El Código Procesal Constitucional contempla una serie de mecanismos procesales a efectos de que pueda determinarse si efectivamente se vulneró o existe una amenaza contra un derecho fundamental. Ahora, cuando se trate de un amparo ambiental, el juez constitucional se encuentra obligado a emplear estos recursos en virtud de su deber de conservar y preservar un medio ambiente equilibrado. Al respecto, el autor afirma que incluso cuando el demandante no haya acreditado fehacientemente la existencia de una vulneración o amenaza al derecho al medio ambiente deberá optarse por la procedencia del amparo, en atención al principio precautorio.

MARCO NORMATIVO

• Constitución: art. 2 inc. 22
• Código Procesal Constitucional: art. 37 inc. 23

Introducción

El principio de prevención en materia ambiental tiene por objetivo promover que el titular de una actividad económica o extractiva que impacte significativamente sobre el ambiente afectando su capacidad de regeneración deba adoptar toda medida posible para evitar daños socioambientales intergeneracionales, y eventualmente de producirse, mitigarlos, compensarlos, resarcirlos o indemnizarlos, a consecuencia de este principio nacen los Estudios de Impacto Ambiental.

De allí, que acierta el Tribunal Constitucional cuando en el caso del proyecto minero Conga (STC Exp. N° 03673-2013-PA/TC) señala “que cualquier daño al medio ambiente no solo afecta el derecho constitucional en mención, sino también los derechos de las generaciones futuras. Por ello, la obligación de conservar y preservar un ambiente equilibrado debe igualmente ser cumplida por todos los órganos jurisdiccionales de todos los niveles, incluyendo a los encargados de administrar la justicia constitucional; obligación que debe traducirse en un especial celo y cuidado del juzgador en el análisis y la comprobación de las situaciones que la parte demandante refiere como generadoras de la amenaza o del daño medioambiental, así como en la utilización de los medios procesales para procurarse una convicción sobre la certeza e inminencia de la amenaza invocada. Solo así se procura una verdadera garantía de vigencia efectiva de los derechos fundamentales, en armonía con los cánones consagrados por el legislador constituyente”.

En otras palabras, realiza una magnifica aplicación del principio de prevención al campo procesal constitucional, imponiendo como consecuencia de ello al juez constitucional la obligación de actuar todo medio probatorio posible que ayude a conservar y proteger adecuadamente el ambiente, y agregamos, a nuestros pueblos indígenas, en el marco de un contexto de crisis de la institucionalidad ambiental, y donde el litigio estratégico a través del proceso constitucional aparece como un mecanismo de salida a esta circunstancia adversa. Lo interesante del caso que comentaremos es que nos permite observar al Tribunal Constitucional como un actor gravitante en el diseño de nuestro Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental cuya evolución ha sido tortuosa y complicada, a golpe de conflictos sociales, y normas ambientales llenas de marchas y contramarchas, y así es difícil proteger el derecho a un ambiente sano y equilibrado.

I. Análisis

Las grandes transformaciones que ha tenido la empresa en el siglo XXI es la inserción a su estructura de la responsabilidad social sobre todo en aspectos laborales, sociales y ambientales. Ya el TC ha establecido que la responsabilidad social empresarial no significa solamente cumplir plenamente las obligaciones jurídicas, sino también ir más allá del cumplimiento invirtiendo en el entorno local y contribuyendo al desarrollo de las comunidades en que se inserta, sobre todo de las comunidades locales1. En el marco del Estado social y democrático de Derecho, de la economía social de mercado y del desarrollo sostenible, la responsabilidad social se constituye en una conducta exigible a las empresas, de forma ineludible2. En el caso del medio ambiente, la responsabilidad social debe implicar el mantenimiento de un enfoque preventivo que favorezca su conservación; el fomento de iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad ambiental; el fomento de inversiones en pro de las comunidades afincadas en el área de explotación; la búsqueda del desarrollo y la difusión de tecnologías compatibles con la conservación del ambiente, entre otras3.

