabilidad, y el pronunciamiento emitido en la Sentencia anterior, ha causado en el juzgador que varíe ostensiblemente, no argumentando ni subsumiendo los hechos en la nueva sentencia emitida. 2) Los hechos demandados, se subsumen en la pretensión de nulidad de acto jurídico, debiendo tomarse en cuenta lo siguiente: a) El señor Mauricio Molina, nunca estuvo en posesión del bien sublitis, iniciándome un proceso de desalojo, a pesar de que solo me otorgaron un prestamo de $ 3,900.00 (tres mil novecientos dólares americanos), monto que fue cancelado en su integridad, asimismo, el mencionado codemandado nunca estuvo en posesión para enajenar el bien a Milagros Sosa, actos que han sido simulados; b) No se ha tomado en cuenta la Sentencia condenatoria consentida y ejecutoriada por el delito de apropiación ilícita de dinero entregado en pago de prestamo en contra de Federico Sotillo Rodríguez; c) El bien lo adquirió la recurrente con el precio de $ 10,000.00 (diez mil dólares americanos), sin embargo, ha sido transferido en la irrisoria suma de $ 3,900.00 (tres mil novecientos dólares americanos), situación que acredita el prestamo efectuado; d) El pacto de retroventa tenÍa la calidad de temporal, solo como garantía, solo el comprador se hacia de él, si no se devolvía el mutuo; e) Existe colusión entre la codemandada y los funcionarios del Banco, al existir vínculo laboral entre ambos.

Segundo: De los pronunciamientos jurisdiccionales. A efectos de emitir pronunciamiento por parte de este colegiado, es necesario delimitar al petitorio sobre el cual debemos pronunciarnos, teniendo en cuenta los pronunciamientos antes emitidos en instancia judicial, así vemos: 2.1.- Mediante Sentencia Nº 22-2007-5JEC, del treinta y uno de enero de dos mil siete, de fojas trescientos cincuenta y ocho, se declaró infundada la demanda en todos sus extremos al no haberse acreditado las causales de nulidad invocadas; dentro de ellas la Simulación Absoluta. 2.2.- Por Sentencia de Vista Nº 1, del siete de enero de dos mil ocho, de fojas cuatrocientos sesenta y seis, en aplicación del iura novit curia, revocó la sentencia de primera instancia y declaró fundada la demanda, declaró la ineficacia de la Escritura Pública y ordenó la cancelación de los Asientos Registrales; en razón de que se había configurado la causal de anulabilidad de Simulación Relativa. 2.3.- La Casación Nº 879-2008-Arequipa, de veintisiete de mayo de dos mil ocho, de fojas quinientos doce, declaró nula la sentencia de vista, por vulneración del derecho al debido proceso, al no haber otorgado a los demandados la oportunidad para que formulen la defensa sobre el aspecto jurídico planteado por el Colegiado de segunda instancia, valga decir la Simulación Relativa. 2.4.- La Sentencia de Vista Nº 704-2008, de doce de septiembre de dos mil ocho, fojas quinientos cuarenta y cinco, con los fundamentos que fueron ordenados en la Casación citada, anuló la Sentencia número veintidós-dos mil siete, para que las partes se pronuncien sobre la nueva causal de anulabilidad materia de sentencia, ofrezcan nuevos medios probatorios y el juez aprecie nuevamente los hechos a sentenciar; valga decir la Simulación Relativa. 2.5.- Mediante resolución número sesenta y ocho, del quince de abril del dos mil nueve, el a quo declaró infundada la excepción de prescripción extintiva deducida por el Banco Continental y mediante resolución setenta y uno de fecha doce de junio del dos mil ocho concedió apelación sin efecto suspensivo y sin calidad de diferida. Y a su vez, mediante Sentencia Nº 022-2013, de cinco de marzo de dos mil doce, de fojas ochocientos veintiuno, el a quo declaró fundada la demanda de nulidad de acto jurídico, en aplicación del principio iura novit curia, por la causal de Simulación Relativa, declaró nulo los actos jurídicos, las Escrituras Públicas, y de oficio ordenó la cancelación de los Asientos Regístrales. 2.6.- Mediante Auto de Vista Nº 624-2012, de veintiséis de diciembre de dos mil doce, de fojas novecientos tres, el Colegiado de segunda instancia, revocó la resolución que declaró infundada la excepción de prescripción de la pretensión de anulabilidad de acto jurídico, reformándola declaró fundada la excepción de prescripción, referida a la causal de Simulación Relativa; ordenando que se resuelva teniendo en cuenta la pretensión originalmente planteada, valga decir la Simulación Absoluta y a su vez mediante la Sentencia de Vista Nº 432-2012, del veintiséis de diciembre de dos mil doce, de fojas novecientos ocho, declaró nula la sentencia número cero veintidós-dos mil trece, en razón de que la pretensión de anulabilidad se encuentra prescrita, no existe análisis sobre las causales de nulidad, no se indica las causales de nulidad que incurren los actos jurídicos, y se pronuncia por la cancelación de Asientos Registrales sin haberse demandado tal extremo. 2.7.- Es en este orden de ideas que el a quo en la sentencia número cero veintisiete-dos mil trece, de fecha ocho de abril del dos mil trece, de fojas novecientos treinta y dos, que es materia de grado, es que declara infundada en todos sus extremos la pretensión de nulidad de acto jurídico por las causales de Simulación Absoluta y contrario a las leyes que interesan el orden público y buenas costumbres; sin costas y costos.

