El derecho a la pensión de viudez y su eficacia frente a la concubina en el régimen pensionario policial-militar
Roric Rey LEÓN PILCO*
TEMA RELEVANTE
El autor destaca que la pensión de viudez constituye un derecho de naturaleza derivada cuyo acceso se sustenta en la proyección del derecho pensionario del titular, una vez adquirido el derecho. Bajo esa premisa analiza el actual régimen pensionario policial-militar con especial énfasis en los casos en que la beneficiaria es concubina del pensionista, destacando situaciones en las cuales esta perderá la pensión si no la demandó una vez declarado judicialmente el concubinato, o si procrea un hijo, convive o se desposa con una pareja distinta.
MARCO NORMATIVO
INTRODUCCIÓN
La razón de ser de un Estado constitucional como el peruano, no es solo proteger los derechos de libertad de los ciudadanos, es decir, aquellos derechos cuya vigencia se encuentran garantizados con una conducta estatal abstencionista, sino que también es garantizar los derechos de prestación social, o también denominados derechos sociales, mediante una intervención concreta y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con la dignidad humana.
En efecto, el Estado está obligado a desarrollar determinadas acciones, a fin de garantizar los derechos prestacionales, reconocidos en la Constitución, pues el argumento de que dichos derechos se encuentran reconocidos en normas programáticas y que su satisfacción depende de su financiamiento económico no es suficiente en el Estado Constitucional, en la medida en que la Constitución es una norma jurídica y como tal vincula, y que la satisfacción de los derechos de libertad también requiere de la misma disponibilidad económica que los derechos de prestación. Por ende, no se puede privilegiar la satisfacción de determinados derechos constitucionales en desmedro de los otros de igual jerarquía, ya que tanto las abstenciones como las acciones responden a la satisfacción de un derecho constitucional1.
Entonces, los derechos constitucionales prestacionales no pueden ser considerados como simples emanaciones de normas programáticas, es decir, como atributos diferidos carentes de eficacia inmediata y de toda exigibilidad en el plano jurisdiccional, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para la real vigencia de otros derechos, y en última instancia, para la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. En esta línea, la pensión asume la cualidad de ser un derecho de naturaleza social, en tanto es manifestación –no única por cierto– de la garantía institucional de la seguridad social.
La seguridad social es una garantía institucional que expresa la función social del Estado, la cual se concreta a través de una compleja estructura normativa –por imperio del artículo 10 de la Constitución– que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial a la presencia de un supuesto fáctico, denominada contingencia, al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras). Entonces, para la satisfacción de esta garantía se requiere de la configuración legal, es decir, de una legislación que delimite las condiciones de pertenencia a un régimen de seguridad social, así como las condiciones para la obtención de una prestación económica.
Esta legislación para ser legítima debe respetar un estándar mínimo, el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, el cual está constituido, según el Tribunal Constitucional, por tres elementos, a saber: el derecho de acceso a una pensión; el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y, el derecho a una pensión mínima vital. Entonces, la Constitución garantiza el acceso de las personas a una pensión que les permita llevar una vida en condiciones de dignidad. De igual modo, el derecho a no ser privadas de modo arbitrario e injustificado de la pensión, sin perjuicio de reconocer el disfrute de una pensión mínima vital como materialización concreta del derecho a la dignidad2.
En la actualidad, la Seguridad Social se manifiesta en la coexistencia de dos sistemas pensionarios encargados de proveer pensiones a los ciudadanos, y que atendiendo a la entidad que administra el fondo de pensiones, pueden ser clasificados en público y privado. En el primer caso, el Estado se encarga de la gestión y administración a través de diversas entidades (v. g. Oficina de Normalización Provisional y Ministerio de Economía y Finanzas); y en el caso del sistema privado son las Administradoras de Fondos de Pensiones las empresas autorizadas para gestionar los fondos que se generan y el otorgamiento de las pensiones.
El Sector Público de pensiones está conformado por tres regímenes pensionarios: el Sistema Nacional de Pensiones (SNP), regulado por el Decreto Ley N° 19990; el Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley N° 19990, cuya regulación responde al Decreto Ley N° 20530, y el Régimen de pensiones del personal militar y policial de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, por servicios al Estado, regulado por el Decreto Ley N° 19846. Este último régimen establece las reglas que disciplinan el acceso al derecho pensionario de los miembros de las mencionadas instituciones, su prestación mínima, así como su suspensión y pérdida, tanto del titular del derecho como de sus sobrevivientes.
