Prohibición de doble sanción por la presentación de documentos falsos ante el Registro Nacional de Proveedores A propósito del Acuerdo Nº 1/2015-TCE
Luiggi V. SANTY CABRERA*
TEMA RELEVANTE
El autor precisa los alcances sobre la aplicación del principio de non bis in idem en el marco del procedimiento administrativo sancionador ante el Tribunal de Contrataciones del Estado. En cuanto al Acuerdo Plenario Nº 01-2015-TCE precisa que el citado Tribunal acordó que no puede volver a procesar a un proveedor e imponerle una sanción, considerando que el pronunciamiento previo del Registro Nacional de Proveedores materialmente le impide ser participante, postor y/o contratista del Estado durante el periodo de dos años.
MARCO NORMATIVO
INTRODUCCIÓN
Los principios que rigen las contrataciones del Estado son axiomas primordiales que rigen la actuación de los agentes públicos y privados que intervienen en las contrataciones estatales.
Estos principios tienen como propósito servir de criterio interpretativo e integrador para resolver las cuestiones que puedan generarse en la aplicación de las normas, y a la vez, se constituyen como criterios para la actuación de los funcionarios; es así que en el presente comentario, nos referiremos a la aplicación del principio de non bis in idem donde el Tribunal de Contrataciones del Estado determinó que si como resultado de una fiscalización posterior, la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (DRNP/OSCE) declare la nulidad de un trámite por la presentación de un documento falso y/o información inexacta, y aplique el impedimento previsto en el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado, en virtud del principio de non bis in idem, no corresponderá iniciar el procedimiento administrativo sancionador sino, archivar el expediente, tal como lo ha determinado el Acuerdo Nº 1/2015-TCE del 20 de marzo de 2015, publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de mayo de 2015.
I. MARCO TEÓRICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Antes de comenzar el análisis del Acuerdo Nº 1/2015-TCE, Acuerdo de Sala Plena sobre la aplicación del principio de non bis in idem, abordaremos el presente comentario con una definición básica y previa del término disciplina. En lo que a nosotros nos interesa, expresa un doble significado. Por un lado, es “instrucción de una persona, especialmente en lo moral”, y por otro, se hace referencia a “observancia de las leyes y ordenamientos de la profesión o instituto”1. Conforme a lo expuesto anteriormente, la potestad sancionadora especial o disciplinaria es una de las manifestaciones de la potestad sancionadora administrativa, cuyo objetivo fundamental es prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores públicos u obstaculicen el adecuado funcionamiento de la Administración Pública2. Asimismo, el poder disciplinario del Estado-empleador (facultad disciplinaria) tiene como escenario ineludible la relación laboral, porque de ella emergen una serie de obligaciones cuyo incumplimiento habilita al empleador, en tanto acreedor de los servicios prestados, a reaccionar imponiendo las sanciones aplicables al caso concreto.
Con relación a la potestad sancionadora administrativa, independientemente del vínculo laboral, contractual, estatutario o de cualquier índole, una persona puede ejercer una “función pública” cuando realiza una función reglada para la formación de la voluntad o la ejecución de funciones propias del Estado. De ahí que, dentro de la estructura de diversas entidades públicas se ubican como funcionarios, directivos, profesionales, entre otros, personas que sin tener una vinculación subordinada con el Estado, pueden ser sancionados por este ante el incumplimiento de las funciones públicas que le fueron asignadas.
Como observamos, en el presente escenario, no estamos frente a una potestad disciplinaria laboral, sino ante la facultad sancionadora administrativa del Estado, en ejercicio del ius imperium, que se sujeta a las reglas especiales existentes.
