En el presente artículo el autor analiza las distintas formas de configuración del despido arbitrario a la luz de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, incluyendo situaciones que involucran la vulneración de los principios aplicables al procedimiento sancionador, y la alternativa que ofrece el cobro de la indemnización tarifada como opción al derecho de reposición en casos de despido nulo, fraudulento e incausado, y su cálculo en función de la magnitud del daño planteado.

MARCO NORMATIVO

• Constitución: arts. 27 y 139 inc. 3.
• TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR (27/03/1997): arts. 4, 16, 25, 31, 32, 36, 38 y 76.

INTRODUCCIÓN

El despido arbitrario siempre está asociado al pago de un monto dinerario, existiendo una amplia jurisprudencia al respecto, sin embargo, su configuración se puede comprobar a través, no solo, del denominado despido sin causa justa, sino de otros elementos paralelos que asoman a la definición de despido arbitrario, pero que pueden derivar en la vulneración directa del derecho al trabajo, cuya reparación más adecuada es la reposición, sin embargo, los elementos pueden servir para encaminar la vulneración del Derecho hacia el despido arbitrario, ya que en última instancia, a pesar de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, es el trabajador el que decide si reconduce la vulneración de sus derechos hacia un despido arbitrario y cobrar la indemnización tarifada.

Es en este sentido que el presente artículo trata sobre los elementos que configuran un despido arbitrario, claro teniendo en cuenta que algunos supuestos también pueden recibir una impronta diferente, válidamente encaminadas a un despido fraudulento o incausado.

Para dar inicio al tema de investigación es indispensable abordar el concepto de trabajo, desde la perspectiva más elevada de nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución Política del Estado. Esta norma normarum (norma de las normas) eleva a la categoría de derecho fundamental de toda persona el trabajo libre, con sujeción a la ley.

El papel del trabajo en el Estado es de trascendental importancia, ya que en varios artículos de la Constitución se sigue desarrollando el concepto de trabajo, a tal grado que en el artículo 22 de la Carta Magna se califica al trabajo como un deber y un derecho, que goza de atención prioritaria del Estado en sus diversas modalidades.

Adicionalmente, el contrato de trabajo en el Perú garantiza una estabilidad laboral relativa, toda vez que existan causas justas para extinguir el contrato, al igual que se habilita al empleador para dar por finalizado, unilateralmente, la relación laboral.

El presente análisis solo versará sobre el contrato a tiempo indeterminado, aunque a veces se torne necesario abordar de manera tangencial los diferentes contratos de naturaleza temporal, debido a que el modelo de contrato indeterminado sirve en la mayoría de los casos como elemento de comparación, que permite la analogía sin mayores dificultades para su fundamentación, salvo en el tema del quántum indemnizatorio, en donde ambos sí son totalmente distintos, pero que no es un tema medular en esta oportunidad.

I.CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO RELACIONADOS CON EL DESPIDO ARBITRARIO

La doctrina mayoritaria ha señalado que el término trabajo utilizado por el Derecho del Trabajo no es coincidente con el concepto empleado en el lenguaje común. En este, el trabajo es cualquier ocupación mientras para aquel es solo la que posee ciertas características determinantes de su protección, como son1: trabajo humano, productivo, por cuenta ajena, libre2 y subordinado, solo el trabajo que cuente con estas características es el objeto de estudio del Derecho del Trabajo.

Este objeto de estudio especial consolida la autonomía del Derecho del Trabajo, escindido del Derecho Civil por no ser el medio adecuado por la división fundamental que los separa; en el primero se parte de un desequilibrio estructural entre las partes y en el segundo, en teoría al menos, no existe desequilibrio contractual, esto da como resultado algunas características inherentes a la formación del Derecho del Trabajo que son:

a)Es un derecho nuevo

Ello se debe a su contenido eminentemente social, que hace que tenga que acomodarse casi diariamente a los cambios y transformaciones que se presentan en el seno de la sociedad. De allí que, acoplado al ritmo de desarrollo de la sociedad, esté expuesto a nuevas formulaciones acorde con el momento histórico que vive. De ahí, también, la notoria inestabilidad que acusan sus normas3.

b)Es un derecho autónomo

Es autónomo en la medida en que cuenta con sus propios principios, leyes y campo de estudio: trabajo humano, productivo, por cuenta ajena, libre y subordinado.

c)Es un derecho clasista

Se deriva de la división de la sociedad en clases. En todo régimen social organizado conforme a los postulados del capitalismo, es palpable la existencia de dos clases: la de los propietarios de los bienes y medios y del asalariado. Los asalariados, mediante una acción constante, han venido imponiendo el reconocimiento de su estatuto jurídico, ese estatuto lo constituyó el Derecho Laboral, de esa circunstancia se deriva su carácter clasista4.

Si bien se considera “al Derecho Laboral como un gran avance de la sociedad en general, le ha sido difícil la implementación de una nueva concepción de sus postulados, es decir, la mentalidad tanto de trabajadores como de empleadores ha sido el principal obstáculo en el desarrollo armónico de las empresas y de la industria, porque unos y otros se mantienen en constante conflicto que tienden a aflorar con cada despido.

d)Es un derecho público

No cabe la menor duda de que el Derecho Laboral se independizó del Derecho Civil y surgió como un derecho nuevo y distinto de aquel, precisamente por su contenido, por su finalidad, esto es, por los asalariados, de la paz social y el orden público. Con ello estamos indicando, lógicamente, que en esta rama del Derecho tienen interés no solamente asalariados, los económicamente débiles, sino también los tienen los productores, y desde luego los consumidores, destinatarios finales del proceso productivo en general5.