1. La crisis del principio de prevención reflejado en el sistema nacional de evaluación de impacto ambiental

En el año 1990 se aprueba en el Perú el Código de Medio Ambiente y Recursos Naturales mediante el Decreto Legislativo N° 603, el que recogía la necesidad de implementar instrumentos de gestión ambiental antes de iniciar actividades productivas a efectos de eliminar, prevenir, mitigar, compensar y, eventualmente, indemnizar a las personas que podían ser afectadas con el desarrollo de estas. No debemos olvidar que si bien es cierto existían insipientes avances legislativos desde los años setenta, relacionados al tratamiento de recursos hídricos forestales y espacios protegidos, estos no eran suficientes puesto que hacían énfasis solo en la potestad sancionadora, y no en la prevención del impacto negativo de las actividades productivas. Posteriormente debido a la crisis económica que sufrió el país nos vimos forzados a priorizar el desarrollo económico y a flexibilizar nuestros estándares ambientales evidentemente con altos costos sociales, lo que nos recuerda el mismo proceso que estamos viviendo en julio de 2014 en el cual se viene debilitando la institucionalidad ambiental mediante una ley antiambiental, Ley N° 30230 que más adelante analizaremos.

Así las cosas se instauran en el Perú en un régimen jurídico que hace posible que las entidades estatales que promueven una actividad productiva puedan otorgar la concesión respectiva, establecer la servidumbre correspondiente, evaluar y aprobar el estudio de impacto ambiental, y finalmente supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones sociales y ambientales derivadas del Instrumento de Gestión Ambiental. Ello evidentemente generó un conflicto de intereses debido a que la autoridad que promovía la actividad productiva no tenía incentivos para exigir altos estándares sociales y ambientales de la actividad productiva al ser vistos estos como trabas a la inversión privada; es por esta razón que en el año 1994 se crea el Consejo Nacional del Ambiente (Conam) mediante Ley N° 26410, la cual tenía por objeto planificar, promover, coordinar, controlar y velar por el ambiente y el patrimonio natural de la nación, y de esta manera surgir de una autoridad nacional del ambiente que evite excesos sectoriales, propósito en el que fracasa rotundamente, puesto que se enfrentaba a ministerios con mayor peso político.

Más adelante, y como consecuencia de los conflictos sociales que se derivan de la ejecución del Proyecto Hidrocarburífero Camisea, se ve la necesidad de establecer un ministerio del ambiente que haga frente a los excesos de los sectores productivos en la gestión ambiental donde se privilegiaba el desarrollo de la actividad económica y se descuidaba abiertamente resguardos ambientales. Sin embargo, este deseo de la sociedad civil organizada no llegaría a concretarse hasta que por exigencia de Estados Unidos en el marco del Tratado de Libre Comercio el Gobierno peruano se ve forzado a crear el Ministerio del Ambiente (Minam) un 14 de mayo de 2008 mediante el Decreto Legislativo N° 1013, así como al Organismo de evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). Se pensó que con ello fortalecería la gestión ambiental y fiscalización ambiental, no pasa desapercibida que en ese mismo año se modifica el capítulo de delitos ambientales del Código Penal y se aumentan las penas privativas de libertad.

En paralelo no debemos olvidar que el 5 de julio de 2009 se produjo el denominado “Baguazo” en la región de Amazonas que marcó un hito en la consolidación en el derecho a la consulta previa en el Perú, pues fue debido a ese hecho histórico que se deroga la Ley forestal y de fauna silvestre, por no haber sido objeto de consulta previa, y el 7 de setiembre de 2011 se promulga la Ley de Derecho a la Consulta Previa a los pueblos indígenas, Ley N° 29785, y posteriormente su Reglamento mediante Decreto Supremo N° 001-2012-MC, un 3 de abril de 2012. Así las cosas tenemos un país donde es obligatorio, antes de entregar una concesión, permiso o derecho administrativo, que pueda afectar a un pueblo indígena, que la citada medida administrativa sea objeto de consulta previa, y por otra parte, que ninguna actividad productiva pueda desarrollarse sin contar con un estudio de impacto ambiental aprobado de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.

No queremos pasar por alto un hecho fundamental en la gestión ambiental del Perú como es el impacto de los conflictos sociales derivados del proyecto minero “Tía María”, proyecto “Majes Siguas II” y el proyecto minero “Conga” que literalmente transformaron la institucionalidad en la evaluación de los estudios de impacto ambiental al cuestionar la calidad de la evaluación realizadas por los sectores competentes, y al conseguir vía acuerdo directo, vía administrativa, judicial o un peritaje ambiental internacional sea un tercero ajeno al otorgamiento a la concesión respectiva que evalúe el estudio de impacto ambiental, sucesos que ocurrieron entre el 2011 al 2012, y que finalmente obligaron al gobierno de turno a promover la creación de una entidad dedicada específicamente a aprobar estudios de impacto ambiental detallados, a la cual llamaron Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (Senace) que se crea mediante Ley N° 29968 un 19 de diciembre de 2012.

