La autora analiza la obligación del Estado de proteger a las niñas, niños y adolescentes más aún cuando se encuentren en situación de abandono ya que requieren de una especial protección. Para esto son necesarias las condiciones idóneas que deben tener los centros de atención residencial, los cuales garantizarán el respeto, individualidad y su libre desarrollo, así como los niveles adecuados de servicios tales como educación, alimentación, atención psicológica, entre otros; derechos que están reconocidos por nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño y otras normas internacionales.

MARCO NORMATIVO

• Declaración Universal de los Derechos del Hombre: art. 25.2.
• Declaración de los Derechos del Niño: principio 2.
• Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: arts. 23.4 y 24.1.
• Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales: art. 10.3.
• Convención Americana de los Derechos del Hombre: art. 19.
• Convención sobre los Derechos de los Niños: arts. 3.1 y 9.1.
• Constitución: arts. 1, 2 inc. 1 y 4.
• Código de los Niños y Adolescentes: arts. 243, 246, 247 y 248.
• Ley General de Centros de Atención Residencial de Niñas, Niños y Adolescentes, Ley Nº 29174 (23/12/2007): pássim.

INTRODUCCIÓN

El Estado debe velar por la integridad de las niñas, niños y adolescentes, tanto física como emocional, así lo prevé la Constitución Política del Estado, como deber fundamental1. El Estado se encuentra en la obligación de proteger y cumplir con los derechos de los niños, niñas y adolescentes (NNA) en riesgo o abandono.

Ello implica que se adopten medidas que coadyuven al goce de sus derechos involucrados mediante efectivas políticas públicas y, con tal fin cumplir con su protección integral contenido en el Código de los Niños y Adolescentes; la Ley Nº 29174, Ley General de Centros de Atención Residencial de Niñas, Niños y Adolescentes y su Reglamento con Decreto Supremo Nº 008-2009-MINDES.

En el presente trabajo abordaremos la situación de la niña, niño y adolescente en estado de abandono en los Centros de Atención Residencial, a raíz de la expedición de la Ley Nº 29174, Ley General de Centros de Atención Residencial de Niñas, Niños y Adolescentes.

Se revisarán los conceptos de protección integral, su marco normativo tanto nacional como internacional, la protección de los NNA en los Centros de Atención Residencial así como las causales de abandono establecidas en el artículo 248 del Código de los Niños y Adolescentes y en la Ley Nº 29174.

Con ello, el objetivo fundamental es que los Centros de Atención de niñas, niños y adolescentes deben orientarse a los principios rectores que establece la ley y los instrumentos tanto nacionales como internacionales sobre su protección a fin que su actuación sea real e integral en beneficio de ellos.

I. MARCO NORMATIVO SOBRE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE

1. Definición de protección integral

El destinatario de la protección integral es el menor, entendido como niña, niño o adolescente, en presunto estado de abandono.

Definimos como protección integral a la satisfacción de las necesidades objetivas del menor, en su situación individual y concreta, para la actualización de todas las potencialidades propias de su condición de persona de ser dotado de capacidad virtual de autodeterminación; constituye desde el punto de vista ético, una derivación del reconocimiento de la dignidad eminente de la persona ante el natural desvalimiento en que se encuentra hasta alcanzar su madurez biopsíquica y espiritual2.

La protección integral reconoce un rol fundamental y participación de la niña, niño y adolescente en la familia y en la sociedad3.

En reiteradas jurisprudencias, el Tribunal Constitucional, se ha pronunciado sobre la protección de los niños y adolescentes en diversas sentencias, así tenemos:

a) Exp. Nº 04058-2012-PA/TC, de fecha 30 de abril de 2014, establece con relación al principio de protección especial e interés superior del niño, en su fundamento sexto lo siguiente:

“Estos principios se encuentran reconocidos en diversas normas de carácter internacional, tal es el caso del principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 25.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y, finalmente, en el artículo 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos”.