1.Principio de continuidad laboral y despido arbitrario

Uno de los principales principios del derecho del trabajo, es el de la continuidad en el empleo, por medio del cual se propugna la posibilidad y la seguridad que tengan todos los trabajadores de conservar sus empleos.

Se debe indicar que la continuidad en el empleo no implica la negación de la autonomía del empleador, pero tampoco debe entenderse ella, desde la posición contraria, que nos ubica frente a la real posibilidad de que el empleador, en algunos casos, abuse de sus derechos, o que sus decisiones obedezcan más a una errónea interpretación y aplicación de la facultad legal que le ha otorgado el legislador, que a una real necesidad empresarial, es por esto que para algunos autores el despido constituye una anomalía jurídica:

“En la mecánica de la relación individual de trabajo el despido constituye una anomalía jurídica por cuanto atentaría contra el principio de estabilidad en el empleo, principio que es la clave en el derecho individual del trabajo, toda vez que la tendencia natural de la actividad profesional es precisamente su continuidad y permanencia en el tiempo hasta los límites de la propia capacidad profesional6”.

Ya se expresaba al respecto la OIT sobre el tema de la estabilidad en su Recomendación del año 1963 relativa a la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador:

“2 No deberá procederse a la terminación de la relación de trabajo a menos que exista una causa justificada relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o basada en las necesidades del funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio”.

En el Perú la estabilidad laboral ha variado desde la vigencia de la Constitución de 1993, por medio de una evolución de menos a más, por lo que es correcto expresar que en sede nacional existen un grado de estabilidad relativa.

2.Estabilidad absoluta

La doctrina clásica ha señalado que distingue entre estabilidad absoluta y estabilidad relativa, la estabilidad absoluta se configura cuando la violación del derecho a conservar el empleo ocasiona la ineficacia del despido y se garantiza la reincorporación efectiva del trabajador; la estabilidad relativa en cambio, se configura en los restantes casos en que exista protección contra el despido, pero ella no llega a asegurar la reincorporación7.

De inmediato nos damos cuenta de que según lo citado, nuestra legislación –e incluso nuestra Constitución– no ha optado por la estabilidad absoluta, si no por la estabilidad relativa, en la cual, se ha implementado una medida de desestímulo al empleador vía el pago de una indemnización, cuyo fin es encarecer al empleador el empleo de la facultad otorgada por ley.

Hay que tener en cuenta, vía análisis económico del Derecho, que la recepción del modelo de protección absoluta del empleo, traería consecuencias negativas en la creación del empleo, debido a que los empleadores estarían reticentes a generar puestos de trabajo, si midiesen las consecuencias de la estabilidad absoluta al no permitírsele la desvinculación de los trabajadores “(…) por que en la medida en que se vulnere la capacidad discrecional del empleador, y se le quite o se le reste un cierto margen, razonable y enmarcado dentro de la legalidad, para la toma de decisiones en sus empresas, sentirá que el ordenamiento jurídico lo obliga a mantener a alguien en su puesto de trabajo aun contra de su sentir y parecer respecto del manejo de la misma”8.

3.Estabilidad relativa

Desde el punto de vista jurídico, la estabilidad en el empleo es la consagración de determinadas normas que en primer lugar protegen al trabajador de un despido que no obedezca a causas justas, y en segundo lugar que desestimulen a los empleadores a utilizar el despido como mecanismo violatorio de los derechos del trabajador9.

Conforme enseña el maestro Plá Rodríguez, no solo se habla de estabilidad en el empleo, sino que va más allá, y se suma a quienes califican al despido como una anomalía jurídica y señala que quizá la principal expresión del principio de continuidad (estabilidad) sea: “la resistencia a que el empleador pueda interrumpir el contrato por su sola voluntad. La tendencia predominante es que el contrato de trabajo dure mientras se conserve el trabajo, porque cada vez es más fuete y extendida la convicción de que la relación de trabajo solo se debe poder disolver válidamente cuando exista algún motivo justificado”10 (el resaltado es nuestro). El eminente maestro pone de relieve algo indispensable y es que la estabilidad no implica la imposibilidad de despedir al trabajador, sino una cierta resistencia.

Esta mentada resistencia no tendría que tener un contenido económico necesariamente, como se aprecia de la recomendación 166 de la OIT, al señalar que la terminación de la relación laboral de manera unilateral por parte de los empleadores, en primer lugar sea el último recurso del empleador, en segundo lugar, se desestimule a los empleadores en la utilización del despido unilateral, y en tercer lugar para que, de tomarse la decisión de poner fin al contrato de trabajo, esta sea consultada con el trabajador y así evitar al máximo las consecuencias desfavorables de la misma. Para esto la OIT recomienda:

Recursos contra la terminación: “Se podrá prever un procedimiento de conciliación antes de interponer un recurso contra una terminación de la relación de trabajo o durante el mismo”.