Lamentablemente desde mayo de 2013 parece que estamos viviendo un proceso de desmantelamiento de la institucionalidad ambiental como puede observarse cuando se analizan los Decretos Supremos N°s 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, el primero destinado a aplicar silencio positivo a temas ambientales y de patrimonio cultural, y el segundo al reducir de 120 días a 83 días el procedimiento de evaluación de estudio de impacto ambiental, en una especie de búsqueda de certificación ambiental exprés sin garantía de una calidad de evaluación ni resguardos medio ambientales. Felizmente, en el caso del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, mediante sentencia de primera instancia, la Segunda Sala Civil (Exp. N° 493-2013) dejó sin efecto la aplicación del silencio positivo antes mencionada. A ello debemos agregar la renuncia del OEFA a su facultad de emitir informes técnicos sustentatorios para delitos ambientales de manera exclusiva, ya que mediante Decreto Supremo N° 009-2013-MINAM del 4 de setiembre de 2013, esta entidad solo emite opinión para los grandes proyectos mineros, hidrocarburiferos, eléctricos, pesqueros y de industria manufacturera, delegando para el resto de casos dicha facultad a las entidades de fiscalización ambiental locales, regionales, sectoriales y organismos públicos técnicos especializados, lo que genera el problema de intereses en conflicto cuando la entidad fiscalizadora es a su vez la que entrego la concesión y aprobó el Instrumento de Gestión Ambiental, lo que contraviene el Decreto Legislativo N° 1013.

Si eso no parecía suficientemente malo la Ley No 30230, ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos, y permisos para lo promoción y dinamización de inversión del país, publicada el 12 de julio de 2014 deja sentado de manera categórica la tendencia a desmantelar la institucionalidad ambiental, precaria que tenía el país cuando suprime la facultad del Ministerio del Ambiente de por sí mismo establecer zonas reservadas, así como aprobar Estándares de Calidad Ambiental y Límites Máximos Permisibles, los que ahora para aprobarse requerirán del voto aprobatorio del Consejo de Ministros y de los sectores productivos involucrados quienes evidentemente privilegiarán el desarrollo económico sobre los resguardos ambientales como históricamente ha acontecido. Sin duda, la estocada final y no menos dolorosa por ello es la amnistía adelantada a los infractores ambientales por las faltas que cometan en el desarrollo de actividades productivas puesto que esta ley ha consagrado al procedimiento sancionador de la OEFA como de carácter excepcional esto es no se aplicaran multas sino se privilegiaría por los próximos 3 años la aplicación de medidas de remediación las cuales de ser cumplidas traerían consigo el archivamiento del procedimiento sancionador iniciado, y en caso de incumplimiento solo se les podrá imponer una multa equivalente al 50 % de la que se hubiera aplicado antes de la vigencia de la norma.

A ello se añade, y hay que decirlo fuerte y claro, que el gremio minero está empeñado en promover la supresión del Aporte por Regulación del sector minero al OEFA, tributo con el cual se financian el 80% de las actividades de fiscalización minera de este ente, para lo cual ha interpuesto la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía una acción popular con el Decreto Supremo N° 130-2013-PCM, mientras otras empresas del sector, han realizado cuatro denuncias administrativas por barreras burocráticas ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), y otras mineras han interpuesto dieciséis acciones de amparo, todas acciones legales destinadas a eliminar el referido aporte, y disminuir al máximo los ingresos que recibe el OEFA para sus labores, lo cual pone en serio riesgo el derecho a un ambiente sano y equilibrado.