Asimismo, los principios generales del derecho son los fundamentos y reglas básicas que estructuran el ordenamiento jurídico. La definición y alcance de estos principios es diversa según la concepción iusnaturalista o positivista. Sin embargo, más allá de esta diferencia que hace al debate propio de la filosofía del derecho, los principios generales del derecho como fuente del derecho tienen una importancia relevante, ya que los mismos no solo tienen una función al momento de resolver las cuestiones que no tienen una solución en la ley, sino que por ser los fundamentos del derecho permiten la formulación, integración e interpretación de las normas jurídicas3.
Lo expuesto indica que la importancia de los principios generales del Derecho como fuente de Derecho, radica en la función que cumplen: establecen reglas que necesariamente deben ser consideradas al momento de la elaboración y dictado de las normas jurídicas –leyes y reglamentos–; permiten suplir las lagunas e insuficiencias de las normas que integran el ordenamiento jurídico; brindan criterios para determinar las normas aplicables en cada situación; permiten la adecuada interpretación de cada una de las normas, integrándolas al resto del ordenamiento jurídico, y superar las contradicciones que muchas veces ocurren entre las diversas normas aplicables y los conflictos entre jurisdicciones y competencia de diversos órdenes; posibilitan medir la razonabilidad y justicia de los resultados4.
Por ejemplo, a lo precedentemente señalado, el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 que alude al principio de legalidad, consignando que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas5. Asimismo, el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, reconoce a los administrados el goce de los derechos y garantías del debido procedimiento administrativo, que comprende los derechos a: exponer y producir pruebas y obtener una decisión motivada y fundada en derecho6. En el caso de los procedimientos administrativos disciplinarios, la exigencia del respeto irrestricto de tales derechos y garantías adquiere una dimensión mayor, toda vez que en ellos “los derechos de los administrados son más profundamente influidos por la decisión de la Administración”7.
Por último, debemos destacar la importancia que los principios generales del Derecho, en general, y los principios generales del proceso administrativo, en particular, tienen, como técnica de examen y evaluación en cuando a la eficacia y eficiencia que las normas del proceso administrativo tienen para la vigencia del Estado de Derecho.
Es así que, los principios generales del Derecho son fuente subsidiaria del Derecho Administrativo y, por ende, del Derecho Administrativo sancionador8.
En ese sentido, en el presente comentario solo abordaremos la aplicación del principio de non bis in idem en el marco de las contrataciones del Estado a través del Acuerdo Nº 1/2015-TCE, publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de mayo de 2015.
II. EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO
El procedimiento sancionador en general, establece una serie de pautas mínimas comunes para que las entidades administrativas con competencia para la aplicación de sanciones a los administrados, la ejerzan de manera previsible y no arbitraria9, es así que, el Derecho Administrativo Sancionador como parte del Derecho Sancionador General está sujeto a reglas específicas y predeterminadas que protegen al administrado de un accionar arbitrario, de modo tal que solo se sancionen las conductas realmente lesivas para el ordenamiento público. Las reglas y parámetros del procedimiento sancionador regulados en Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, son de aplicación supletoria a otros procedimientos administrativos sancionadores regulados en normas especiales.
Asimismo, las sanciones administrativas en el ámbito del régimen de contratación estatal y de conformidad con el artículo 51 de la Ley, se diferencian entre sanciones inhabilitantes (temporales y definitivas) y económicas.
Las primeras se aplican a los expertos independientes y proveedores, participantes, postores y contratistas; mientras que las segundas son propias de las entidades, por infracción de la legislación de la materia, y a los árbitros, por no remisión oportuna de laudo.
En el caso específico del régimen de contratación pública, el objeto del régimen sancionador viene a ser la protección de los principios y disposiciones que rigen su materia, a fin de desincentivar su incumplimiento.
En cuanto a las obligaciones de las entidades, estas no han sido cabalmente desarrolladas en la normativa especial; sino que son las que corresponden a la responsabilidad administrativa en general.
Por el contrario, es respecto de la contraparte de la entidad que este régimen ha sido mejor desarrollado.
