Una empresa sujeta al régimen laboral MYPE se ve en la necesidad de contratar a un trabajador extranjero. Su gerente general nos consulta lo siguiente: ¿es posible aplicar el régimen laboral de la microempresa en el caso propuesto, o, por el contrario, la empresa está obligada a aplicarle el régimen laboral general de la actividad privada?

RESPUESTA

Es legalmente viable aplicar el régimen laboral MYPE (sea de la micro o pequeña empresa) a un trabajador extranjero, dado que no existe disposición expresa que lo prohíba. La formalidad de la contratación deberá sujetarse a las disposiciones del régimen de contratación laboral de trabajadores extranjeros.

FUNDAMENTACIÓN:

Debemos iniciar la fundamentación precisando las normas que regulan la contratación de trabajadores extranjeros, las que de acuerdo a la legislación vigente son: el Decreto Legislativo Nº 689 y el Decreto Supremo Nº 014-92-TR. Dichas disposiciones establecen expresamente lo siguiente:

- La contratación de los trabajadores extranjeros está sujeta al régimen laboral de la actividad privada y sus servicios están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada.

- Los derechos y beneficios de los trabajadores extranjeros no serán menores de los reconocidos para el régimen laboral de la actividad privada.

Por su parte, las normas que regulan el régimen especial de las micro y pequeñas empresas, Decreto Supremo Nº 013-2013-Produce y el Decreto Supremo Nº 008-2008-TR, destacan las siguientes disposiciones respecto a sus exclusiones o limitaciones:

- Estas normas se aplican a todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que presten servicios en las micro o pequeñas empresas.

- Están excluidos del régimen, las unidades económicas que se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines.

- El régimen laboral de las MYPE no es aplicable a otros regímenes laborales especiales, con excepción de las microempresas sujetas al régimen especial agrario, regulado por la Ley Nº 27360.

Atendiendo que la contratación del trabajador extranjero ha sido objeto de una regulación específica surge la siguiente pregunta: ¿este hecho impediría la aplicación del régimen MYPE, por cuanto las normas de este régimen especial disponen que no puede ser aplicado a los empleadores sujetos a otros regímenes laborales especiales?

Consideramos que la respuesta es negativa y, por el contrario, entendemos que es legalmente posible aplicar el régimen especial de las MYPE a los trabajadores extranjeros.

Dicha conclusión surge a partir de los siguientes argumentos:

- El régimen laboral de la actividad privada no solo comprende al régimen laboral general, sino también a los regímenes laborales especiales. Por lo tanto, cuando la ley del trabajador extranjero dispone que este será regulado por el régimen laboral de la actividad privada, comprende tanto al régimen general como a los regímenes especiales.

- Si bien las normas del régimen MYPE no permiten que se aplique este régimen especial cuando ya se aplica otro régimen. Debe tenerse en cuenta que la regulación de los trabajadores extranjeros no constituye propiamente un régimen laboral especial, como sí sucede con el régimen de los trabajadores de construcción civil, de estiba y desestiba, artistas y del hogar; sino se trata, simplemente, de una regulación donde se establecen formalidades especiales en la contratación.

Base legal

• Ley para la contratación de trabajadores extranjeros, Decreto Legislativo Nº 689: art. 2.

• Reglamento de la Ley de contratación de trabajadores extranjeros, Decreto Supremo Nº 014-92-TR: pássim.

• TUO de la Ley de impulso al desarrollo productivo y al crecimiento empresarial, Decreto Supremo Nº 013-2013-Produce: arts. 6, 46 y 47.

• Reglamento del TUO de la Ley de promoción de la competitividad, formalización y desarrollo de la micro y pequeña empresa y del acceso al empleo decente, Decreto Supremo Nº 008-2008-TR: arts. 29 y 31.