Como todo régimen pensionario, la pensión de los miembros de las Fuerzas Armadas y policiales se sustenta en la contingencia y el estado de necesidad para activar la obligación del Estado de brindar una prestación económica al titular del derecho, vale decir, una pensión. Esta puede ser una pensión de disponibilidad, retiro, invalidez e incapacidad. Será una pensión de disponibilidad, para aquel que se encuentre transitoriamente fuera de actividad o del servicio activo. De retiro, para el que se encuentre apartado de la actividad definitivamente; y, de invalidez e incapacidad, para el que haya sido declarado en tales condiciones, por acto, con ocasión o como consecuencia del servicio o fuera de él. El monto de la pensión variará en función de los años de servicios reales y efectivos, interrumpidos o ininterrumpidos, prestados a la institución militar policial.
El fallecimiento del efectivo policial-militar, en acción de armas, en acto, con ocasión o como consecuencia del servicio, en situación de actividad o en condición de pensionista, genera el derecho a la pensión de sobrevivencia a favor de sus beneficiarios, siendo reconocido como tales los descendientes, ascendientes y el o la cónyuge, según se desprende de lo previsto en el artículo 22 del Decreto Ley N° 19846. Entonces, la legislación del régimen pensionario policial militar reconoce la pensión de viudez al cónyuge, pero no ha contemplado esta pensión para la concubina. Esto nos lleva a preguntarnos si esta que no tiene una partida de matrimonio tiene menos derecho que una que sí la tiene, o es que a la luz de la Constitución, tal derecho también le corresponde a la concubina.
I.LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Y LA TUTELA FAMILIAR COMO FUNDAMENTO
La pensión de sobrevivientes, se sustenta en el artículo 4 de la Constitución, en la medida en que tutela a la familia y a sus integrantes en los distintos estados de necesidad en los que pudieran encontrarse, a través de un sistema de seguridad social que les otorgue beneficios. Por ello, en la legislación que concretiza la Seguridad Social, se ha estatuido que los beneficiarios deben gozar de, por lo menos una parte, los derechos pensionarios que el titular percibía o había generado al reunir las condiciones establecidas en la ley, tales como la pertenencia al cuerpo policial-militar y los años de servicios reales y efectivos prestados a la institución.
Este derecho se activa con la muerte del titular del derecho pensionario, cuya ausencia física no solo genera un vacío en el seno familiar, sino que también un punto de quiebre en su economía, por lo que a fin de amenguar la ausencia del titular de la pensión, el Estado a través de la legislación ha establecido la pensión de sobrevivientes como un mecanismo de tutela de la familia. Entonces, la pensión de sobrevivientes debe ser concebido, según el Tribunal Constitucional, como una garantía para velar por el mantenimiento de una vida acorde con el principio de dignidad de aquellos que, en razón de un vínculo familiar directo, dependían económicamente de parte de dicha pensión, es decir, como una garantía derivada del reconocimiento de la familia como instituto fundamental de la sociedad3.
En ese orden de ideas, la pensión de sobrevivientes, en general, y la pensión de viudez, en particular, constituye un derecho de naturaleza derivada, cuyo acceso se sustenta en la proyección del derecho pensionario del titular, es decir, de aquel que ha adquirido el derecho a gozar de una prestación económica del Estado (pensión) y cuyo monto o parte de él se materializa a favor de sus beneficiarios a través de una pensión de sobrevivencia, en función de la dependencia económica en la que se encontraba el o los sobrevivientes con relación a dicho monto.
La dependencia económica resulta evidente en el caso de los hijos menores de edad o los hijos mayores de edad que siguen estudios básicos o superiores de manera exitosa, o los hijos mayores de edad incapaces declarados judicialmente, según se desprende del Decreto Ley N° 19990, el Decreto Ley N° 20530 así como del Capítulo IV del Decreto Ley N° 19846 y del Decreto Legislativo N° 1133, pues en dichas situaciones no requiere probarse la dependencia, ya que existe una presunción iure et de iure, conforme reza el artículo 6 de la Constitución que establece que es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
De igual modo, tampoco se exige a la viuda que acredite su dependencia económica en relación con la pensión de jubilación o cesantía del causante, en la medida que el tratamiento de la mujer dentro del contexto peruano aún se nutre de patrones culturales patriarcales que relegan al colectivo femenino a un rol secundario, a pesar de encontrarse fuera de discusión sus idénticas capacidades en relación con el colectivo masculino4. De ahí que el tratamiento para el caso del viudo sea distinto, pues, para acceder a una pensión de viudez, el varón deberá acreditar estar incapacitado para subsistir por sí mismo, carecer de bienes o ingresos superiores al monto de la pensión y no pertenecer al Régimen de Seguridad Social.