Con relación a los proveedores, participantes, postores y contratistas el objetivo es claro: no contar en el sistema con aquellos que han defraudado las expectativas de la entidad y han afectado el adecuado uso de los recursos públicos. Ellos perderán toda posibilidad temporal o definitiva, según sea el caso, para contratar con el Estado. Finalmente, la facultad de imponer sanción administrativa de inhabilitación, temporal o definitiva, sanción económica, suspensión temporal o inhabilitación permanente a que se contraen los artículos 51 y 52 de la Ley, a proveedores, participantes, postores, contratistas, expertos independientes y árbitros, según corresponda, por infracción de las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, reside en exclusividad en el Tribunal de Contrataciones del Estado10.
III. TRATAMIENTO DEL NON BIS IN IDEM EN EL ACUERDO Nº 1/2015-TCE 1. Aspectos previos del Acuerdo Nº 1/2015-TCE
Mediante del Acuerdo Nº 1/2015-TCE, Acuerdo de Sala Plena sobre la aplicación del principio de non bis in idem, del 20 de marzo de 2015 los vocales integrantes del Tribunal de Contrataciones del Estado, acordaron por unanimidad establecer el “Acuerdo de Sala Plena sobre la aplicación del principio de non bis in ídem ante la denuncia por la presentación de documentación falsa y/o información inexacta en los trámites efectuados ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP)”, publicado el 11 de mayo en el diario oficial El Peruano.
El hecho que suscita el presente Acuerdo Nº 1/2015-TCE , es la presentación de documentos falsos o información inexacta en un trámite realizado ante el Registro Nacional de Proveedores (en adelante, RNP), donde el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE) declara la nulidad de dicho trámite, aplicando además el impedimento que restringe al proveedor acceder al RNP, hasta después de transcurridos dos años desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad.
Debemos precisar que el Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante, el Tribunal) tiene la competencia para aplicar sanciones a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que hayan presentado documentos falsos o información inexacta a las entidades, al Tribunal o al OSCE. En ese marco, el OSCE, a través de la Dirección del Registro Nacional de Proveedores, pondrá en conocimiento del Tribunal aquellos casos en los cuales advierte que un proveedor presentó documentación falsa y/o información inexacta en un trámite efectuado ante el RNP, a efectos de que se realice el procedimiento administrativo sancionador y se imponga la sanción correspondiente.
2. Marco jurídico aplicable al Acuerdo Nº 1/2015-TCE
Las normas que invoca el Acuerdo Nº 1/2015-TCE, en relación con “la aplicación del principio de non bis in idem”, son las siguientes:
El numeral 32.3 del artículo 32 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General establece lo siguiente: “(...) 32.3
En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jerárquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o documento; imponga a quien haya empleado esa declaración, información o documento, una multa en favor de la entidad entre dos y cinco Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, además, si la conducta se adecua a los supuestos previstos en el Título XIX Delitos contra la Fe Pública del Código Penal, ésta deberá ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente”.
En ese sentido, el numeral 9.4 del artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por Ley Nº 29873, (en adelante, la Ley), establece lo siguiente: “9.4 Los proveedores cuya inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado documentación falsa o información inexacta, solo podrán solicitar su reinscripción en el referido Registro luego de transcurridos dos (2) años desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad.
(…)”. Además, el literal j) del artículo 51 de la Ley establece que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas que presenten documentos falsos o información inexacta a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al OSCE.
