La reciente publicación del Decreto Legislativo N° 1181 ha incorporado al Código Penal el delito de sicariato (art. 108-C) y de favorecimiento y ofrecimiento de sicariato (108-D). Las nuevas estructuras presentan varios puntos de análisis en la medida en que sus elementos típicos aparentan alejarse de los criterios de autoría y participación que actualmente maneja nuestro Derecho Penal. Por tal motivo, analizaremos el contenido de ambos tipos penales y se trazarán someramente algunos de los problemas que se presentarían con ocasión de esta nueva incorporación.

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 108-C y 108-D.

INTRODUCCIÓN

El Decreto Legislativo N° 1181, publicado el 8 de agosto de 2015, ha incorporado al Código Penal diversas conductas destinadas a regular el delito de sicariato. En este entendido, ha criminalizado desde los actos constitutivos del sicariato en sí mismo como lo es el dar muerte, hasta actos de complicidad e instigación en los actos previos; elevando todas estas conductas a grado de autoría.

Las figuras incorporadas al Código Penal son:

• Artículo 108-C: Sicariato simple y agravado.- En donde se describe tanto la modalidad básica como las agravantes.

• Artículo 108-D: Ofrecimiento y favorecimiento al sicariato.- En donde se incorporan actos propios de la complicidad e instigación pertenecientes a etapas previas a la ejecución del delito.

I. ¿QUÉ ES EL SICARIATO?

La definición del sicariato es una tarea un tanto complicada en la actualidad. Dado que, a diferencia del pasado, la estrecha vinculación con la criminalidad organizada desnaturalizó la idea tradicional del asesino a sueldo individual. No obstante, ha habido importantes trabajos académicos que han trazado la línea actual de su concepción.

En el plano nacional, Delgado Castro sostiene que “el sicariato es un asesinato por encargo, en la que el sujeto activo actúa motivado por un pago o recompensa económica ofrecida por parte del autor mediato o instigador. Exclusivamente se le comisiona la realización de dar muerte a una persona, o su conducta forma parte de la orden que recibe como integrante de una organización criminal”1.

Por su parte, Fernando Carrión explica que “sicariato es en la actualidad un fenómeno económico donde se mercantiliza la muerte, en relación a los mercados –oferta y demanda– que se desarrollan, cada uno de los cuales encierra un tipo específico de víctima y motivación del contratante. Es un ‘servicio’ por encargo o delegación que carece de mediación estatal y posee una importante ‘mediación social’, que lleva a la pérdida del monopolio legítimo de la fuerza del Estado. Es el clásico evento de la formación de una justicia mafiosa donde la violencia se convierte en el mecanismo de resolución de conflictos propios de la rutina de la vida cotidiana”2.

De la lectura de estos dos conceptos se puede concluir que el legislador ha intentado mantener, en lo esencial, la naturaleza del sicariato. Por ello, el Decreto Legislativo N° 1181 ha establecido que es aquella conducta en la que se mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole. Con ello recoge en lo esencial lo sostenido por estos dos autores y la doctrina.

II. ELEMENTOS TÍPICOS DEL DELITO DE SICARIATO (art. 108-C)

1. Sicariato simple

El Decreto Legislativo N° 1181 ha incorporado una novedosa estructura para el delito de sicariato. Ha intentado abarcar varios de los posibles escenarios, siempre guardando relación con las principales características de esta modalidad delictiva. Por ello, ha incorporado el artículo 108-C al Código Penal, al que le ha dotado de la siguiente estructura:

“El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años y con inhabilitación establecida en el numeral 6 del artículo 36, según corresponda”.

a) Autoría y participación

Esta novísima fórmula facilita el análisis de los elementos típicos del delito. Por ejemplo, el tipo penal de sicariato no distingue ningún tipo especial de autor; no exige ninguna característica específica ni prevé una condición personal diferente. Sin embargo, por la naturaleza del delito mismo, debe entenderse que el sujeto activo es una persona que realiza este ilícito esporádicamente y mediante una suerte de predisposición u ofrecimiento de comisión para la obtención de recursos económicos. Por su parte, el sujeto pasivo puede ser cualquier persona.

Por otro lado, el sicariato también prevé diversos tipos de participación. De este modo, se sancionará tanto a los instigadores, quienes determinen al sicario a matar a otro; como a los cómplices, quienes brinden un aporte más o menos necesario para la comisión del ilícito.

b) Conductas típicas

El delito de sicariato, como no podía ser de otra manera, incluye como verbo rector la acción de “matar a otro”. Esta consiste en poner fin a la vida, entendida como el cese de las funciones vitales del cuerpo.