Tiempo libre durante el periodo de prueba: “Durante el plazo de preaviso previsto (…), el trabajador debería tener derecho a periodos de tiempo libre razonables, sin pérdida de remuneración, que tomará en momentos convenientes para ambas partes, con el fin de buscar otro empleo”.

“Indemnización por fin de servicios y otras medidas de protección de los ingresos: estableciéndose una suma pecuniaria”11.

En la legislación peruana se ha acogido un tipo de resistencia a la terminación del contrato de manera unilateral en el artículo 38 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) de naturaleza económica, que toma en cuenta el tiempo de servicio del trabajador, así como la remuneración vigente.

Este tipo de medidas de resistencia al despido transmiten el mensaje de que este es un derecho del empleador, sujeto a una carga, que dependiendo del contenido monetario pueda ser más o menos gravoso su empleo.

Sin embargo, esta tendencia de valorizar el despido mediante pagos tarifados está dirigida a evitar que el empleador emplee de manera indiscriminada el despido sin causa justa, que la misma ley incentiva, cuyo fundamento último se haya en el principio de protección a la estabilidad y que en nuestra legislación se denomina indemnización por despido –en nuestra legislación se denomina arbitrario, pero esto es tautológico, ya que el único despido que amerita indemnización es el que no tiene causa justa, caso contrario sería un despido con causa justa y por lo tanto perfectamente permitido–, que dependiendo del monto puede funcionar como una barrera para evitar el uso del despido unilateral, pero dicho monto tiene que ser razonable, ya que un monto diminuto resulta en un incentivo inverso al fin que se persigue.

4.El contrato de trabajo y el despido

Si bien nuestra legislación no establece una definición de contratado de trabajo, como si lo hace el Código Civil respecto al contrato en general, sin embargo, según el artículo 4 de la LPCL se establece que en toda prestación personal de servicios remuneradas y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

De dicha presunción se observa la existencia de tres elementos esenciales para determinar la existencia de un contrato de trabajo y estos son: i) prestación personal del servicio, ii) remuneración; y iii) subordinación.

La legislación peruana contempla la coexistencia de distintas modalidades contractuales, pero prima la contratación indeterminada, también se contempla la existencia de distintas modalidades temporales de contrato de trabajo. La importancia de la mención entre contratos temporales e indeterminados radica en el hecho de que esta distinción también afecta el monto de la indemnización por despido arbitrario.

El contrato de trabajo está sujeta a extinciones por distintas causas, establecidas en el artículo 16 de la LCPL, entre las causales reguladas por dicha norma tenemos en el literal g) el despido, en los casos y formas establecidas por ley. De conformidad con dicho literal el empleador puede despedir al trabajador sin causa justa, debido a que la LPCL así lo establece a cambio de un pago indemnizatorio.

Es necesario establecer que es el despido sin causa justa, al que nuestro sistema denomina arbitrario.

4.1.Despido sin causa justa

Blancas al referirse al despido señala que “coinciden en destacar el rol decisivo que juega la voluntad unilateral del empleador en el despido en forma independiente a la existencia o ausencia de causa justificada o cual fuera esta, calificando con dicha expresión a toda extinción de la relación de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su fuente productiva”12.

Cabanellas define: “El despido laboral. En el mundo de las relaciones que el trabajo subordinado dependiente origina, por despido se entiende estrictamente la ruptura o desilusión del contrato del trabajo o relación de trabajo por declaración unilateral de voluntad del patrono o empresario, que de tal modo, extingue el vínculo que lo une con el trabajador a su servicio (...) el despido es justo cuando el empleado u obrero ha incurrido en alguna de las faltas sancionadas por ley. Es injusto si proviene tan solo de la voluntad del patrono”13.

Como se aprecia la definición toma en cuenta la naturaleza justa o no del cese, por lo tanto, la vulneración de la justicia al aplicar el despido –que no es otra cosa que la Ley– determina el origen de un daño14, daño admitido en la legislación peruana, según lo dicta el artículo 34 de la LPCL sancionado con una indemnización, que como se indicó cumple el papel de baremo para evitar los ceses unilaterales, cuestión que no es muy eficaz, ya se establece un tope para la indemnización de 12 remuneraciones, esto es inversamente desproporcional para los trabajadores que cuentan con muchos años de servicio, como por ejemplo 24 años de servicio ya que su indemnización sería proporcional a medio sueldo por año. Esto es inverso cuando hablamos de trabajadores temporales en donde el monto de la indemnización resulta más alentador, en ocasiones, que la conclusión misma del contrato.

Ahora bien, este daño no solo se origina cuando se produce un despido sin causa justa o cuando este no puede probarse en un proceso, sino también cuando no se cumple de manera estricta las formalidades o procedimientos previos que exigen las normas laborales para el despido. Hay que aclarar la confusión –absolutamente errada– que puede surgir de este hecho al pensar que la norma autoriza a dañar al trabajador.

4.2.Configuración del despido sin causa justa

El perjuicio al trabajador no solo se configura cuando se produce un despido sin causa justa o cuando esta no se pude demostrar en juicio, ya que también se tiene que tener en cuenta algunos aspectos formales y elementos previos al despido, que pudiendo ser causales legítimos, no surten efectos debido a alguna anomalía en el proceso del despido, que por su vulneración originan un daño al trabajador que tiene que ser reparado, como veremos a continuación.