Entonces, la pensión de sobrevivientes se sustenta en el estado de necesidad en que quedan aquellas personas que dependían económicamente del fallecido, porque no contarán más con los medios económicos para atender su subsistencia5. Esta situación de necesidad debe ser actual en relación con la circunstancia del fallecimiento, dado que solo en dicho supuesto operará la medida protectora propia de la seguridad social, vale decir, se configurará una protección efectiva a los beneficiarios. Esta necesidad será presunta en el caso de la pensión de viudez para la cónyuge mujer o pensión de orfandad para los hijos menores o deberá demostrarse en el caso de la pensión de viudez del cónyuge varón.
Ahora bien, debe precisarse que la pensión de sobrevivientes no puede ser entendida desde una perspectiva sucesoria, toda vez que la pensión no se equipara con el derecho de propiedad, ya que entre ellas existen varias diferencias. En efecto, la pensión, a diferencia de la propiedad, no es un bien real que puede ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad, vale decir no puede ser objeto de actos de libre disposición (compraventa, permuta, donación, entre otros), así como tampoco de expropiación. De igual modo, la pensión no es susceptible de ser transmitida como si se tratase de una herencia, en la medida en que se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que solo una vez que se satisface se genera un derecho a percibir un determinado monto de pago periódico a favor del titular o sus beneficiarios.
II.LA PENSIÓN DE VIUDEZ DEL CÓNYUGE EN EL DECRETO LEY N° 19846
En el régimen pensionario de las Fuerzas Armadas y policiales se ha establecido que la pensión de viudez se otorga al cónyuge del titular de la pensión, que acredita dicha condición con la respectiva partida de matrimonio. El monto de la pensión variará en función del tiempo de servicios prestado por el titular del derecho pensionario al Estado y de la concurrencia o no con otros beneficiarios (hijos y padres del causante).
En ese sentido, si el causante tiene acreditados 20 o más años de servicios reconocidos en las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales y el deceso se produce en acción de armas, en acto, con ocasión o como consecuencia del servicio; u obtuvo su retiro por límite de edad en el grado o por renovación con menos de treinta años de servicios, la pensión de viudez será igual al 100 % de la que percibía el titular al momento del fallecimiento, en caso de que no existieran hijos. En cambio, si el cónyuge sobreviviente concurriese con hijos menores de edad o mayores de edad declarados incapaces física y/o mentalmente por resolución judicial, el monto de la pensión de viudez será solo del 50 % para el cónyuge y el otro 50 % entre los hijos en partes iguales, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 del Decreto Ley N° 19846.
Cabe precisar que si el causante fallece en acción de armas o en actos, con ocasión o como consecuencia del servicio, reconocida por el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y policiales, cualquiera que fuese el tiempo de servicios prestados, la pensión de sobrevivientes, entre ellas la de viudez, será igual a la remuneración del grado inmediato superior cada cinco años, a partir de producido el deceso y hasta cumplir treinta y cinco años de servicios computados desde la fecha de ingreso a filas. La pensión máxima para el nivel de oficiales, será el equivalente al grado de coronel. Asimismo, se precisa que esta pensión será incrementada con el 14 % de la respectiva remuneración básica, para el beneficiario si del causante que fallece en acción de armas.
Ahora, si el titular del derecho pensionario tiene menos de 20 años de servicios y el deceso se produce en situación de actividad o en condición de pensionista, la pensión de viudez será del 50 % de la pensión que le hubiese correspondido o que percibió el pensionista al momento de su fallecimiento. En cambio, si el cónyuge sobreviviente concurriese con hijos menores de edad, o mayores de edad declarados incapaces física y/o mentalmente por Resolución Judicial, la pensión de viudez será igual al 50 % del monto que le hubiese correspondido o percibió su causante y el 20 % por cada hijo.