3. El Tribunal de Contrataciones del Estado en la reafirmación del Acuerdo Nº 1/2015-TCE
El papel del Tribunal de Contrataciones del Estado en distintas resoluciones ha llevado a reafirmar lo señalado posteriormente en el Acuerdo Nº 1/2015-TCE; por ejemplo, citaremos algunas de dichas resoluciones, que consideramos pertinentes para el presente comentario:
3.1. Resolución Nº 1687-2014-TC-S1
En el presente caso se observa la denuncia promovida por el RNP en contra del proveedor, por la presentación de documentación supuestamente falsa y/o con información inexacta, con ocasión de la aprobación de su trámite de aumento de capacidad de contratación como ejecutor de obras ante el RNP, infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley. Es así , que a través de la Resolución Nº 1687-2014-TC-S1 el Tribunal de Contrataciones del Estado, hace referencia a la Resolución Nº 161-2012-OSCE/DRNP donde se declaró que : i) el contratista se encuentra impedida de inscribirse y renovar su inscripción en el RNP durante el periodo de dos (2) años; dado que, se ha restringido el mencionado derecho debido a que se han vulnerado los principios de moralidad y de presunción de veracidad que rigen los procesos de contratación con el Estado; ii) la citada resolución pone en conocimiento del Tribunal una vez que se encuentre consentida o firme en sede administrativa, para que dé inicio al procedimiento sancionador a que hubiere lugar11.
El Tribunal en referencia a la Resolución Nº 161-2012-OSCE/DRN, explica que dentro de los principios administrativos que recoge la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444, en el numeral 10 del artículo 230, se encuentra el principio de non bis in idem, el cual intenta resolver la concurrencia del ejercicio de poderes punitivos o sancionadores mediante la exclusión de la posibilidad de imponer sobre la base de los mismos hechos dos o más sanciones administrativas o una sanción administrativa y otra de orden penal. Sin embargo, el citado Tribunal realiza una precisión muy importante, en cuanto a la extensión del principio non bis in idem en el presente caso, al señalar que este principio no es de aplicación únicamente ante una dualidad configurada en un proceso penal y un procedimiento administrativo sancionador, sino que dicho principio se hace extensivo incluso a procedimientos de la misma naturaleza jurídica, como es el caso de dos procedimientos administrativos sancionadores12, situación que se manifiesta en el presente caso.
Conforme a lo precedentemente expuesto, el Tribunal al verificar la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento en ambos procedimientos administrativos sancionadores; (esto es, el primer procedimiento sancionador referido a que el contratista se encuentra impedido de inscribirse y renovar su inscripción en el RNP durante el periodo de dos años; y el segundo referido a dar inicio al procedimiento sancionador); decidió no imponer sanción al proveedor por estar impedida de inscribirse y renovar su inscripción en el RNP durante el periodo de dos años; y por tanto, no era pasible de una nueva sanción administrativa; dado que, concurrían los tres supuestos de la triple identidad para que opere el principio del non bis in idem; caso contrario, una nueva sanción constituiría un exceso de la potestad administrativa sancionadora, en detrimento a las garantías del propio Estado de Derecho y una afectación al debido proceso administrativo13 al volver a emitir pronunciamiento sobre un procedimiento administrativo sancionador que ya fue sustanciado y sobre el cual se emitió una Resolución administrativa que finiquita el mismo.
3.2. Resolución Nº 621-2015-TCE-S1
En la Resolución Nº 621-2015-TCE-S1 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, en relación con una determinada empresa (proveedor), por su supuesta responsabilidad al haber presentado documentación falsa y/o con información inexacta durante su trámite de inscripción como proveedor de bienes y servicios ante el RNP del OSCE; es por ello que el Tribunal analiza la supuesta comisión de la infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, en la que habría incurrido la empresa durante la tramitación de su inscripción como proveedor de bienes y servicios.
En el presente caso, el Tribunal tuvo en cuenta que a través de la Resolución Nº 568-2013-OSCE/DRNP del 17 de setiembre de 2013 de la Dirección del RNP, rectificada mediante Resolución Nº 465-2014-OSCE/DRNP del 25 de junio de 2014, se declaró la nulidad del acto administrativo de fecha 4 de octubre de 2012, por el cual se aprobó la inscripción como proveedor de bienes y servicios a una determinada empresa; asimismo, en dicha resolución se dispuso que la citada empresa quedaba impedida de inscribirse y renovar su inscripción en el RNP durante el periodo de dos años, así como el inicio de las acciones legales contra la mencionada empresa y contra todos los que resulten responsables, por la presunta comisión de los delitos contra la función jurisdiccional (falsa declaración en procedimiento administrativo) en agravio del OSCE.