Tercero: La determinación del pronunciamiento.- Dentro del marco descrito en el considerando precedente, se advierte que el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, otorga al juez la facultad de calificar libremente la relación jurídica en litigio, sin tener en consideración que las partes puedan haber efectuado un encuadro diverso del hecho a la norma; siendo así, en un primer momento, ya se apreció por parte del Colegiado de Segunda Instancia, la necesidad de aplicar la mencionada facultad, valga decir el aforismo jura novit curia; apreciación jurídica que la instancia suprema lo habría reconocido manifestando la necesidad de hacerlo dentro de un marco del debido proceso, las partes han actuado en mérito al mismo y el juzgador ha expedido su decisión dentro de este marco jurídico (ver Sentencia número cero veintidós-dos mil trece); sin embargo, en un nuevo pronunciamiento (ver Auto de Vista número seiscientos veinticuatro-dos mil doce) la instancia de revisión declarando fundada la excepción extintiva, ordenó que se resuelva teniendo en cuenta la pretensión originalmente planteada, valga decir la Simulación Absoluta. Siendo así y no obstante que el Colegiado pueda no compartir lo antes expuesto, es dentro de ese marco en que se ha dictado la sentencia materia de grado y sobre lo cual debe pronunciarse este Colegiado, valga decir sobre la pretensión de Simulación Absoluta.

Cuarto: De los expedientes acompañados: Debemos hacer notar que para la valoración de este Colegiado, se ha tenido en cuenta los expedientes acompañados siguientes: 4.1.- Expediente Nº 2006-03603-0-0401-JR-PE-10: La Sentencia Penal, de siete de junio de dos mil siete, fojas doscientos veintiuno, en donde se declara a Federico Guillermo Sotillo Rodríguez, como autor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de apropiación ilícita, prevista en el primer párrafo del artículo 190 del Código Penal, en agravio de Santa Delia Pérez Condori y Elsa Celestina Dueñas Aquise; por haberse apropiado en forma indebida de la suma de $ 3,700.00 (tres mil setecientos dólares americanos), entregados por Elsa Celestina Dueñas para el cumplimiento de la deuda contraída en el contrato de compraventa con pacto de retroventa, celebrado con Mauricio Molina Mostajo. Mediante resolución número quince-dos mil siete, fojas doscientos cuarenta y nueve, se declaró consentida la sentencia de primera instancia, al haber declarado improcedente el recurso de apelación del inculpado. 4.2.- El expediente número 2260-2006-0-0401-JR-PE-11, sobre Usurpación agravada; y expediente número 4559-2003-0-0401-JR-CI-09, sobre Desalojo por precario.

Quinto: Del Marco Jurídico: Como marco legal y jurisprudencial, es necesario tener en cuenta: 5.1.- Que, el artículo 190 del Código Civil, señala: “Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo”; asimismo, el artículo 194 del citado Código precisa: “La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente”; y, el artículo 219, señala: “El acto jurídico es nulo: 5.- Cuando adolezca de simulación absoluta”. 5.2.- Que, el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, Orden público, buenas costumbres y nulidad del acto jurídico, señala que: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”. 5.3.- La Corte Suprema, en la Casación Nº 1297-2004-Arequipa, ha señalado que: “En la simulación absoluta el acuerdo simulatorio está dirigido a dar creación a un acto sin contenido, ya que en la voluntad de los simulantes no existe intención de que el acto produzca efectos jurídicos más allá del propósito de engañar a los demás; la simulación es absoluta porque el acuerdo simulatorio recae en la existencia del acto, es decir, que no existe voluntad real de celebrar un acto jurídico y solo en apariencia se celebra. Detrás del acto aparente no existe ningún acto jurídico”; con base en lo señalado, se extraen tres presupuestos para la simulación absoluta tal como lo afirma en doctrina el doctor italiano Renato Scognamiglio5: (a) Acuerdo simulatorio –apariencia–, (b) Acuerdo de no vinculación –intención de no celebrar ningún acto–, y (c) Engaño o perjuicio a terceros . 5.4 .- Por otro lado, para el autor Espinoza Espinoza6, precisa que: “se entiende al orden público como un conjunto de principios sobre los cuales se basa la estructura y funcionamiento de la sociedad y a las buenas costumbres, como la adecuación de la conducta humana a las reglas de la moral, un hábito socialmente aceptado y que merece el calificativo de bueno por adecuarse a las reglas de la ética de una sociedad determinada”.