De existir un saldo en la pensión de descendientes, vale decir que los hijos existentes no cubran el 50 % restante, se otorgará una pensión a los padres del causante, sin exceder el 100 % de la que le hubiese correspondido al titular. En caso de que el cónyuge sobreviviente concurriese no con hijos, al no existir estos, sino con los padres del causante, la pensión de viudez será el 50 % del monto que le hubiese correspondido o percibió su causante y el 50 % restante corresponderá a los padres en partes iguales.
Ahora, si bien la presunción de estado de necesidad es iure et iure respecto de los hijos y la cónyuge mujer, tal enfoque cambiará en caso el estado de viudez corresponda a un hombre, en cuyo caso la pensión de viudez se otorgará, siempre y cuando el varón acredite que está incapacitado para subsistir por sí mismo, carezca de bienes o ingresos superiores al monto de la pensión y no pertenezca al Régimen de Seguridad Social, de conformidad con lo previsto en el inciso 3 del artículo 23 del Decreto Ley N° 19846. En caso de concurrir con hijos o padres de la causante, se aplicarán las mismas reglas de porcentajes que para el caso de cónyuge sobreviviente femenino.
La extinción o pérdida del derecho de alguno o algunos de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes acrecerá la de sus copartícipes en proporción a sus derechos. En efecto, al fallecimiento del cónyuge se cancelará la pensión de viudez y de existir hijos del causante con derecho al goce, se les otorgará pensión de orfandad y/o ascendientes a quienes tengan expedito su derecho. En caso del fallecimiento del cónyuge sobreviviente y de los hijos del causante o pérdida del derecho a goce se cancelará la pensión respectiva, otorgándose la pensión de ascendientes a quienes tengan expedito su derecho.
III.EL DERECHO DE LA CONCUBINA A LA PENSIÓN DE VIUDEZ EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La omisión legislativa en reconocer a la concubina como sujeto de derecho pensionario en la regulación del régimen pensionario público en general y en el régimen policial militar en particular, no ha sido óbice para que los convivientes, ante el desamparo económico generado por el fallecimiento de su conviviente, titular de un derecho pensionario, formulen demandas judiciales en contra del Estado, ante el Poder Judicial y vía recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, reclamando el otorgamiento de una pensión de viudez.
En un inicio el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 3605-2005-PA/TC, interpretando el artículo 53 del Decreto Ley N° 19990, denegó la pensión de viudez a la concubina, por cuanto no se podía extrapolar de manera automática los beneficios del matrimonio a la unión de hecho, más aún cuando el Estado tiene el deber de promover la institución del matrimonio6. En ese entonces, el Tribunal señaló que la norma constitucional reconoce la relación concubinato para efectos solo de naturaleza patrimonial, al asemejársele con el régimen de la sociedad de gananciales propia del matrimonio, mas no se incluye dentro de él efectos de carácter personal, como son el derecho alimentario y el de carácter pensionario durante la vigencia de la relación y el hereditario entre concubinos, según se desprende del Decreto Ley N° 19990 y Decreto Ley N° 20530.
En otras palabras, como el legislador no ha previsto una norma legal que instituya a la concubina como beneficiaria al derecho a la pensión, esta carece de amparo legal para acceder a un derecho pensionario derivado, sin tomar en consideración el estado de necesidad que provoca el fallecimiento del titular del derecho pensionario. Sin duda una interpretación formalista del Tribunal Constitucional, en la medida en que interpretó el derecho a la pensión de viudez de la concubina en función de la ley, y no de la Constitución.
Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional en sentencias posteriores cambió de criterio (SSTC N°s 9708-2006-PA/TC y 06572-2006-PA/TC), señalando que se había producido una inconstitucionalidad sobrevenida en la legislación del régimen del Decreto Ley N° 19990, por lo que a la luz de la Constitución de 1993 sí le correspondía a las concubinas de dicho régimen una pensión de viudez. Esta vez, el Tribunal interpretando el derecho pensionario en función de la Constitución y no de la ley, señaló que la protección de la familia como mandato constitucional se extiende a la unión de hecho al constituirse como un tipo de estructura familiar, precisando que esta protección se concretiza en el ámbito de la seguridad social de la misma forma en que se ha regulado el acceso para quienes contrajeron matrimonio de conformidad con la legislación previsional correspondiente y quedaron en estado de viudez.