Con base en dicha normativa internacional, el artículo 4 de la Constitución Política reconoció que la “comunidad y el Estado protegen especialmente al niño”, disposición en virtud de la cual este Tribunal en la STC Exp. Nº 1817-2009-PHC/TC, estimó que “(...) el constituyente ha reconocido el principio de especial protección del niño, que se fundamenta en la debilidad, inmadurez (física y mental) o inexperiencia en que se encuentran los niños, y que impone tanto al Estado como a la familia, a la comunidad y a la sociedad, entre otras acciones y deberes, la obligación de brindarles atenciones y cuidados especiales y el deber de adoptar las medidas adecuadas de protección para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral”.

b) Exp. Nº 0272-2013-PHC/TC, de fecha 18 de marzo de 2014, señala en su fundamento tercero lo siguiente: “Este Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre el derecho del niño a tener una familia poniendo de relieve que este es un derecho constitucional implícito que encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar consagrados en los artículos 1 y 2, inciso 1) de la Constitución. Se trata de un derecho reconocido implícitamente en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño según el cual “el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, así como en el artículo 9.1, que establece que “los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos”, derecho reconocido también de forma expresa en el artículo 8 del Código de los Niños y los Adolescentes, el que señala que “el niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia”.

c) Exp. Nº 01817-2009-PHC/TC, de fecha 7 de octubre de 2009, en su fundamento segundo establece que “El principio de protección especial del niño se erige en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como un principio fundamental.

Fue inicialmente enunciado en la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, que parte de la premisa de que los niños son lo mejor que tiene la humanidad, razón por la cual deben ser especialmente protegidos.

De una manera más amplia y precisa este principio fue reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño, que en su Principio 2 señala que el “niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”.

Por su parte, el artículo 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos también reconoce este principio al señalar que la infancia tiene “derecho a cuidados y asistencia especiales”.

En sentido similar, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce que los “Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar”.

Finalmente, el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que todo “niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. En línea similar, el principio de protección especial del niño es reconocido por los artículos 23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

d) Exp. Nº 3247-2008 de fecha 14 de agosto de 2008, en sus fundamentos 4 y 5, señalan: “Que la protección de los Derechos del Niño es una preocupación constante en el Derecho internacional de los Derechos Humanos. Como tal, ha sido plasmada en diferentes instrumentos internacionales, los cuales reconocen que todos los niños, en su calidad de seres humanos, tienen todos los derechos, libertades y garantías que se encuentran consagrados en los mismos, sin discriminación de ninguna clase. Asimismo, establecen la obligación de brindar una protección específica a favor de la infancia al señalar que todos los niños tienen derecho a las medidas de protección que su condición requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

Que, el concepto de protección comprende no solo las acciones para evitar cualquier perjuicio sobre el desarrollo del niño y del adolescente, sino también la adopción de medidas que permitan su crecimiento como personas y ciudadanos. De esta forma, en materia de infancia se debe entender por protección “el conjunto de medidas de amplio espectro que recaen sobre la persona humana, dotado de personalidad propia y potencial, que por razón de su edad o circunstancias particulares, requiere la aplicación de medidas generales o especiales, que garanticen el logro de su potencialidad vital y la consolidación de las circunstancias mínimas para la construcción de su personalidad, a partir del conocimiento del otro y de la necesidad de alcanzar la realización propia”.

e) Exp. Nº 3330-2004-AA de fecha 11 de julio de 2005 P, f.j. 35, establece que el fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Constitución les otorga radica en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado, además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe también velar por su seguridad y bienestar.

Desprendiéndose de las referidas sentencias que, cuando se ventilen procesos que involucren niñas, niños o adolescentes se debe tener en cuenta el principio del interés superior del niño, orientado a la defensa de sus derechos y protección especial.