Asimismo, el Tribunal tuvo en cuanta el Registro de inhabilitados para contratar con el Estado, administrado por el RNP, donde se observa la Resolución Nº 760-2012-TC-S1 del 23 de agosto de 2012, por la cual ya se había sancionado a la empresa proveedora con inhabilitación en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado por veinticuatro meses, sanción que rigió del 10 de setiembre de 2012 hasta el 10 de setiembre de 2014.
En ese sentido, en el análisis del Tribunal, se concluyó que la citada empresa se encontraba inmersa en la causal de impedimento prevista en el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado –Decreto Legislativo Nº 101714–, y pese a ello presentó el 4 de octubre de 2012 la Declaración Jurada señalando que no se encontraba impedida para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado, transgrediendo el principio de presunción de veracidad; en consecuencia, el Tribunal concluyó que la empresa proveedora incurrió en la comisión de la infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.
Es así que, en el presente caso, el Tribunal –tomando en cuenta la formulación material del citado principio–, observó que en el caso materia de análisis se configuraron los tres supuestos (identidad subjetiva, identidad objetiva y la identidad causal o de fundamento) requeridos para que opere el mencionado principio; dado que, los elementos contenidos en el procedimiento administrativo que dieron lugar a la emisión de la Resolución Nº 568-2013-OSCE/DRNP del 17 de setiembre de 2013, son similares a los elementos que han dado origen al procedimiento administrativo materia de análisis por parte del Tribunal; por tanto, en el presente procedimiento administrativo sancionador, el Tribunal decidió que la empresa incurrió en la infracción prevista en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado; asimismo, dicho Tribunal decidió no imponer sanción a la empresa proveedora al haberse verificado que concurren los tres supuestos (identidad subjetiva, objetiva y la identidad causal o de fundamento) para que opere el principio non bis in idem, de conformidad con lo establecido en el numeral 10 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General –Ley Nº 27444– caso contrario, la aplicación de una nueva sanción –al volver a emitir pronunciamiento sobre hechos que ya fueron sustanciados– constituiría también un exceso de la potestad administrativa sancionadora, afectando las garantías del propio Estado de Derecho.
4. El análisis establecido en el Acuerdo Nº 1/2015-TCE: el non bis in idem
De lo mencionado anteriormente, observamos que las resoluciones citadas –entre otras– han servido como pautas en la elaboración del Acuerdo Nº 1/2015-TCE. El citado Acuerdo, señala que el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que, cuando la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (DRNP/OSCE) verifica que un proveedor ha presentado un documento falso o con información inexacta en un trámite seguido ante dicha instancia, debe declarar la nulidad de dicho trámite, quien solo podrá solicitar su reinscripción luego de transcurridos dos años desde que quedó firme la resolución que declaró la nulidad.
Ahora bien, lo procedentemente señalado, está relacionado al principio de presunción de veracidad, el cual establece la vigencia del principio de controles posteriores, donde este último precisa que, las entidades deben privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia15.
En tal sentido, la Administración tiene el derecho de comprobar, en un momento posterior, la veracidad de los documentos presentados por los administrados en los procedimientos16 y, de ser el caso, imponer una sanción17. En ese sentido, la documentación presentada durante la tramitación del proceso de selección, se encuentra comprendida dentro de la obligación descrita en el párrafo anterior, para lo cual, el área o dependencia de la entidad que cuente con las facultades correspondientes, según el nivel y la competencia respectiva, procederá a comprobar la veracidad y autenticidad de dicha documentación; en este caso, conforme al Acuerdo Nº 1/2015-TCE, será el RNP. Por último, la presunción de veracidad, ya sea como principio o como norma, no tiene un carácter absoluto, pues la sola existencia de una prueba en contra de lo afirmado en un documento limita la operatividad plena de dicho instrumento, obligando a las autoridades administrativas a abandonar la referida presunción18. Esto quiere decir que, la presunción de veracidad admite prueba en contrario que determine la falsedad o inexactitud de los documentos presentados o las declaraciones formuladas por los administrados, obligando así a la Administración Pública a apartarse de la referida presunción19.