En el colmo de todo, el Indecopi, no ha querido suspender el procedimiento administrativo en virtud del artículo 64.1 de la Ley del Procedimiento General Administrativo, Ley N° 27444, por la existencia de una acción popular N° 00220- 2014-0-1801-SP-CI-06 de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que el OEFA ha ganado en primera instancia, y cuyo resultado incidirá directamente en los procedimientos administrativos, argumentando que son distintas las partes en litigio, olvidando el efecto erga omnes de la mencionada acción constitucional, y lo absurdo que serían decisiones contradictorias de la autoridad administrativa y judicial, máxime ante la actual imposibilidad de los tribunales administrativos de realizar control difuso de acuerdo al precedente del Tribunal Constitucional, STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC, este hecho ha sido denunciado por el IDLADS ante la propia Contraloría General de la República y el Indecopi. No olvidemos que en ese escenario el terrible artículo 12 de la Ley N° 30230 que establece que las multas impuestas ya no constituyen recursos ordinarios de la entidad fiscalizadora sino que son recursos del tesoro público, y veremos cuanto se quiere debilitador al fiscalizador de obligaciones socioambientales. Nada está dicho, y el gremio minero ya ha conseguido que le concedan una medida cautelar para no pagar el aporte por regulación minera al OEFA. La beneficiaria, la Sociedad Minera Corona (Exp. N° 00728-2014/SDC), y el resto del gremio está listo para subirse a la medida cautelar “ómnibus”, y hacer del campo ambiental minero tierra de nadie.

Finalmente, como para completar el desolador panorama de nuestro Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, está próximo a aprobarse el Proyecto de Ley N° 3941, el cual reduce a 140 días el trámite de la certificación ambiental y permisos habilitantes. Según el propio proyecto hoy lo más rápido que puede hacerse es 400 días, pero se forzará a los funcionarios públicos bajo sanción administrativa a ello, además de priorizarse la imposición de servidumbres y derechos de vía, por sobre reconocimiento y titulación de territorios indígenas, además de agravarse peligrosamente el delito de usurpación, lo que convertirá, a los pueblos indígenas no titulados en potenciales invasores de sus propias tierras ancestrales, por el solo mérito que a una empresa se le otorgo un derecho real de servidumbre antes que se les titulara a ellos. En ese contexto, el Tribunal Constitucional, hace bien en redimensionar el significado y aplicación del principio de prevención en materia ambiental, ya veremos cómo.

2. El redimensionamiento del principio de prevención por el Tribunal Constitucional

La primera vez que el TC se interna en el ámbito del principio de prevención aplicado a las evaluaciones de impacto ambiental como garantía del derecho a un ambiente sano y equilibrado con mayor fuerza es, sin duda, en el caso de Majes Siguas II, STC Exp. N° 01939-2011-PA/TC, donde ante cuestionamientos de instrumentos de gestión ambiental, ordena: “la realización de un nuevo y definitivo estudio técnico de balance hídrico integral que será realizado en lo inmediato posible sobre iniciativa de las tres partes: Gobierno Nacional (Presidencia del Consejo de Ministros), Gobierno Regional de Cusco y Gobierno Regional de Arequipa, quienes definirán el plazo, condiciones y financiamiento de dicho estudio. Este deberá ser realizado y concluido por la Autoridad Nacional del Agua (ANA), y en su desarrollo podrá escuchar la sustentada opinión y el parecer profesional y académico de los especialistas y técnicos de dichos gobiernos, debiéndose tomar en consideración lo expresado en el fundamento jurídico 44 de esta sentencia, en lo tocante a la determinación final del despacho de la Presidencia del Consejo de Ministros si hubiesen discrepancias en el desarrollo del estudio. El resultado de este podrá ser sometido, si dichos tres gobiernos así lo estiman pertinente, a la opinión técnica de una institución o especialista internacional de reconocida solvencia en la materia y así, el mismo, será concluyente e inobjetable, debiéndose remitir al Tribunal Constitucional, hecho lo cual el supremo intérprete dispondrá el archivo definitivo del presente proceso constitucional”.

Nótese cómo el Tribunal Constitucional abre la puerta para que un tercero verifique si el instrumento de gestión ambiental es idóneo para evitar daños ambientales, y prevenirlos. Ya por ese entonces (2012) se conocería el peritaje internacional al Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Minero Conga elaborado por tres expertos internacionales, que era una forma evidente de cuestionar los documentos de gestión ambiental aprobados, e intentar modificarlos en resguardo del ambiente.