En efecto, la pensión de sobrevivientes cumple la misma función respecto de la concubina, según el Tribunal, pues su finalidad es preservar y cubrir los gastos de subsistencia compensando el faltante económico generado por la muerte del causante, y puesto que la propia convivencia genera una dinámica de interacción y dependencia entre los convivientes, la muerte de uno de ellos legitima al conviviente supérstite a solicitar pensión de viudez. Más aún cuando uno de ellos ha visto sacrificada sus perspectivas profesionales, debido a que tuvo que dedicarse al cuidado de los hijos y del hogar, perjudicando su posterior inserción –o al menos haciéndola más difícil– en el mercado laboral.
Asimismo, el Tribunal indicó que este derecho le ha sido reconocido a la concubina en el Sistema Privado de Pensiones, según se desprende del artículo 117 del Reglamento del TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-98-EF, por lo que el hecho de que no se haya contemplado en la Ley N° 19990, genera que una misma situación reciba un trato diferenciado, o puesto de otra forma, se hace una diferenciación de trato entre iguales, ya que la contingencia que implica la muerte del conviviente, causa las mismas consecuencias que el fallecimiento del cónyuge, por lo que el Tribunal evidenció la vulneración del principio-derecho igualdad, situación que no es tolerable en el Estado Constitucional.
En tal sentido, desde una interpretación sistemática y extensiva de los artículos 4, 5 y 10 de la Constitución, el Tribunal Constitucional entiende que es compatible con la Constitución que el derecho del cónyuge a la pensión de viudez se extienda a la concubina en el régimen del Decreto Ley N° 19990, en la medida que la propia convivencia genera una dinámica de interacción y dependencia entre los convivientes, tan igual como el matrimonio, por lo que la muerte de uno de ellos legitima al conviviente supérstite a solicitar pensión de viudez.
Esta interpretación que se sustenta en la tutela familiar, seguridad social y el derecho a la igualdad, no solo se ha predicado en el régimen del Decreto Ley N° 19990, sino también alcanza al régimen del Decreto Ley N° 19846, pues el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 0671-2010-AA/TC, además de reiterar que ha reconocido la protección constitucional para las uniones de hecho, que se extiende al ámbito del derecho fundamental a la pensión, ha precisado que para acceder a una pensión de sobreviviente, al amparo del artículo 17 del Decreto Ley N° 19846, se debe acreditar la condición de conviviente con la respectiva declaración judicial, y no con una constatación policial.
IV.LA PENSIÓN DE VIUDEZ EN LA REFORMA DEL RÉGIMEN PENSIONARIO POLICIAL MILITAR
Con fecha 9 de diciembre de 2012 se publicó el Decreto Legislativo N° 1133 - Ley de ordenamiento definitivo del Régimen de Pensiones del personal militar y policial, mediante el cual el Estado peruano creó un nuevo régimen pensionario para el personal de las fuerzas militares y policiales, y a su vez declaró cerrado el régimen de pensiones del Decreto Ley N° 19846, por lo que no se admitirán nuevas incorporaciones o reincorporaciones al citado régimen de pensiones.
La instauración de este nuevo régimen pensionario no afectará los derechos y beneficios de personal activo y pensionistas de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú que actualmente pertenezcan al régimen del Decreto Ley N° 19846, manteniéndose para ellos las mismas condiciones y requisitos establecidos en el citado decreto ley y sus normas modificatorias y complementarias, según lo ha establecido el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1133.
En cuanto a la pensión de sobrevivientes, el nuevo marco normativo ha establecido que ante el fallecimiento del personal militar de las Fuerzas Armadas y policial de la Policía Nacional del Perú ocurrido en acto de servicio7, el derecho a la pensión se adquiere siempre y cuando se acredite un mínimo de treinta (30) años de servicios reales y efectivos. Dicha pensión será determinada aplicando las reglas establecidas para el cálculo de la pensión de retiro.
Ahora, en caso de que no se cumpla con el tiempo mínimo de servicio señalado anteriormente, el o los beneficiarios tendrán derecho a percibir el subsidio póstumo8 a que se refiere el Decreto Legislativo N° 1132 que aprueba la nueva estructura de ingresos aplicable al personal militar de las Fuerzas Armadas y policial de la Policía Nacional del Perú. Este subsidio será percibido hasta el momento en que, de haber continuado con vida el causante, hubiese alcanzado la promoción máxima para el subsidio póstumo a que se refiere la norma antes citada, cumpliendo además los requisitos establecidos para el otorgamiento de la pensión de invalidez.