Así, al amparo de la norma anteriormente citada, numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley de Contrataciones- en el acto administrativo, la DRNP/OSCE declara que el proveedor se encuentra impedido de renovar su inscripción hasta por el lapso de dos años desde que la resolución que decretó la nulidad se encuentre firme en vía administrativa. Sin embargo, dado que el accionar del proveedor, a su vez, configura la infracción administrativa por presentar documentos falsos y/o información inexactos al OSCE, tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, este comunica los hechos advertidos al Tribunal a efectos de que se imponga la sanción correspondiente.
Ahora bien, para la configuración del supuesto de presentación de documentación falsa, se requiere acreditar previamente su falsedad, esto es, que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido válidamente expedidos por el órgano o agente emisor correspondiente o que, al ser válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido. Además, con relación a la información inexacta, esta se configura ante la presentación de documentos cuyo contenido no es conforme o congruente con la realidad, lo cual constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los principios de moralidad y de presunción de veracidad20.
Asimismo, la solicitud de sanción contra el proveedor se efectúa ante el Tribunal a pesar de que el proveedor ya se encontró limitado o restringido en el ejercicio de su derecho para contratar con el Estado (es decir, que ya se haya sancionado al proveedor con el retiro de su inscripción en la nómina de personas habilitadas para contratar con el Estado) al habérsele impedido de acceder al RNP por un periodo de dos años. En este sentido, el Acuerdo Nº 1/2015-TCE precisa que, es necesario esclarecer si los efectos limitativos en los derechos del proveedor generados por el acto que declara la nulidad del trámite ante el RNP, repercuten en el ejercicio de la potestad sancionadora del Tribunal.
Sobre el particular, es pertinente señalar que el derecho administrativo sancionador se rige por principios, los cuales constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos para encausar, controlar y limitar la potestad sancionadora del Estado, así como la liberalidad o discrecionalidad de la administración en la interpretación de las normas existentes, en la integración jurídica para resolver aquello no regulado, así como para desarrollar las normas administrativas complementarias.
Es así que, el Acuerdo Nº 1/2015-TCE menciona, la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, en el numeral 10 de su artículo 230, regula el principio de non bis in idem, en virtud del cual la autoridad administrativa no puede imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. En otros términos, el principio de non bis in idem constituye una garantía para el derecho de toda persona a no ser juzgada nuevamente por el mismo delito o infracción, aun cuando en el juicio o proceso primigenio haya sido absuelto o condenado por los hechos que se pretenden analizar en segunda ocasión.
Pues al respecto, Guillermo Cabanellas21 define al non bis in idem como un aforismo latino que significa no dos veces sobre lo mismo; por su parte De León Villalba22 califica el non bis in idem, o también llamado ne bis in ídem como un criterio de interpretación o solución al constante conflicto entre la idea de seguridad jurídica y la búsqueda de justicia material, que tiene su expresión en un criterio de la lógica, de que lo ya cumplido no debe volverse a cumplir. Esta finalidad, agrega el referido autor, se traduce en un impedimento procesal que negaba la posibilidad de interponer una nueva acción, y la apertura de un segundo proceso con un mismo objeto.