Luego de ello, el otro hito en la reconceptualización del principio de prevención y su aplicación al mundo procesal constitucional se produjo en la STC Exp. N° 01963-2013-PA/TC donde nos encontramos con el voto singular de Blume Fortini y Ledesma Narváez que sostienen sobre una demanda de amparo interpuesta en salvaguarda del ambiente hídrico: “en el caso de autos, la prevención debe ser mayor, pues se alega la eventual contaminación del canal de Ushusuma, que constituye una de las principales fuentes de agua para el consumo humano utilizado por la E.P.S. Tacna S.A. para prestar el servicio de agua potable a la población de Tacna”, por lo que debió ponerse el mayor celo posible en salvaguardar el ambiente en aplicación del principio de prevención para evitar daños ambientales no solo para generaciones presentes sino también las futuras. Ellos sostienen que el juzgador tiene “la obligación de tener un especial celo y cuidado en el análisis y la comprobación de situaciones generadoras de la amenaza o daño medio ambiental, debiendo utilizar todo medio procesal para procurarse una convicción sobre la certeza e inminencia de la amenaza invocada. Solo así se procura una verdadera garantía de vigencia efectiva de los derechos fundamentales, en armonía con los cánones consagrados por el legislador constituyente”. Comparto plenamente esta postura, estos son pues verdaderos guardianes de los derechos fundamentales.

El gran aporte de la STC Exp. N° 01963-2013-PA/TC está en el considerando décimo primero del voto singular que señala que el juez debe utilizar para dilucidar si hay vulneración del Derecho Constitucional o si la amenaza es cierta o eminente, según el caso, contemplando la eventual realización de actuaciones probatorias que consideren indispensables, la incorporación de medios probatorios sobre hechos nuevos; la citación de audiencia única de las partes y sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios, o el pedido de informes o documentos para llegar a una resolución que ponga fin a la controversia. Esto no basta con tan solo decir que al existir supuestamente alta complejidad probatoria el juez constitucional puede relevarse de su deber de proteger derechos fundamentales, sino que debe previamente agotar todo mecanismo procesal que le permita resguardar un derecho constitucional.

En ese sentido, fallan bien cuando señalan “que es contrario a la obligación de actuar con especialísima cautela en los procesos en los que se invocan amenaza de violación del derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado en el desarrollo de la vida, conlleva, a nuestro juicio la nulidad de todo lo actuado hasta el auto de tráigase a despacho para sentenciar (…) y la actuación probatoria que corresponda para procurar una mejor convicción”. Es afortunado el razonamiento antes citado, pues empieza a sentar una línea jurisprudencial, por ahora minoritaria dijimos en su momento, bajo la cual existe un deber funcional del juez constitucional de tener especial atención por el ambiente y los intereses difusos asociados a este, y por lo tanto, se hace necesario que utilice toda actuación procesal que pueda llevarlo a la mayor convicción posible.

Como lo avizoramos, hoy dicha posición ha pasado a ser mayoritaria, 6 de 7 magistrados del Tribunal Constitucional en el polémico y mediático caso del proyecto minero Conga en la STC Exp. N° 03673-2013-PA/TC donde se hace evidente que las dos primeras instancias del Poder Judicial encontraron el camino procesal formal para renunciar a cualquier forma de esclarecer o clarificar, si el referido proyecto minero afectaba el ambiente, y ello no obstante los reclamos públicos de un significativo número de ciudadanos, y la existencia en el expediente además del peritaje internacional efectuado por el gobierno, de numerosos amicus curiae o informes especializados de terceros interesados, que ilustraban a los magistrados sobre los impactos negativos del proyecto sobre un espacio geográfico ocupado por veinte lagunas que tenían un alto valor social, independiente del uso productivo del recurso acuífero, y que iban a ser reemplazadas por reservorios de agua, haciendo tabla rasa de los servicios ambientales que brindaban fundamentalmente el de belleza paisajística, y su función sociocultural para las comunidades campesinas que las rodeaban. Nunca se entró al fondo del asunto, se prefirió sostener que no se había agotado la vía administrativa, y que el uso de la misma no iba a ser irreparable la lesión del derecho invocado, y que el proyecto formalmente se hallaba suspendido, sin siquiera indagar la certeza de dicho estado en los hechos.