Sobre la pensión de viudez, la nueva normativa prescribe que el cónyuge del causante o pensionista fallecido tiene derecho a una pensión. Esta pensión será el equivalente al 50 % de aquella que percibía o hubiera podido percibir el causante, vale decir que bajo el nuevo marco normativo la viuda o viudo percibirá solo el 50 %, ya sea que concurra o no con hijos menores de edad o hijos mayores de edad del causante, que sigan estudios exitosos o declarados judicialmente incapaces para el trabajo.
Esta legislación ha sido emitida por el Poder Ejecutivo, en mérito a una delegación de facultadas otorgada por el Congreso de la República mediante la Ley N° 29915. En dicha normativa, como se ha visto, se reconoce el derecho a la pensión de viudez al cónyuge, sin hacer referencia a la concubina, no obstante su reconocimiento en la jurisprudencia constitucional a acceder a un derecho pensionario, aspecto que el Congreso de la República advirtió en su momento e intentó remediar esta situación de desprotección legislativa, con la presentación del Proyecto de Ley N° 2726-2013-CR, el cual fue debatido y aprobado por el Pleno del Congreso.
Sin embargo, cuando la ley aprobada fue remitida al Poder Ejecutivo para su promulgación, esta fue observada por el Presidente de la República, mediante el Oficio N° 077-2014-PR de fecha 28 de mayo de 2014, bajo el argumento de que el Congreso no ha observado la Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución que establece que no es factible efectuar modificaciones en los regímenes previsionales si previamente no se demuestra la sostenibilidad financiera de la propuesta de modificación, pues en caso el fondo de garantía pensionario militar y policial resulte insuficiente para cubrir el pago de las pensiones que se generen en este nuevo régimen previsional, el Estado tendrá que cubrir este faltante.
La observación presidencial si bien acierta en que toda modificación de los regímenes previsionales debe prever su sostenibilidad financiera, yerra en su conclusión, ya que el reconocimiento de la concubina dentro de los beneficiarios de la pensión de viudez no afecta tal sostenibilidad, en la medida en que la pensión de sobrevivientes en general, y la pensión de viudez en particular, se financia con los aportes de los miembros de las Fuerzas Armadas y policiales y que tal reconocimiento no agrega un beneficio adicional a la pensión de sobrevivencia, por cuanto el otorgamiento de la pensión procede, bien respecto de la cónyuge o bien de la concubina declarada judicialmente, pero bajo ninguna circunstancia a ambas, por lo que no se produciría una erogación del Estado para satisfacer las pensiones de las concubinas.
El Poder Ejecutivo ha remitido la observación presidencial al Congreso de la República, siendo esta derivada a la Comisión de Trabajo y Seguridad para su evaluación y emisión del dictamen correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 del Reglamento del Congreso, pudiendo la Comisión recomendar al Pleno del Congreso el allanamiento o la insistencia de la ley observada. El allanamiento implica aceptación de la observación presidencial, mientras que la insistencia su desacuerdo, el cual se manifiesta con la aprobación de la misma ley, pero con una votación calificada, siendo en este caso promulgada por el Presidente del Congreso. En cualquier caso, el Pleno del Congreso debe optar por una alternativa, siendo la más adecuada, la insistencia de la ley, toda vez que esta se sustenta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la opinión favorable de la Defensoría del Pueblo y el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
V.LA TUTELA JUDICIAL Y EL DERECHO DE LA CONCUBINA A ACCEDER A UNA PENSIÓN DE VIUDEZ
Si bien en la legislación preconstitucional del régimen pensionario del Decreto Ley N° 19846 y en la legislación de reforma pensionaria de las Fuerzas Armadas y policiales, contenida en el Decreto Legislativo N° 1133, emitida bajo la vigencia de la Constitución de 1993, no se ha reconocido a la conviviente como beneficiaria del derecho a la pensión de viudez, también lo es que el Congreso de la República aprobó una ley reconociendo dicho derecho a la concubina, pero cuya eficacia se encuentra interrumpida por una observación presidencial, que se encuentra sujeta a un pronunciamiento por parte del Congreso de la República, por lo que no existe un reconocimiento legal vigente.
Sin embargo, la falta de una disposición legal que reconozca el derecho de la concubina a una pensión de viudez en el régimen pensionario policial militar no es impedimento para que la judicatura ordinaria, en los procesos contencioso-administrativos, según la circunstancia del caso, emita una sentencia que resuelva una pretensión de otorgamiento de pensión de tal naturaleza, ya que conforme a lo dispuesto en el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución, es un principio y un derecho de la función jurisdiccional “no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”.