4.3.Vulneración del debido proceso

El derecho al debido proceso es un derecho que ha de ser observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza; tal como lo señala el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 7289-2005-PA/TC, el debido proceso15:

“(…) es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales” (f. j. 4).

Por ello, tanto su “(…) respeto como su protección no solo deben ser observados en el ámbito estrictamente judicial, sino deben ser observados en todos los procesos o procedimientos en los que se diluciden los derechos e intereses de las personas, sean estas personas jurídicas de derecho privado, órganos y tribunales administrativos, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura, Congreso de la República (en materia de juicio político y antejuicio constitucional), tribunales arbitrales, etc.”16.

Se pude afirmar que el debido proceso debe ser establecido como un derecho no vinculado únicamente al ámbito judicial, sino como un derecho fundamental que busca el cumplimento de las garantías establecidas para el debido proceso, a fin de que los trabajadores puedan proceder a la defensa de sus derechos e intereses ante cualquier acto público o privado que pueda vulnerar su derecho al trabajo17.

Lo trascendente del derecho al debido proceso es que no es un derecho concreto, sino una suma de derechos tanto de fondo como de forma, de variada naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento de despido, se inicie, desarrolle y concluya con el necesario respecto y protección de todos los derechos.

Lo variado y divergente de este derecho, obliga a que en la práctica, su formulación o, pretendida vulneración, sea expresada de manera individual, esto trasladada al ámbito del despido incausado o injustificado se configura en el hecho de no cumplir las exigencias de los artículos 31 y 32 de la LPCL, señalado como parte indispensable del derecho del derecho de defensa18 del trabajador contenido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución. Por tanto su incumplimiento obliga el pago de la indemnización que el empleador tendrá que pagar.

4.4.Vulneración del principio de inmediatez

Este principio se ha de entender como la contemporaneidad entre la falta cometida y la sanción impuesta, el conocimiento de la falta es indispensable ya que a partir de este hecho comienza a correr en negativo para el empleador la no aplicación inmediata de la sanción19.

Esto funciona como un límite al poder sancionador del emperador, ya que la no aplicación inmediata de una sanción disciplinaria, ha de entenderse como el perdón o el olvido de la falta, y esto se condice con el principio de seguridad jurídica, por medio del cual no se puede pretender esperar un tiempo irracional para aplicar alguna sanción. Esto garantiza una adecuada racionalidad de carácter temporal entre falta grave advertida, su implementación y la comunicación del despido del trabajar, debiendo existir proximidad entre el conocimiento de la falta, o su comisión, y la sanción.

Esto nos trae a colación dos conceptos relativos importantes: inmediatez y razonabilidad, dos términos estrechamente vinculados, debido a que no existe un límite temporal, en el ámbito privado20 para solicitar la prescripción, la sanción se debe imponer, teniendo en cuenta a falta de plazos, aplicando el principio de razonabilidad, por ejemplo es razonable que una vez puesta en conocimiento del empleador una conducta infractora este inicie el procedimiento de despido un mes después de haberlo conocido, porque durante ese mes estuvo recopilando la información necesaria para imputar responsabilidad; a la inversa no es razonable que el procedimiento de despido se inicie un (1) año después de haber tenido conocimiento de la infracción, juzgando el empleador su aplicación en el momento “adecuado”.

Entonces de no existir inmediatez razonable entre el conocimiento y el despido impuesto al trabajador se configura un daño, por lo tanto, reparable con la indemnización tasada.

4.5.Vulneración del principio de razonabilidad

La doctrina clásica nos enseña que razonabilidad es definida como lo razonable, es decir, lo que se encuentra conforme a la razón. En tal sentido, de acuerdo con lo expresado por el maestro Américo Plá “(…) el principio de razonabilidad consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones procede y debe proceder conforme a la razón”21.

Al momento de aplicar una sanción disciplinaria, el empleador también debe tener en cuenta que dicha sanción ha de ser razonable lo que implica que la sanción a imponerse debe corresponder a la magnitud del hecho imputado al trabajador, o debe existir una razonabilidad entre la sanción impuesta y el hecho sancionado.

“(…) El concepto general de razonabilidad, aplicable a todo ámbito de actuar humano, incluyendo aquel jurídico, está relacionado, de manera intrínseca, con los hechos generadores y sus propias consecuencias. Para que estas consecuencias sean lógicas y axiológicas, (…) debemos analizar si dichas puniciones fueron, por un lado, proporcionales al acto punible, en cuanto a su magnitud y, por otro lado, si el empleador, en casos similares, ha aplicado un criterio parecido, de acuerdo con las agravantes o atenuantes que existan para cada caso en particular. Esto determinara que la sanción aplicada, en un caso concreto sea o no razonable”22.

“La proporcionalidad exige la existencia indubitable de conexión directa, indirecta y relacional entre causa y efecto; vale decir, que la consecuencia jurídica establecida unívocamente previsible y justificable a partir del hecho ocasionante del acto estatal (…) en consecuencia la proporcionalidad aparece cuando la razón del efecto sea deducible de la causa o que sea previsible a partir de ella”23.