Entonces, podemos decir –conforme a la STC Exp. Nº 02493-2012-PA/TC del Tribunal Constitucional– que el non bis in idem garantiza a toda persona que no sea juzgada nuevamente por el mismo delito o infracción, a pesar de que en el juicio primigenio fue absuelto o condenado por los hechos que se pretenden analizar en segunda ocasión. Debemos recordar que en reiterada y constante jurisprudencia, este principio se encuentra implícito en el derecho al debido proceso, reconocido por el inciso 2, del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; y tiene una doble dimensión: una vertiente sustantiva, el cual garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por un mismo hecho; y una connotación procesal, el cual garantiza a no ser sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho23. En ambas connotaciones, la aplicación del principio non bis in idem impide que una persona sea juzgada o sancionada por una misma infracción cuando exista la triple identidad (identidad subjetiva, identidad objetiva y la identidad causal o de fundamento).
Ahora bien, el Acuerdo Nº 1/2015-TCE cita al Tribunal Constitucional en referencia a otra sentencia recaída en la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, la cual estableció que: “El principio non bis in idem, tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal:
a. En su formulación material, el enunciado según el cual ‘nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho’, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. (…) En su vertiente procesal, tal principio significa que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)”.
Ahora bien, la aplicación de dicho principio, según el Acuerdo Nº 1/2015-TCE, supone la concurrencia de los siguientes elementos:
• Identidad de sujeto.- Debe ser la misma persona a la cual se le inició los procedimientos que derivaron en una restricción de sus derechos. Esto supone que el sujeto afectado debe ser el mismo, cualquiera que sea la naturaleza o autoridad judicial o administrativa que enjuicie y con independencia de quién sea el acusador u órgano concreto que haya resuelto (mismo postor).
• Identidad de hechos.- Los acontecimientos suscitados deben ser penados o sancionados en ambas instancias en las cuales se generó un procedimiento. Es decir, los hechos enjuiciados deben ser los mismos (la presentación de documentos falsos y/o inexactos al RNP).
• Identidad de fundamentos.- Alude a la motivación jurídica que justificó la sanción impuesta, sobre la base del mismo bien jurídico tutelado (la trasgresión a los principios de presunción de veracidad y moralidad).
En este contexto, el Tribunal advierte que en los casos que se someten a su conocimiento, el impedimento que dispone la DRNP/OSCE cuando declara la nulidad del trámite seguido por el proveedor, tiene como uno de sus efectos que este se encuentre impedido de acceder al Registro Nacional de Proveedores durante el periodo de dos años, situación que, en los hechos, implica para él una suspensión en su derecho de participar en los procesos de contratación que efectúan las entidades del Estado, dado que la inscripción vigente en dicho registro constituye requisito obligatorio para ser participante, postor y/o contratista del Estado, según lo establecido en el numeral 9.1 de la Ley. Por lo tanto, considerando, que la persona afectada con la decisión adoptada por el RNP es la misma que la persona procesada en el procedimiento administrativo sancionador ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en virtud de hechos similares (la presentación de documentos falsos y/o inexactos al RNP), y por el mismo fundamento (la trasgresión a los principios de presunción de veracidad y moralidad), el citado Tribunal no puede volver a procesarlo y/o imponerle sanción, considerando el pronunciamiento previo del RNP, que materialmente le impide, ser participante, postor y/o contratista del Estado durante el periodo de dos años.
Es por ello, que el Tribunal en el Acuerdo Nº 1/2015-TCE, acordó que en los casos que, como consecuencia de una fiscalización posterior, la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (DRNP/OSCE) declare la nulidad de un trámite por la presentación de un documento falso y/o información inexacta, y aplique el impedimento previsto en el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley, en virtud del principio de non bis in idem, regulado en el numeral 10 del artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo.