Asimismo, el delito de sicariato ha incorporado tres circunstancias especiales que lo diferencia del homicidio y del asesinato. Estas deben ser interpretadas en armonía con nuestro ordenamiento jurídico penal y no como propias o exclusivas de este tipo penal.

i) Orden.- Se entiende como tal una disposición emitida por un superior o persona con autoridad jerárquica. Asimismo, conforme el DRAE, es un “mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar”. Por lo tanto, para el caso del sicariato, es la orden dispuesta por una persona que tiene cierta autoridad sobre el sicario y por lo cual este se ve obligado a cumplir la orden.

ii) Encargo.- Constituye en una encomienda que un sujeto le hace a otro con fin que sea cumplida. Dentro del sicariato, consiste en aquella modalidad en la que un tercero solicita al sicario dar muerte, sin que entre ellos medie una relación de jerarquía.

iii) Acuerdo.- Consiste en el acuerdo de voluntades, en este caso entre el sicario y el que busca la muerte, de cometer el delito. Usualmente está vinculado a un beneficio posterior que derivará del acto a condición que sea cometido.

Ahora bien, todas estas circunstancias requieren de una condición especial, que determina la naturaleza del sicariato: la existencia de un beneficio. Es decir, a diferencia de un homicidio común, lo que motiva el actuar del sicario es la obtención de ese beneficio, independientemente de las razones personales que pueda tener quien ordena, encarga, o acuerda; pues en muchas oportunidades el interesado y el sicario ni siquiera se conocerán.

El beneficio previsto es uno económico o “de cualquier otra índole” lo que en buena cuenta significa que el sicariato puede estar motivado por cualquier tipo de razón: desde patrimoniales hasta maritales, pasando por la venganza, entre otros.

c) Elementos subjetivos

Nos encontramos frente a una conducta eminentemente dolosa. La exigencia de requisitos especiales (un beneficio) y de los motivos que lo impulsan (orden, encargo o acuerdo), nos revelan que se trata de un tipo penal encuadrado en una figura casi exclusiva de dolo directo. No obstante, tanto el dolo de segundo grado como el eventual no pueden ser descartados.

Asimismo, se excluye la modalidad culposa de sicariato no solo porque no está regulado de forma típica, sino porque además exige un elemento subjetivo específico (“con el propósito de obtener un beneficio”) que descarta la posibilidad de que en la conducta se encuentre ausente el conocimiento y la voluntad de cometerlo.

d) Bien jurídico

El bien jurídico protegido en el nuevo delito es la vida. Asimismo, la agravación de la pena se fundamenta en la estructura del tipo penal, donde se revela que constituye un delito de tendencia interna trascendente.

Un delito es de tendencia interna trascendente cuando para su configuración no es necesaria únicamente la realización fáctica del resultado; sino que es necesario identificar un disvalor subjetivo por parte del agente que agrava la conducta. En este caso, la conducta de matar es agravada porque se realiza “con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole”.

e) Pena

La pena prevista para el sicariato simple del primer párrafo es una no menor de veinticinco años. Por lo tanto, el extremo máximo se establecerá en 35 años.

El esquema de aplicación de la pena conforme al sistema de tercios sería el siguiente:

f) Inhabilitación

La pena de inhabilitación establecida corresponde a la del numeral 6 del artículo 36, de ser el caso. Esta consiste en la suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego, la incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego en caso de sentencia por delito doloso o cometido bajo influencia del alcohol o las drogas.

Desde luego, esta pena se aplicará cuando el agente se valga de un arma de fuego para la comisión del sicariato; por lo que resulta irrelevante que su obtención haya sido legal o ilegal; pues la sanción se impondrá en cualquiera de los casos.

2. Disposición e intermediación del sicariato

El nuevo tipo penal ha incorporado una figura bastante llamativa. Conforme al texto previsto en el Decreto Legislativo N° 1181, el segundo párrafo del artículo 108-C regula conductas muy específicas que constituyen actos de participación elevados a grado de autoría. El tipo penal es el siguiente:

“Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario”.

a) Autoría y participación

Nos encontramos frente a una figura especial en la que el sujeto activo realiza una conducta propia de la participación. Es decir, el tipo penal eleva a grado de autoría actos que la doctrina y jurisprudencia penal consideraría complicidad o instigación.

De este modo, la primera parte del párrafo considera autor al que “ordena, encarga o acuerda”. Estas conductas se corresponden con las establecidas en el primer párrafo, de modo que si bien la doctrina las calificaría como actos de instigación o de autoría, el legislador ha elevado a categoría de autor a quien las comete. Estas observaciones son aplicables también al intermediario que responde a título de autor a pesar de que su conducta sería la de instigador o cómplice.