Por lo tanto, los principios de razonabilidad y proporcionalidad al momento de imponer la sanción de despido se aplicarán teniendo presente la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador, entre otros aspectos.

4.6.Vulneración del principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad significa que las sanciones impuestas por el empleador no deberían ser más gravosas, que superen la gravedad de la infracción cometida. Este principio es más sencillo de entender, pues compone la manifestación expresa de la sanción aplicada a diferencia del principio de razonabilidad que es más aplicativo al momento de valorar una conducta con alguna cualidad de aprobación o desaprobación en distintos niveles.

El resultado de una sanción en el procedimiento de despido, no solo debe ser consecuencia de que se respeten las garantías formales propias de un procedimiento disciplinario, sino, además, de que sea acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Esto se traduce en el hecho de aplicar sanciones desproporcionadas con relación a la falta cometida, en la que el despido es la sanción más drásticas, que puede perjudicar al trabajador, pues si bien la LPCL establece qué tipos de conductas son las que se sancionan con el despido, aunque causado, desproporcional es ineficaz ya que al tener el trabajo calidad alimentaria, la preservación del puesto de trabajo exige proporcionalidad al aplicar la sanción.

Esto tampoco se puede entender como la limitación del poder de dirección del empleador, sino como un uso coherente con las derechos sociales, en este sentido se pronunció el Tribunal Constitucional, en una polémica resolución, al señalar que resulta desproporcional e irrazonable despedir a un trabajador por la concurrencia a su centro de labores en estado de embriaguez, sin cometer ninguna otra falta (Exp. N° 03169-2006-PA/TC). Esto es una situación muy peculiar, sin embargo, de manera general, hay que realizar un análisis de cada situación individual, para saber si el empleador ha excedido su función de sanción.

Esto implica la graduación de la pena, que no es otra cosa que implementar, antes de la máxima sanción y cuando el caso lo amerite, una escala de sanciones, como por ejemplo, llamada de atenciones verbales, escritos, suspensiones y finalmente despido, como se aprecia en el artículo 25, inciso h, que establece la obligación del empleador de aplicar sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.

En conclusión, cuando un trabajador es despedido por la comisión de una falta grave, pueden existir varias causas que la califiquen de arbitrario, entre las que destacan que sea desproporcional e irrazonable, que son muchas veces concomitantes al excederse en la calificación de un falta como muy grave, sin tener en cuenta elementos peculiares, como la ausencia de intencionalidad, la información e inducción deficiente, etc., que desembocan en un despido sin causa justa.

4.7.Vulneración del principio ne bis in idem

El principio ne bis in idem es un principio implícito en el derecho al debido proceso, reconocido por el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución, que básicamente establece que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

La jurisprudencia constitucional24 señala que este principio tiene por un lado, una dimensión procesal, en virtud de la cual se garantiza que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos; es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impediría, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).

Por el otro lado, el principio ne bis in idem tiene una dimensión material, según la cual el enunciado “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador contrario a las garantías propias del Estado de derecho25. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más) veces por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

Esta violación al debido proceso se produce cuando una vez sancionado o incluso perdonada la falta grave, el empleador pretende reiniciar un proceso con la finalidad de despedir al trabajador aplicando para este fin la conducta ya sancionada, hay que recordar que la sanción no solo puede implicar despido, más aún si se opta por una amonestación escrita o suspensión, por indicación expresa esto no se aplica a las tardanzas.

Si bien es poco común la doble sanción por un mismo hecho y fundamento a un mismo sujeto en un despido disciplinario, esta es una garantía constitucional que engloba, también, a las sanciones por faltas graves y que forman parte del derecho al debido proceso, que en general forma parte de todos los principios analizados.

4.8.Vulneración de los principios de legalidad y tipicidad

Aunque los principios señalados están más vinculados a temas de Derecho Penal o administrativo sancionador, no es cierto que sean ajenos al Derecho Laboral, ya que por seguridad jurídica no se puede permitir la creación, a libre elección, de faltas graves o sanciones, sino solamente por medio de la ley, entendiendo que la traslación tal y cual de los principios penales y administrativos sancionador, puede originar graves confusiones, ya que ni la finalidad ni los intereses protegidos en ambas materias son idénticos del laboral, por lo que su entendimiento tiene que darse dentro de un contexto concreto y circunscrito al ámbito laboral en el cual la naturaleza represiva de las sanciones penales y administrativas, se atenúa por los principios propios del derecho del trabajo.

Ahora bien estos principios están estrechamente vinculados, y dirigidos a evitar que alguien puede ser sancionado si no existe una ley formal anterior que establezca las infracciones y las sanciones correspondientes, de esta forma se evita la arbitrariedad en la limitación de las conductas consideradas infractoras y en la imposición de la sanción.

En primer lugar tenemos que, por principio de legalidad, se exige la existencia de una ley formal (lex scripta); que la ley sea anterior en el tiempo a la realización de la conducta (lex previa); y que la ley establezca de manera clara y estricta el supuesto de hecho cuya realización va a provocar la sanción establecida como consecuencia, así como las sanciones correspondientes a cada una de las faltas tipificadas (lex certa). Las consecuencias de estos requisitos se reflejan en el hecho de que los receptores de las normas que regulan la conducta laboral, no pueden ser sancionados, más que en los casos legalmente establecidos por la ley de la materia.