2. Formas de protección integral

La actividad proteccional se dirige a todo menor de edad, tan solo por tener su condición de tal y no se limita al que se encuentra en situación de carencia o conflicto, en estado de abandono o de peligro material o moral. La propia condición del menor importa un estado natural de desvalimiento que exige la individualización y personalización de esa actividad. La protección requiere de formas concretas diferenciadas de actividad según ella se dirija al menor en situación de abandono.

Por otra parte, cabe también distinguir como modalidades diferentes de actividad proteccional, la asistencial, dirigida a superar situaciones actuales de carencia o conflicto aptas para dar origen al abandono del menor o a estados de peligro material o moral (actividad proteccional especifica es decir referida a uno o mas sujetos determinados) y la preventiva, de naturaleza genérica, esto es, referida a sujetos indeterminados, que actúa sobre las causas generadoras de posibles estados de carencia o conflicto, procurando neutralizar sus efectos riesgosos. La actividad asistencial actúa sobre la carencia o el conflicto; la preventiva se desarrolla antes de la carencia o conflicto procurando evitarlo4.

3. Normas relacionadas a la protección del menor por parte el Estado

II. CONCEPTO Y CAUSALES DE LA SITUACIÓN DE ABANDONO

El abandono es definido como el desamparo o desatención del niño, niña o adolescente por parte de las personas que están a su cargo y son responsables de su cuidado ya sea por carencia de soporte material o familiar que afectan el desarrollo integral del niño, niña o adolescente.

Las causales que determinan la declaración del estado de abandono contempladas en el artículo 248 del Código de los Niños y Adolescentes, son las siguientes:

a) Cuando sea expósito, esta definición se puede dar a un recién nacido que haya sido abandonado en un lugar público por ejemplo.

b) Carecer en forma definitiva, de las personas que, conforme a ley, tienen el cuidado personal de su crianza, educación o si los hubiera, incumplan las obligaciones o deberes correspondientes, carecieran de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación.

Se refiere a los padres que incumplen sus obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, asimismo, la calidad moral reprochable a los padres, tutores o responsables se da con las órdenes o consejos que de mal ejemplo a los niños.

c) Cuando sea víctima de maltratos por quienes están obligados a protegerlos o permitir que otros lo hagan. Maltrato se define como aquellas acciones u omisiones provenientes de los padres, tutores o responsables que signifiquen daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves o reiteradas, así como la violencia sexual contra un niño, niña o adolescente, afectándose su normal desarrollo físico, psicológico, sexual o moral. Las clases de maltrato pueden ser físico o psicológico.

d) Si fuera entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia social público o privado y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis meses continuos o cuando la duración sumada exceda de este plazo. La desatención injustificada es la situación de descuido, abandono y olvido en que se encuentra un niño, niña o adolescente con perjuicio de su derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seño familiar.

e) Si fuera dejado en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propósito de abandonarlo. Son aquellos casos en que los padres, tutores o responsables dejan en forma indefinida al niño, niña o adolescente en una situación de atención de salud, aprovechando la situación de enfermedad que motivó su hospitalización o atención para su tratamiento.

f) Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones públicas o privadas, para ser promovido en adopción;

g) Si fuera explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean ejecutadas en su presencia.

h) Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona mediante remuneración o sin ella con el propósito de ser obligado a realizar trabajos no acordes con su edad; y i) Cuando se encuentre en total desamparo. Comprende aquellos casos que no se encuentran previstos en los incisos anteriores, en que los niños carecen de padres o de familiares o tutores.

Finalmente, señala que la falta o carencia de recursos materiales en ningún caso da lugar a la declaración del estado de abandono.

Entonces, el citado artículo prevé en forma taxativa las causales por las cuales se declara el abandono de un niño, niña o adolescente, y se basa fundamentalmente en la carencia de un núcleo familiar o el incumplimiento de sus obligaciones como tal, entiéndase como núcleo familiar a los padres, parientes quienes ejerzan la tutela.