El Tribunal Constitucional hace justicia social cuando “no comparte los argumentos de las instancias jurisdiccionales precedentes, pues estima que lo resuelto por las instancias inferiores no se ajusta a la lógica de la justicia finalista, amparista y antiformalista que informa a los procesos constitucionales, como tampoco se ajusta a una observancia estricta de la jurisprudencia constitucional en materia medioambiental ni a un adecuado uso de los mecanismos procesales respectivos, que deben utilizarse para lograr certeza sobre la existencia de la amenaza cierta e inminente invocada, en especial, del derecho a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida”.

En otras palabras, hace hincapié en el rol protector especial del juez frente a la tutela de intereses difusos y colectivos donde le toca auscultar y palpar la realidad social para verificar si existe una real afectación al ambiente en este caso, y se requiere urgente tutela constitucional en resguardo de un bien colectivo cuyo daño puede ser irreversible. Allí un aporte al Colegiado, en realidad también puede aplicarse el principio precautorio puesto que se puede admitir una demanda de amparo a favor del medio ambiente, aunque no se haya evidenciado con certeza daños ambientales en mérito a que el peligro o amenaza inminente que corre el ambiente puede generar daños irreversibles, y la actuación de medios probatorios de oficio puede disipar dudas al respecto, y el juez tendría la obligación de escudriñar la realidad social para cumplir su rol de garante de derechos fundamentales colectivos.

3. La obligación del juez constitucional de proteger el medio ambiente y los pueblos indígenas

El Derecho Internacional impone a los Estados un deber de prevención de daños, cuando en su territorio, o bajo su jurisdicción o control, se realiza una actividad contaminante4. El deber de prevenir es distinto al deber de reparar, remediar o compensar y además comprende varios aspectos. Por ello, sostiene Dupuy, que la política ambiental preferida debe ser la prevención, ya que la compensación en el caso de daño, generalmente, no restablece la situación prevaleciente antes del suceso o accidente. Por otro lado, el cumplimiento del deber de prevenir, que consiste en actuar con la debida diligencia, adquiere mayor pertinencia a medida que aumenta, constantemente, los conocimientos sobre las operaciones peligrosas, los materiales utilizados y los procesos para realizarlos. En conclusión, la política de prevención es mejor que la de curación o restitución5. En ese sentido, es deber ineludible del Estado proteger el ambiente, y generar los mecanismos procesales para que se efectivice dicha garantía a favor de las generaciones presentes y futuras, cuestión en las que en ocasiones el Tribunal Constitucional ha claudicado clamorosamente, baste con recordar el caso del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez (STC Exp. N° 06219-2006-PA/TC), donde los chalacos pierden por falta de medios probatorios, pese a ser un hecho notorio el sobrevuelo de aviones, y la terrible contaminación sonora que ocasionan, y lo irónico, que resulto que un caso de menos relevancia fuera tratado con mayor celo y cuidado, como el de “la Calle de las Pizzas” (STC Exp. N° 00007-2006-PI/TC), deje triunfantes a los vecinos de Miraflores.

No debemos olvidar las nefastas consecuencias del Primer Pleno Casatorio Civil, y la legitimidad extraordinaria que estableció a la luz del artículo 82 del Código Procesal Civil, debido al cual mi profesora adjunta de Derecho Ambiental e Indígena, Lilyan Delgadillo Hinostroza, exclama sobre los intereses difusos y colectivos. “¿Acaso todos no estamos legitimados de sangre para defender a los más débiles y los bienes colectivos?”, y añade que desde una postura ética, iusnaturalista, y solidaria, todos estamos moralmente legitimados a adoptar medidas en salvaguarda de los menos favorecidos, y de asuntos de interés social. Bien anota que esta es una de las consecuencias de la distinción entre afectado material y moral en defensa del ambiente, contemplada en el artículo III de la Ley General del Ambiente, bajo la cual cualquier persona esté legitimada para interponer una acción legal ambiental, y en simultáneo impone al juez constitucional un rol tuitivo como garante de los bienes colectivos. En ese contexto, ya es evidente que el juez tiene la obligación y el deber de prevenir daños ambientales, incluso en caso de incertidumbre científica, debe priorizar por entrar al fondo del proceso y admitir la demanda, en otras palabras, no requerirá probarse los daños al ambiente en etapa postulatoria, sino solo evidenciar una amenaza inminente, cuya existencia, certeza y magnitud, se podrán determinar cuando el juez acuda a los mecanismos probatorios previstos en el Código Procesal Constitucional con el fin de “dilucidar si hay vulneración del derecho constitucional o si la amenaza de violación es cierta o inminente, según sea el caso, contemplando la eventual realización de actuaciones probatorias que considere indispensables (arts. 9 y 53); la incorporación de medios probatorios sobre hechos nuevos (art. 22); la citación a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios (art. 53); o el pedido de informes y documentos para arribar a una resolución que ponga fin a la controversia (aplicación extensiva, art. 119)” como lo establece en el considerando 9 de la STC Exp. N° 03673-2013-PA/TC, actuaciones que las instancias precedentes al Tribunal Constitucional no suelen aplicar como se observa el caso del Proyecto Conga, en razón a que de acuerdo a Daniela Villena Delgado, especialista en litigio estratégico esta sería una forma de liberarse de carga procesal pese a existir la facultad del juez de realizar actuaciones probatorias de oficio para esclarecer los hechos y resolver sobre el fondo.