En el ámbito del Derecho Privado donde se desarrolla la relación laboral, se exige que la regulación disciplinaria sea una cuestión de derecho público, más aún no existe al respecto ninguna remisión expresa para regular vía decreto supremo (reglamento) las causales del despido –sin embargo la Autoridad Administrativa de Trabajo emite algunas directivas para especificar el sentido de la norma, pero que no podrían abarcar el aspecto disciplinario del régimen laboral privado– esto implica que la aplicación de las sanciones por faltas graves tengan, en algunos supuestos, problemas para su aplicación, debido a que alguna conducta indisciplinada podría ser catalogada como atípica.

Esto nos da pie para señalar que el principio de tipicidad está relacionada con el aspecto de la lex certa de la ley, supone la imposibilidad de sancionar conductas que no estén recogidas, identificadas, descritas en la norma, siempre con rango de ley, esto significa que la individualización de la sanción con la infracción, evitando la aplicación analógica de una conducta atípica.

Esto último es trascendente en la valoración de la falta grave que justifique el despido, debido a que en muchos casos las descripción que realiza el artículo 25 de la LPCL, no es lo suficientemente amplia como para encuadrar algunos actos laborales, por lo tanto, dichos actos atípicos, que a decir del emperador pudiera merecer la más drásticas de las sanciones, no sería pasible de sanción con despido.

Queda, por tanto, en manos del Reglamento Interno de Trabajo, determinar la graduación de las sanciones, teniendo en cuenta que el despido por falta grave posee reserva de ley, por ello este tipo de documento solo pueden regular sanciones menores, aplicando también los principios señalados anteriormente, es por eso que la inobservancia del principio de tipicidad, al imponer el despido, produce un daño en los intereses y derechos del trabajador.

5.La concreción del daño

Coma se aprecia la forma de reconducir a un despido arbitrario es variada, y se configura por “i) un despido por una causal no prevista en las normas legales, ii) cuando no se cumplen con las formalidades establecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, este siempre debe ser comunicado por escrito), iii) cuando se imputa alguna causa, pero judicialmente se demuestra que no existe o no era de tal magnitud que permitiera la configuración de una falta grave”26, o sea por ausencia de causa que la funde, no poder probarla o no tener en cuenta algunos aspectos formales y elementos previos al despido, exigencias concomitantes, ya que como establece la doctrina comparada:

“El empleador en cualquier modalidad de contrato laboral puede prescindir en forma arbitraria del servicio que presta un determinado trabajador, teniendo solo que pagar una suma relativa de dinero, como sanción por el incumplimiento del contrato de trabajo. En otras palabras el legislador no prohíbe el despido a pesar de los perjuicios sociales que conlleva sino que los institucionaliza, como una de las formas previstas por Ley para terminar el contrato de trabajo”27.

También se entiende al despido arbitrario como una autorización para dañar, por lo tanto es indispensable señalar que el daño se configura con el despido, que aunque causado o con casusa justa, mientras no cumpla los requisitos o principios del debido proceso, transforma el despido en arbitrario. Sin dudas, esta afirmación puede originar alguna controversia, ya que la aceptación pacífica de una afirmación que implique empobrecimiento de una de las partes por lo general acarrea contradicciones.

Al respecto, se ha señalado que “si miramos el despido sin causa justo desde el punto de vista que constituya una lesión por parte del empleador a las facultades de disfrute de un bien jurídicamente tutelado, es decir, al derecho al trabajo, podemos afirmar que el acto del despido, no lesionan las facultades del trabajador respecto a dicho derecho, ya que el trabajador podrá seguir dentro del mercado laboral, con la única limitante que ya no será al servicio del empleador que lo ha despedido”28, esto se basa en el hecho de que el despido sin causa justa forma parte de los derechos del empleador, inherente a toda relación de índole laboral, o un desarrollo de la estabilidad relativa que caracteriza nuestro ordenamiento.

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente el despido arbitrario se concretiza o perfecciona cuando el trabajador es retirado de su puesto de trabajo, o como la doctrina comparada señala con la “separación de trabajador” definida como “una separación jurídica o legal y se concreta, materialmente, desde que cesa la prestación de servicios por parte del trabajador”29, por lo que la separación física del trabajador puede ser distinta tanto a los hechos que motivan el despido, como del inicio del procedimiento de despido.

6.Plazo de caducidad

Lo señalado, anteriormente, sirve para determinar cuándo empieza el cómputo para determinar la caducidad regulada por el artículo 36 de la LPCL, que al ser un plazo para accionar judicialmente hace referencia al juzgado competente, por lo que el trabajador debe acudir a los juzgados especializados de trabajo, regulados por la Ley N° 29497, que en cuestión de competencia establece la primacía del domicilio principal del demandado o el del último lugar donde se prestaron los servicios.