Por lo tanto, nos queda claro que cualquier otra conducta que no constituya la intermediación ni la disposición del sicariato en sí misma, sí constituirá actos de complicidad e instigador. Tales son los casos de quienes brindan armas y materiales para la comisión del delito, o información necesaria para su concreción.

b) Bien jurídico

La justificación para la imputación de responsabilidad penal de estas conductas propias de una participación a un grado de autoría sería la puesta en peligro de la vida como bien jurídico3.

No puede considerarse la lesión concreta al bien jurídico porque esta no recae en los autores; de modo que la antijuridicidad de esta conducta quedará fundamentada cuando produzca algún tipo de peligro para la vida, lo que fundamentaría equiparar la pena de quien dispone y del intermediario y de la del ejecutor directo.

c) Penas aplicables

Pena privativa de libertad no menor de veinticinco años y con inhabilitación establecida en el numeral 6 del artículo 36, según corresponda. Esta consiste en la suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego, la incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego en caso de sentencia por delito doloso o cometido bajo influencia del alcohol o las drogas.

3. Modalidades agravadas de sicariato

Será reprimido con pena privativa de libertad de cadena perpetua si la conducta descrita en el primer párrafo se realiza:

a) Minoría de edad

“1. Valiéndose de un menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta”.

El fundamento de esta agravante es la exposición del menor de edad a un peligro contra su vida o su integridad. Asimismo, se busca proteger el normal desarrollo del menor evitando que sea sometido a situaciones de violencia. Además, es necesario precisar que también existe un fundamento político-criminal con el que se busca evitar la impunidad de quien se vale de la inimputabilidad de un menor de edad para cometer el hecho.

b) Cumplimiento de orden criminal

“2. Para dar cumplimiento a la orden de una organización criminal”.

El fundamento de esta agravante se puede ver desde dos enfoques: en primer lugar, como la consecución de un resultado atribuible a un órgano mayor que el autor y, segundo, porque este acto constituye un empoderamiento de una estructura criminal.

Vale destacar el hecho de que la palabra utilizada es “orden” lo que, en concordancia con lo que previamente expresamos, implica un dominio jerárquico de quien la emite sobre quien la recibe, lo que genera que la orden tenga una alta probabilidad de cumplirse y que el ejecutor, en tanto parte de la organización, sea el encargado de llevarla a cabo.

c) Concurso de ejecutores

“3. Cuando en la ejecución intervienen dos o más personas”.

Esta agravante encuentra fundamento en la mayor exposición a peligro de la víctima por un lado, y en la facilitación y aseguramiento del resultado por parte del autor.

Al respecto, debe precisarse que esta agravante regula un acto de coautoría. Por lo tanto, el primer párrafo del artículo 108-C, sicariato simple, debe entenderse como autoría individual (en cualquier modalidad).

d) Pluralidad de víctimas

“4. Cuando las víctimas sean dos o más personas”.

La pluralidad de víctimas como agravante del delito de sicariato se fundamenta por la múltiple lesión de bienes jurídicos.

Asimismo, debe precisarse que esta agravante no constituye un delito pluriofensivo, sino que prevé el concurso de múltiples resultados a bienes jurídicos de similar naturaleza (vida) pero de distinto titular.

e) Víctima especial

“5. Cuando las víctimas estén comprendidas en los artículos 107 primer párrafo, 108-A y 108-B primer párrafo”.

La calidad especial de la víctima ha sido también recogida para el delito de sicariato. Por lo tanto, también sus fundamentos son aplicados en este ilícito penal en tanto circunstancia agravante:

i) Parricidio (primer párrafo del artículo 107): la agravante encuentra fundamentación en el quebrantamiento de los deberes de cuidado que se exigen entre los miembros de la familia.

ii) Homicidio por condición oficial del agente (artículo 108-A): la mayor punición encuentra cabida debido a dos razones: en primer lugar porque por la naturaleza de sus funciones, existen agentes que deben exponerse a peligros, motivo por el cual se les brinda una especial protección; y segundo, por impedir el normal ejercicio de la función pública.

iii) Feminicidio (artículo 108-B): Por ser un crimen de odio por motivos de género, específicamente solo por la condición de mujer, la agravante se fundamenta en el especial desprecio por la vida que manifiesta el autor.

f) Por el medio empleado

“6. Cuando se utilice armas de guerra”.

Esta agravante encuentra su fundamento en el especial o potencial poder destructivo de las armas utilizadas, pues al ser elaboradas para conflictos armados, tienen una capacidad mayor que las regulares por lo que en estas circunstancias se logra un mejor aseguramiento del resultado lesivo.