De hecho, el Tribunal Constitucional con base en una interpretación sistemática y extensiva de los artículos 4, 5 y 10 de la Constitución, ha entendido que la protección de la familia se extiende a la unión de hecho, al constituirse como un tipo de estructura familiar, precisando que esta protección se concretiza en el ámbito de la seguridad social de la misma forma en que se ha regulado el acceso para quienes contrajeron matrimonio de conformidad con la legislación previsional correspondiente y quedaron en estado de viudez.
Entonces, la ausencia de una partida de matrimonio no coloca a la concubina en una situación de menor derecho que la cónyuge, ya que la pensión de viudez no se agota en lo estipulado en el Decreto Ley N° 19846 y en el Decreto Legislativo N° 1133, sino que a la luz de la Constitución, dicho derecho también recae en la concubina, toda vez que la propia convivencia genera una dinámica de interacción y dependencia entre los convivientes, tan igual como el matrimonio, por lo que la muerte de uno de ellos legitima al conviviente supérstite a solicitar pensión de viudez.
De hecho, en la STC Exp. N° 0671-2010-AA/TC el Tribunal Constitucional, ha dejado abierta esta posibilidad, al indicar que para acceder a una pensión de sobreviviente, al amparo del artículo 17 del Decreto Ley N° 19846, debe acreditarse la condición de conviviente con la respectiva declaración judicial. En efecto, la concubina deberá acreditar tal condición, con la respectiva resolución judicial, que reconozca la unión voluntaria y libre de todo impedimento matrimonial, durante por lo no menos dos años continuos de convivencia, entre la pareja heterosexual, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Civil.
Sin embargo, no basta que la concubina sea declarada judicialmente como tal, para acceder a una pensión de viudez, pues es necesario además que acredite el estado de necesidad generado por el fallecimiento de conviviente causante, a fin de evitar fraudes o simulaciones. En ese sentido, no accederá a una pensión de viudez aquella concubina que no obstante tener la condición de tal, por declaración judicial, no demanda en su oportunidad su otorgamiento en la vía judicial, pues en este caso el estado de necesidad no será evidente. De igual modo, tampoco accederá a dicho derecho, o si lo tuviera lo pierde, si la concubina, además de procrear un hijo de otra pareja distinta al titular del derecho pensionario, convive con el padre de este, o contrae matrimonio, lo cual debe ser debidamente comprobado por la administración policial o militar para denegar o declarar la pérdida del derecho a la pensión de viudez9.
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* Doctor en Derecho Público por la Universidad de Bari Aldo Moro, con estudios de posgrado en justicia constitucional y tutela de derechos fundamentales en la Universidad de Pisa (Italia). Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa.
1FERRAJOLI, Luigi. Epistemología jurídica y garantismo. 1ª edición, Editorial Fontamara, 2006, p. 161.
2STC Exps. N°s 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI/TC y 0009-2005-AI/TC (acumulados).
3Ídem.
4STC Exps. N°s 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI/TC y 0009-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 146.
5STC Exp. N° 00853-2005-PA/TC.
6En el fundamento 5 de la STC Exp. N° 03605- 2005-AA/TC se señaló que: “(...) hay que entender que no se puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues al ser situaciones disímiles deben ser tratadas desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a tener los efectos previsionales propios del matrimonio. Y lo que la Norma Fundamental quiere es favorecer el matrimonio, al ser este presentado como una institución constitucional”.
7Se entiende por acto del servicio, el que realizan el personal militar de las Fuerzas Armadas y policial de la Policía Nacional del Perú en acción de armas; con ocasión o consecuencia del servicio; y, en cumplimiento de las funciones y deberes que le son propios o de órdenes de la superioridad, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Decreto Legislativo N° 1133.
8El monto de estos subsidios será el equivalente a la Remuneración Consolidada más los Aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad, así como la Bonificación por Escolaridad y el monto equivalente a la mayor de las bonificaciones a que se refieren los literales a), b) o c) del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1132, correspondientes al del grado inmediato superior que ostentaba este personal a la fecha de ocurrencia del fallecimiento o declaración de invalidez, el cual se otorgará en el siguiente orden excluyente: cónyuge, hijos y padres. El subsidio estará sujeto a los descuentos por cargas sociales, según lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto Legislativo N° 1133.
9STC Exp. N° 1174-2007-AA/TC, f. j. 8.