Por otra parte, la exigencia de la ley debe entenderse como la interposición de la acción judicial respectiva a, o en otras palabras, el acto de ingresar o presentar el escrito de la demanda en el juzgado respectivo, es decir, caducara el derecho del trabajador de accionar solicitando la declaración de ser arbitrario el despido si la demanda se interpone con posterioridad al plazo legal señalado, sin perjuicio del plazo de prescripción de los derechos que el trabajador exigirá mediante la acción correspondiente, los cuales prescribirían en el plazo de cuatro años contados desde la fecha del despido, según lo establece la Ley N° 27321.

En cuanto al plazo de caducidad, cabe recordar que el mismo artículo comentado establece que el plazo de 30 días no se interrumpe, salvo, única excepción constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal peruano, por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial30, acá hay que aumentar el hecho de que también se suspende el plazo de caducidad a partir de la fecha en que cualquiera de las partes (empleador o trabajador) presenta la solicitud de audiencia de conciliación y hasta la fecha en que concluya el procedimiento.

Es interesante y pertinente lo señalado por la Sala Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Piura al señalar que si un trabajador solicita al Ministerio de Trabajo la verificación de su despido, se suspende el plazo de caducidad que establece la ley para impugnar judicialmente su cese o despido, suspensión que se inicia con la presentación de la solicitud y culmina con el cierre del procedimiento de verificación, la sala explica que si bien el plazo de suspensión señalado en el artículo 28 del Decreto Ley N° 910 se refiere a la presentación de la solicitud de Conciliación ante la autoridad administrativa de trabajo, bajo una interpretación extensiva de la norma, es posible considerar que para la verificación del despido el plazo de caducidad también se suspende, pues la razón subyacente en la norma es la misma en ambos casos (Exp. N° 02058-2010-0-2001-JR-LA- 01)31.

7.Daño moral en el despido arbitrario

El daño antes mencionado se cubre exclusivamente con la indemnización tarifada, sin embargo, existe un daño de difícil probanza, pero constituye un daño que amerita ser resarcido. Existe al respecto dos posiciones, la primera que señala que el efecto extintivo de la indemnización tarifada alcanza a todos los perjuicios del trabajador y otra postura que establece que el daño moral no está incluido dentro de la indemnización tarifada, ya que este solo cubre el aspecto patrimonial del daño causa, y excluye el daño extramatrimonial del mismo.

La doctrina comparada ha establecido que el daño moral se puede dividir en daños morales objetivados y daños morales subjetivos, “los primeros, se entienden aquellos daños resultados de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se sufren como consecuencia de un hecho dañosos”32.

Según lo anterior, “derivado directamente del despido no vemos que sea posible la ocurrencia de un daño moral objetivado, en primer lugar porque el despido no le infiere un daño al trabajador, ni tampoco un lucro cesante, por lo tanto no habría cómo derivar un daño moral del mismo despido”33.

“Lo que sí puede suceder, es que se configure un daño por una conducta del empleador, y de este daño se genere otro de carácter extrapatrimonial, que por las razones ya explicadas no está cubierto (…), que puede afectar la sensibilidad del trabajador y tener implicaciones patrimoniales en la medida que:

Los impactos, afectivos, emocionales, no solo tienen implicaciones en el campo subjetivo o interno, sino que también alcanzan el plano externo de la personalidad, el ejemplo típico, es el del vendedor que sufre una cicatriz en la cara y que como consecuencia de ese daño, pierde agresividad en las ventas, y su complejo le impide desplegar sus anteriores facilidades, circunstancias que se traduce en una baja notoria en las ventas. Se observa allí cómo ese complejo, factor subjetivo interno, se traduce en el campo de la productividad”34.

“Con base en lo anterior es claro que: el daño moral objetivado debe ser indemnizado totalmente y puede ser evaluado por peritos, por cuanto existen manifestaciones externas que permitan su valoración objetiva”.

La doctrina comparada también clasifica el daño moral en subjetivos o pretium doloris: “Por daños morales subjetivos o pretium doloris se han comprendido aquellos que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos que lógicamente no son fáciles de describir y de evaluar, por ejemplo, la muerte de un ser querido nos duele sentimentalmente existe un dolor o angustia que no es definible y mucho menos tasable”35.

Debemos entonces considerar la posibilidad, que se puede ver en la unilateralidad de la medida del despido sin causa justa, lo que la convierte en una medida si se quiere arbitraria por parte del empleador, un fenómeno o evento susceptible de causar daño moral subjetivo, es decir, que la sensibilidad del trabajador haya sido vulnerada36.

Así cuando se presente una situación que exija la reparación del daño moral, es allí donde se puede desarrollar el contenido de la Casación N° 5008-2010-Lima37 de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República que recordando lo expresado –en nuestra opinión de manera brillante y que parece haber pasado inadvertida– y que en su momento señaló:

“(…) este sistema tarifado es interpretado por la doctrina tradicional como aquella que, cubre la totalidad de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales (…) mientras que otros autores opinan que la indemnización tarifada solo involucra el aspecto laboral, mas no el civil, decantándose el Colegiado Supremo por esta segunda posición, no solo porque nuestra legislación civil en su artículo novecientos ochenta y cuatro faculta expresamente a promover la demanda para efectos de obtener la reparación por el daño moral en concreto, sino porque además (...) se debe considerar, en general, que todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, de forma intempestiva, el trabajador deja de percibir su remuneración (…). Este supremo Tribunal comparte esa posición, toda vez que la indemnización tarifada –equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicio– importa la reparación del daño patrimonial inmediato ocasionado a la víctima a consecuencia de la pérdida del empleo y el quebrantamiento de la relación contractual laboral, lo que no impide que en vía civil pueda intentarse las acciones correspondientes para obtener el resarcimiento de los daños producidos en el ámbito extracontractual (…)”.