Sexto: 6.2: De la Valoración: En el caso de autos, la demandante refiere que el contrato de compraventa con pacto de retroventa suscrito, ha sido celebrado bajo Simulación Absoluta; conforme a lo expuesto en los fundamentos de apelación y el marco jurídico precedente; siendo así, corresponde advertir la existencia de los presupuestos necesarios para acreditar la existencia de un acto aparente, cuando en realidad no se ha celebrado ninguno, así vemos: (a) El acuerdo simulatorio.- al respecto, en el contrato de compraventa con pacto de retroventa (fojas 3), bajo la forma de Escritura Pública, se acordó entre las partes, Elsa Celestina Dueñas Aquise –vendedora– y Mauricio Molina Mostajo –comprador–, que la primera transmitía en venta y enajenación temporal el bien inmueble ubicado en el Pueblo Joven Independencia Lote uno, Manzana sesenta y seis, Zona A, distrito de Alto Selva Alegre, provincia y departamento de Arequipa, por el precio de $ 3,900.00 (tres mil novecientos dólares americanos), asimismo en la siguiente cláusula, dejaron constancia del pacto de retroventa, por el término de cinco meses, hasta el veintinueve de abril del dos mil dos, fecha en que, la vendedora devolvería el monto recibido, o en caso contrario, el comprador quedaría en forma definitiva como propietario. Asimismo, el referido acuerdo fue inscrito con el pacto de retroventa incluido, en la Partida Registral P06007499, Asientos 00009 y 00010, fojas cuarenta y tres y cuarenta y cuatro, en los mismos términos acordados en el citado. Al respecto, se advierte que el marco jurídico de condiciones antes precisadas, no son meramente una apariencia, sino todo lo contrario, pues, el mismo ha producido sus efectos, incluso, es la parte accionante que actúa dentro de los términos del mismo, conforme consta de los recibos de fojas veinte a veintisiete, es decir la misma procedió a devolver el monto recibido, incluso fuera del plazo fijado en el citado contrato, como consta de los recibos de fojas veintiuno a veintisiete, incluso de la propia declaración de su parte de fojas trescientos dieciocho, indicó que: “reconoce que celebró el señalado acto jurídico, que ha estado pagando intereses, pero que no ha cumplido con los pagos establecidos, no ha hecho uso del pacto de retroventa, y que cuando solicitó el uso del pacto de retroventa se le requirió para el pago de los intereses”. En este sentido, el referido acuerdo de compraventa con pacto de retroventa, no solo constituye una apariencia de celebración, sino que además ha surtido sus efectos propios de negocio celebrado, incluso en la Partida citada, en el Asiento 00011, fojas setecientos setenta y ocho, consta la extinción del pacto de retroventa, en consecuencia, el codemandado, ha sido declarado propietario en forma definitiva. De todo ello podemos concluir que el negocio jurídico celebrado es un negocio que ha surtido efectos, y si bien, podrían tratarse de que no son los mismos que hubiesen querido celebrar las partes (Simulación Relativa), este Colegiado se encuentra limitado para advertir solamente la existencia de una Simulación Absoluta, siendo así, categóricamente podemos indicar que efectivamente se ha querido celebrar un acto jurídico, es decir no es una apariencia. (b) Acuerdo o intención de no vinculación.- En cuanto a este presupuesto, podemos apreciar que las partes si han querido vincularse, conforme se aprecia de las sumas dinerarias que han sido canceladas hasta por la suma de $ 3,900.00 (tres mil novecientos dólares americanos), la transferencia del bien inmueble por el comprador al extinguirse el pacto de retroventa, la propia declaración testimonial de la demandante; No obstante ello, si bien los cuestionamientos están referidos a una simulación relativa, pues, en realidad se deduce que los mismos están referidos a que las partes han celebrado un prestamo, sin embargo, como se ha señalado en el considerando segundo de la presente, nuestro pronunciamiento es sobre la Simulación Absoluta, tanto más que con respecto a la Simulación Relativa, su proceder habría prescripción extintiva. En conclusión, por los propios fundamentos fácticos de la demanda, permiten concluir sobre la vinculatoridad de las partes, no configurándose el presupuesto de intención de no vinculación, para una simulación absoluta; (c) Perjuicio o engaño a terceros.- Finalmente, respecto al perjuicio a terceros, este debe ser analizado en relación a ambas partes, como consecuencia del acuerdo simulado, sin embargo, al haberse determinado que el contrato original si produjo efectos y si existió intención de vinculación, este presupuesto no corresponde ser analizado; en conclusión, la causal de nulidad alegada no ha sido configurada, por lo que, la apelada se encuentra arreglada a Derecho en este extremo. 6.2.- Que, respecto a la vulneración de las leyes que interesan el orden público y buenas costumbres, de acuerdo con los conceptos descritos ut supra, en el caso, no existe sustento fáctico planteado por la demandante referido a la citada causal de nulidad, para que pueda ser analizada; asimismo, como se ha advertido en el punto anterior, las partes han celebrado un acuerdo regulado por normas permisivas e imperativas, siendo que la referida causal ataca principios que sustentan dichas normas, por tanto, al no haberse alegado vulneración de dichos principios o reglas de la ética, debe confirmarse en este extremo. 6.3.- Que, los argumentos de apelación referidos al monto del precio y la oportunidad de su cancelación, no forman parte de los presupuestos para el análisis de la simulación absoluta, sino, los efectos del referido contrato, no correspondiendo a una causal de ineficacia estructural. 6.4.- Que, respecto a la Sentencia condenatoria por el delito de apropiación ilícita, en contra de Federico Sotillo Rodríguez, demuestra que los montos cancelados por la demandante, no fueron entregados a su acreedor, siendo que por dicha conducta ha sido sancionado penalmente, además de la responsabilidad civil que puede derivar de su accionar, pero, en ningún caso, configura la causal de simulación absoluta. 6.5.- Que, respecto al fundamento de apelación sobre la simulación del contrato de compraventa con mutuo hipotecario, celebrado entre Mauricio Molina Mostajo –vendedor–, Milagros Emperatriz Sosa Mendoza –compradora, mutuataria y garantizada– y Banco Continental –mutuante y garante–, de fojas seis, en razón de que el vendedor no se encontraba en posesión del bien inmueble, este no constituye un presupuesto para la transferencia del bien inmueble, e incluso, el referido acto jurídico no ha sido materia de nulidad por la citada causal de nulidad. Finalmente, no escapa advertir que si bien, al parecer la demandante habría devuelto la suma convenida a persona distinta, ello no puede vincular de modo alguno al comprador, sino que genera responsabilidad, incluso penal, como se advierte del expediente acompañado al tercero. Fundamentos por los cuales, emitiendo el pronunciamiento que corresponde:

NUESTRO VOTO es porque se confirme la sentencia número cero veintisiete-dos mil trece, de fecha ocho de abril de dos mil trece, que obra de fojas novecientos treinta y dos a novecientos cuarenta y tres, que declaró infundada en todos sus extremos la pretensión de nulidad de acto jurídico por las causales de simulación absoluta y contrario a las leyes que interesan el orden público y buenas costumbres, interpuesta por Elsa Celestina Dueñas Aquise en contra de Mauricio Molina Mostajo, Milagros Emperatriz Sosa Mendoza y Banco Continental; sin costas y costos; y los devolvieron. Juez Superior ponente: señor Fernández Dávila Mercado.

Ss. del Carpio Rodríguez; Fernández Dávila Mercado

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1 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico en el Código Civil peruano. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1989, p. 280.

2 El otro supuesto es el de la Simulación Relativa, que se presenta cuando existe voluntad real de celebrar un acto jurídico y el celebrado se oculta, presentándose a los demás un acto aparente.

3 Ibídem, p. 282.

4 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. El Acto Jurídico. Idemsa, Lima, 2001, p. 307 y ss.

5 SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría general del contrato. Universidad Externado de Colombia; Colombia, 1990, p. 162; reafirmado además con otros autores extranjeros y nacionales, que desarrollan los presupuestos de la simulación del negocio jurídico.

6 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La invalidez e ineficacia del acto jurídico en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, pp. 57-61.