Karin Paredes Jauler sostiene bien que en estos casos debe aplicarse el principio de primacía de la realidad en materia procesal constitucional, que obligaría al juez a ver más allá de las actuaciones formales expuestas en el expediente, y verificar en la realidad social lo que está ocurriendo, y en esa línea de pensamiento el Tribunal Constitucional resuelve el caso del Proyecto Conga ordenando que se “admita a trámite la demanda y ordene, de oficio, la actuación probatoria que corresponda, para procurarse una mayor convicción sobre los cuestionamientos del accionante, verificándose además, entre otros asuntos, los siguientes:

• Se identifique el estado actual del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Conga, aprobado por Resolución Directoral N° 351-2010- MEM/AAM, de fecha 27 de octubre de 2010.

• Si el proyecto Conga se encuentra ejecutándose total o parcialmente.

• Si los reservorios que viene construyendo la Minera Yanacocha S.A. forman parte del proyecto Conga y si dichos reservorios son parte de las denominadas “medidas de mitigación y compensación” establecidas en el Estudio de Impacto Ambiental de dicho proyecto.

• Verificar la existencia y validez del Informe N° 001-2011, de fecha 21 de noviembre de 2011, dirigido al Despacho Ministerial por la Dirección General de Políticas, Normas e Instrumentos de Gestión Ambiental, Dirección General de Calidad Ambiental, Dirección General de Diversidad Biológica, entre otras, sobre “Comentarios al Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Conga aprobado en octubre de 2010”.

Nótese, el especial celo, e interés que tiene el Tribunal Constitucional, al asegurarse no solo que se admita la demanda, sino que se ordene cuanto menos las actuaciones procesales antes listadas, como mecanismo para asegurarse que el juez constitucional resuelva sobre el asunto de fondo como es la protección del ambiente, y determine la existencia real de la amenaza al bien jurídico colectivo. De antología, es el Considerando 8 de la STC Exp. N° 03673-2013-PA/TC, que repite al pie de la letra la idea central del Voto Singular de la STC Exp. N° 01963-2013-PA/TC, que dice así: “debe tenerse en cuenta que cualquier daño al medio ambiente no solo afecta el derecho constitucional en mención, sino también los derechos de las generaciones futuras. Por ello, la obligación de conservar y preservar un ambiente equilibrado debe igualmente ser cumplida por todos los órganos jurisdiccionales de todos los niveles, incluyendo a los encargados de administrar la justicia constitucional; obligación que debe traducirse en un especial celo y cuidado del juzgador en el análisis y la comprobación de las situaciones que la parte demandante refiere como generadoras de la amenaza o del daño medioambiental, así como en la utilización de los medios procesales para procurarse una convicción sobre la certeza e inminencia de la amenaza invocada. Solo así se procura una verdadera garantía de vigencia efectiva de los derechos fundamentales, en armonía con los cánones consagrados por el legislador constituyente”. Ya no cabe duda de que la obligación de proteger el derecho a un ambiente sano y equilibrado, la biodiversidad y los pueblos indígenas, que alberga, debe ser asumida por todos los poderes del Estado, incluyendo el Judicial.