Esto trae como colofón el hecho de que la nueva Ley Procesal del Trabajo otorga competencia expresa, a los juzgados de trabajo para conocer acerca de la responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio.

CONCLUSIÓN

La configuración del despido arbitrario también admite la vulneración de los principios del debido proceso, legalidad y tipicidad, quedando en manos del trabajador si solicita la reposición o la indemnización, en cuyo último caso, además de solicitar la indemnización tarifada, también podría solicitar una indemnización por daño moral.

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*Asesor laboral de Soluciones Laborales, egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 15.

2“La libertad de trabajo consiste en el derecho de toda persona a decidir si trabaja o no, en qué actividad y para quién”. Ibídem, p. 24.

3CAMPOS RIVERA, Domingo, citado por CASTILLO LOZANO, Andrés y VILA TORRES, Carlos. “Hacia una nueva interpretación del despido sin justa causa”. En: <http://javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-29.pdf>, p. 6.

4Ibídem, p. 7.

5Ibídem, p. 8.

6PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Editorial de Palma, Buenos Aires, 1988, p. 240.

7Ídem.

8CAMPOS RIVERA, Domingo, citado por CASTILLO LOZANO, Andrés y VILA TORRES, en: <http://javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-29.pdf>, p. 17.

9Ibídem, p. 10.

10PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 172.

11Ver en: <http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:R166>.

12BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Derecho de la estabilidad en el trabajo. Asociación Laboral para el Desarrollo ADEC-ATC, Lima, junio, 1991, p. 76.

13CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario de Derecho Laboral. En: <http://javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-29.pdf>, pp. 30-31.

14También se le puede denominar despido atípico, ya que hace referencia a la decisión extintiva del contrato de trabajo llevada a cabo por el empresario mediante despido del trabajador sin observar las exigencias legales de carácter formal previsto en la Ley.

15Respecto al contenido del Derecho al debido proceso se ha señalado que una persona sometida a una investigación, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses, para cuyo efecto se le debe comunicar, previamente y por escrito, los cargos imputados, acompañando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que –mediante la expresión de los descargos correspondientes– pueda ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa presumiendo su inocencia. Se conculca, por tanto, dicho derecho cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa (Exp. N° 5514-2005-PA/TC, f. j. 4).

16STC Exp. N° 7289-2005-PA/TC.

17STC Exp. N° 02508-2004-AA/TC.

18El derecho de defensa no solo es un derecho vinculado a la actividad judicial, sino también se puede trasladar al ámbito privado como lo señaló el Tribunal Constitucional en la Exp. N° 1612-2003-AA, S 2, f. j. 5, al señalar que “(…) queda claro que el debido proceso –y los derechos que lo conforman, p. e. el derecho de defensa– rigen la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión –inciso c) del artículo 20 del Estatuto–, razón por la cual los emplazados, si consideraron que el actor cometió alguna falta, debieron comunicarle por escrito los cargos imputados, acompañando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que –mediante la expresión de los descargos correspondientes– pueda ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa”.

19En el mismo sentido la Casación N° 150-2005-Piura.

20En el ámbito público esto es distinto ya que la Ley N° 30056 –Ley del Servicio Civil– en su artículo 93 señala que la competencia para iniciar procedentes administrativos disciplinarios contra los servidores civiles decae en el plazo de 3 años contados a partir de la comisión de la falta y uno a partir de tomado conocimiento por la oficina de recursos humanos de la entidad o de la haga sus veces.

21PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 2ª edición, Buenos Aires, 1990, p. 284.

22PILOTTO CARREÑO, Luigino. “El principio de razonabilidad y la facultad disciplinaria del empleador”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Grijley, Lima, 2009, p. 618.

23Ibídem, p. 619.

24STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC.

25Ídem.

26TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 467.

27RODRÍGUEZ ORTEGA, Julio Armando. El contrato de trabajo. En: <http://javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-29.pdf>.

28Ibídem, p. 55.

29Ver en: <http://www.tesis.uchile.cl/tesis/uchile/2010/de-tapia_l/pdfAmont/de-tapia_l.pdf>.

30En nuestro país se suele incluir las épocas de paralización del poder judicial por huelga y los fines de semana y feriados que no hay despacho judicial.

31Ver en: <http://www.mafirmapublicaciones.com/Visores/articulolaboral.aspx?a=01|14090033&log=12050869>.

32CASTILLO LOZANO, Andrés y VILA TORRES, Carlos. “Hacia una nueva interpretación del despido sin justa causa”. En: <http://javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-29.pdf>, p. 63.

33Ídem.

34Ídem.

35Ibídem, p. 68.

36Ídem.

37Ver en: <http://www.docdroid.net/1mje/cas-5008-2010-sala-civil-transitoria-suprema-procede-el-pago-de-indemnizacion-por-dao-moral-adems-de-la-ida.pdf.html>.