III. LA CONSPIRACIÓN Y EL OFRECIMIENTO DEL SICARIATO (ART. 108-D)

1. Conspiración para el sicariato

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años:

1. Quien participa en una conspiración para promover, favorecer o facilitar el delito de sicariato”.

Conforme a la doctrina penal, la conspiración es un acto preparatorio punible. Para poder entenderla es necesario hacer un análisis sistemático del Código Penal y recurrir al artículo 349 que regula el delito de conspiración de la siguiente manera:

“El que toma parte en una conspiración de dos o mas personas para cometer delitos (…)”.

Por lo tanto, se entiende que la conspiración requiere de al menos dos agentes. Sin embargo, podría confundirse con el delito de asociación ilícita.

Aunque si bien la conspiración constituye una institución normalmente vinculada al Derecho anglosajón, su incorporación a nuestro sistema no ha sido ajena. La diferencia que se puede encontrar con respecto a la asociación ilícita es la permanencia en el tiempo.

Mientras que en la conspiración se habla de la reunión de dos agentes destinados a cometer un delito específico sin intención de permanecer en el tiempo; la asociación ilícita sí busca tener un mayor grado de temporalidad para cometer un abanico mayor de delitos.

2. Favorecimiento al sicariato

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años:

2. Quien solicita u ofrece a otros, cometer el delito de sicariato o actúa como intermediario”.

La última conducta típica es la del favorecimiento, que constituye la elevación a grado de autoría de comportamientos propios de complicidad o, en algunos casos, de instigación, desarrollados durante lo que consistirían actos preparatorios. La conducta “solicitar” consiste en pedir a otro que realice el delito de sicariato; mientras que “ofrecer” consiste en tener la voluntad de comprometerse a realizar el delito.

3. Modalidades agravadas

“La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años, si las conductas antes descritas se realizan con la intervención de un menor de edad u otro inimputable”.

Los fundamentos se encuentran en la especial protección del menor de edad y de los inimputables.

En estos casos, no es necesaria la exposición a peligro, pues al constituir un mero acto preparatorio elevado a grado de delito consumado, la agravante encuentra legitimidad en la intención del autor de alejarse de los hechos descritos en los incisos anteriores para evitar su ubicación, además del aprovechamiento de la situación del menor y del inimputable que cuentan con especial protección legal.

CONCLUSIÓN

Nos encontramos ante un ilícito penal que no es novedoso porque es una modalidad de homicidio que ya tiene mucha data. A pesar de ello, y de lo que la ciencia penal ha aportado con bastante certeza, la técnica legislativa utilizada por el legislador es bastante cuestionable desde diversos puntos de vista; en especial, si tomamos en cuenta que acarrea muchos problemas conceptuales y de aplicación de la ley (como probablemente anotara la jurisprudencia en casos de asesinato por lucro o por codicia). El plano teórico también muestra cuestionamientos con relación a la autoría y participación además del iter criminis que debe establecerse.

Finalmente, estamos frente a un delito que va a tener, por lo pronto, muchas dificultades en la aplicación. La estructura elegida por el legislador no brinda un aporte claro para la investigación y persecución del delito, pues previamente ya se contaban con normas de autoría y participación eficaces para atribuir responsabilidades. En consecuencia, será un problema que necesitará ser solucionado en la práctica.

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* Investigación dirigida por Branko Slavko Yvancovich Vásquez, abogado del área Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurídica.

1 DELGADO CASTRO, César. “El sicariato como una modalidad del crimen organizado”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 53, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 137.

2 CARRIÓN M., Fernando. El sicariato: una realidad ausente. Flacso Sede Ecuador. Programa de estudios de la ciudad, ciudad segura 24-2008, p. 5. Citado por: DELGADO CASTRO, César. Ob. cit., p. 137.

3 Al respecto, sobre la antijuridicidad de la participación, aplicable al segundo párrafo del artículo 107-C, Yvancovich Vásquez sostiene: “Si concordamos en que el fundamento de la punibilidad del cómplice radica en la sola puesta en peligro de un bien jurídico, se refuerza el sentido de la norma jurídica de sancionar el aporte del delito con especial relevancia en el tipo de aporte brindado. Con esta premisa, la graduación de la pena del cómplice puede establecerse conforme al grado de utilidad del aporte brindado para que el autor pueda ejercer el dominio del hecho sobre el hecho punible, ya que al hacerlo, se materializa la puesta en peligro del bien jurídico” (YVANCOVICH VÁSQUEZ, Branko. “Crítica al fundamento de la complicidad en el delito establecido en la Casación N° 367-2011-Lambayeque”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 61, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 81).