Conclusiones

1. El Tribunal Constitucional ya ha manifestado que el principio de prevención garantiza que se tomen las medidas necesarias a fin de evitar que los daños al ambiente se generen o que, en caso se lleguen a producir, la afectación sea mínima. Es decir, que frente a un posible daño ambiental, se deben adoptar las medidas destinadas a prevenir afectaciones al ambiente. Y es que esta es una de las formas a través de las que se plantea preservar el derecho bajo análisis. De ahí que la cristalización de este principio se encuentra en la acción que el Estado debe adoptar para prevenir un daño al medio ambiente que, en la actualidad, es potencial y observar fundamentalmente el principio de la prevención, entendiéndose que la protección ambiental no se limita a la restauración de daños existentes ni a la defensa contra peligros inminentes, sino a la eliminación de posibles daños ambientales6. En suma, este principio de prevención se desprende de la faz prestacional inherente al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, lo que ha sido concretizado por el legislador ordinario. En tal sentido, es ineludible el deber del Estado de prevenir adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema, así como los daños que se pueden causar al ambiente como consecuencia de la intervención humana, en especial en la realización de una actividad económica. Más aún, el principio de prevención obliga al Estado a ejecutar acciones y adoptar medidas técnicas que tengan como fin evaluar los posibles daños que se pueda ocasionar al medio ambiente7.

2. Lo realmente extraordinario y novedoso de la STC Exp. N° 03673-2013-PA/TC es que ordena en el fondo a nuestros jueces constitucionales renunciar al expediente de las formalidades, los complejos de la carga procesal, y las fáciles alegaciones de supuesta complejidad de actuación probatoria o el carácter residual del Recurso Constitucional, posturas formalistas e indiferentes que deben ser superados por jueces de principios y convicción, que realmente vayan en búsqueda de los medios probatorios que acrediten la amenaza o afectación del ambiente, los pueblos indígenas, la salud pública e intereses colectivos, puesto que estos derechos son intergeneracionales, merecen el mayor celo y cuidado en su protección, y no ser abandonados a su suerte bajo superficiales y neutrales argumentos procesales. Y es que el Tribunal Constitucional como Dante Alighieri en La Divina Comedia les pide tomar postura, y ser parciales en la defensa del ambiente, e ir en búsqueda de la verdad material, y no contentarse con lo contenido en el expediente, en razón a que lo que está en juego son los intereses de la sociedad, y de las generaciones presentes y futuras, ni más ni menos, y allí, uno no puede ser neutral, sino un estoico defensor del interés social.

3. La STC Exp. N° 03673-2013-PA/TC tiene el mérito de haber consolidado por primera vez el principio de prevención en materia procesal constitucional, que obliga al juez constitucional, a verificar si existe o no una afectación al ambiente, y lo impulsa admitir la demanda, y actuar medios probatorios de oficio, pues el interesado en realidad que se determine si va existir un daño ambiental, no es el actor, sino la sociedad en su conjunto. He ahí porque se le impone al juez tener mayor celo y cuidado en estos casos, y abandonar posturas conservadoras, y formalistas. Sin duda en dicho propósito ayudará la aplicación del principio precautorio, que permitirá al juez constitucional que en caso tenga una incertidumbre científica sobre la producción de un daño irreversible, apueste por la adopción de medidas que protejan el ambiente y, en general, el interés colectivo. Finalmente, frente a la excesiva formalidad de los jueces que solo quieren que exista lo que obra en los autos del expediente, saldrá el Cid Campeador del Principio de la Realidad, para echar luces sobre lo que realmente está ocurriendo en la misma, y no lo que aparentemente está pasando, solo así se puede hacer justicia constitucional, el resto es ficción e ilusión.

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* Doctor en Derecho y Ciencia Política. Magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Ambos grados por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de “Derecho Ambiental y Pueblos Indígenas”, así como “Tutela de Intereses Difusos y Colectivos” en dicha casa de estudios.

1 Cfr. STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, fundamento 24.

2 STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, fundamento 25.

3 STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, fundamento 26.

4 BARBOZA, Julio citado por FOY, Pierre y otros. Derecho Internacional Ambiental. PUCP Fondo Editorial, Lima, 2003, p. 198.

5 DUPUY, Pierre-Marie. Ob. cit. p. 199. En: FOY, Pierre y otros. Derecho Internacional Ambiental. PUCP Fondo Editorial, Lima, 2003, p. 199.

6 STC Exp. N° 01206-2005-PA/TC, f. j. 7.

7 STC Exp. N° 01206-2005-PA/TC, f. j. 10.