A MODO DE CONCLUSIÓN
Consideramos que la potestad sancionadora de la Administración Pública es el poder jurídico que permite castigar a los administrados cuando estos lesionan determinados bienes jurídicos reconocidos por el marco constitucional y legal vigente, a efectos de incentivar el respeto y cumplimiento del ordenamiento jurídico y desincentivar la realización de infracciones. El procedimiento sancionador en general, establece una serie de pautas mínimas comunes para que todas las entidades administrativas con competencia para la aplicación de sanciones a los administrados ejerzan sus facultades de manera previsible y no arbitraria. En el Acuerdo Nº 1/2015-TCE, el Tribunal de Contrataciones advirtió que la persona afectada con la decisión adoptada por el DRNP/OSCE es la misma que sería procesada en el procedimiento administrativo sancionador ante dicho colegiado, en virtud de hechos similares (la presentación de documentos falsos y/o inexactos al RNP), y por el mismo fundamento (la trasgresión a los principios de presunción de veracidad y moralidad).
Por ello, el Tribunal de Contrataciones acordó que no puede volver a procesarlo y/o imponerle sanción, considerando el pronunciamiento previo del RNP, que materialmente le impide ser participante, postor y/o contratista del Estado durante el periodo de 2 años.
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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) con mención “Summa Cum Laude” mediante sustentación de tesis. Magíster en Derecho, Economía y Gestión, con mención en Derecho y Administración Pública, especialidad en Derecho, Procesos Contenciosos Públicos y Contratación Pública en la Facultad de Derecho, Economía y Gestión de la Universidad de Orleans. Francia. Estudios de especialización en Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho de la Universidad de La Sorbona de París (Universidad París 1 Panteón-Sorbona), en el Centro de Investigaciones en Derecho Administrativo de París y en la Asociación Francesa para la Investigación en Derecho Administrativo de París. Francia. Estudios de especialización en Contrataciones Públicas en la Facultad de Derecho de la Universidad Jean Moulin Lyon III. Francia. Especialista en Derecho Público, y consultor en temas de Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Público Económico y en Contrataciones Públicas. Se ha desempeñado como asesor legal en la Contraloría General de la República.
1 Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición, Madrid, 2001.
2 MARINA JALVO, Belén. El régimen disciplinario de los funcionarios públicos. 3ª edición, Lex Nova, Madrid, 2006, p. 112.
3 DÍAZ COUSELO, José. María. Los principios generales del Derecho. Plus Ultra, Buenos Aires, 1971, p. 74.
4 ARCE Y FLORES-VALDÉS, Joaquín. Los principios generales del Derecho y su formación constitucional. Civitas, Madrid, 1990, p. 34.
5 Resolución Nº 00831-2013-TC-S3, f. j. 26.
6 Resolución Nº 03340-2012-SERVIR/TSC-Primera Sala, f. j. 12.
7 RUBIO CORREA, Marcial. El Estado peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2006, p. 220.
8 ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro. Los principios generales del Derecho como fuente del Derecho Administrativo. Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 9.
9 Resolución Nº 00488-2013-SERVIR/TSC-Segunda Sala, f. j. 16.
10 Artículo 235 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, publicado el 7 agosto de 2012.
11 Acuerdo Nº 802 /2012.TC-S1 del 11 de diciembre de 2012.
12 STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, Resolución Nº 001-2014-TC-S2.
13 STC Exp. Nº 0432-2004-AA/TC y el Numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444.
14 Ley de Contrataciones del Estado Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista.
15 Opinión Nº 063-2008/DOP, f. j. 2.
16 Según numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444.
17 Opinión Nº 050-2010/DTN, f. j. 2.
18 Resolución Nº 1802-2014-TC-S3.
19 Opinión Nº 101-2009/DTN, f. j. 2.
20 Resolución Nº 3490-2014-TC-S3,
21 CABANELLAS, Guillermo. Repertorio jurídico de principios generales del Derecho, locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos. 4ª edición ampliada por Ana María Cabanellas, Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1992, p. 175.
22 DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. Acumulación de sanciones penales y administrativas: Sentido y alcance del principio “ne bis in idem”. Editorial Bosch, Barcelona, 1998, pp. 388-389.
23 Véase: STC Exp. Nº 02493-2012-PA/TC, f. j. 5.