Para determinar la situación de riesgo o abandono y por lo tanto para establecer la medida de protección, debe consistir en una situación relevante, esto es, que sea maltratado (a) física o psicológicamente, comportamiento de los padres con adicción a las drogas o trastornos psicológicos, ya que depende de ello, se dispondrá la medida dada al caso en concreto.

Siendo ello así, las medidas especiales de protección se encuentran contenidas en el artículo 243 del Código de los Niños y Adolescentes, que son enumerativas a señalar: a) cuidado en el propio hogar, con el apoyo y seguimiento de los padres, madres o responsables por instituciones de defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. b) participación en el programa oficial o comunitario de defensa con atención educativa, de salud y social; c) incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; d) atención integral en un establecimiento de protección especial; e) adopción al niño o adolescente, previa declaración judicial del estado de abandono.

Con relación a la medida especial de atención integral en un establecimiento de protección especial, la Ley Nº 29174 regula las condiciones de ingreso y egreso de la atención de niñas, niños y adolescentes en dichos establecimientos.

El artículo 1 de la referida ley incorpora dos causales de ingreso que son los siguientes: 1) carecer de soporte familiar o comunal acompañado de situaciones que afecten su desarrollo integral y limiten el ejercicio de sus derechos, y 2) encontrarse en estado de abandono judicialmente declarado, conforme a las causales previstas en el artículo 248 de la Ley Nº 27337, Código de los Niños y Adolescentes.

La primera causal da una definición genérica, entendiéndose por carencia de soporte familiar a una situación de abandono o desprotección aunado a que afecte gravemente el desarrollo integral del menor que no le permita desarrollar sus derechos fundamentales.

Al ser ello así, el acogimiento residencial es una medida de carácter temporal y excepcional, ya que el niño, niña y adolescentes al encontrarse en una situación de abandono afecta gravemente sus derechos y no pueden permanecer con su familia.

Entonces, mediante esta medida, se les proporciona un ambiente casi familiar para la satisfacción de sus necesidades materiales, afectivas y sociales, así como para su desarrollo integral, durante el tiempo que demande su reinserción tanto a su familia de origen o en una nueva familia.

III. LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES INSTITUCIONALIZADOS

De acuerdo a la definición de Brisaida Galindo, se considera niño institucionalizado a todo menor de edad que ingresa a una institución y que es separado temporalmente de su medio familiar y entorno social y que dentro de la institución debe adaptarse a un nuevo sistema de vida, internalizando valores, no determinándose su tiempo de permanencia5.

Los centros de atención residencial para niñas, niños y adolescentes, pueden agruparse de diferentes formas: tenemos que citar aquellas que se agrupan por el tipo y modalidad de servicio que prestan sin que esta agrupación constituya una norma inflexible. Tenemos por otra parte, aquellas instituciones que se dividen en instituciones oficiales, privadas y mixtas, según si hay intervención del Estado o simplemente de particulares o en su defecto participan conjuntamente Estado y particular6.

El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP) es el ente rector del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y Adolescente.

Es el responsable de formular, aprobar y coordinar la ejecución de las políticas y la emisión de normas de carácter nacional en materia de atención de niños, niñas y adolescentes, así como de desarrollar programas especiales para aquellos que requieren de un tratamiento especial. Asimismo, se encarga de orientar y articular las acciones interinstitucionales del sistema que se ejecutan a través del conjunto de órganos, entidades y servicios públicos y privados que formulan, coordinan, supervisan, evalúan y ejecutan las políticas, programas y acciones de atención integral desarrollados para la protección y promoción de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

Entre sus funciones tiene también el de registrar y supervisar los centros de atención residencial y promover su fortalecimiento, brindándoles apoyo técnico y capacitación; programar, dirigir, coordinar y supervisar el proceso de atención y protección de los niños, niñas y adolescentes residentes. La Ley Nº 29174, Ley General de Centros de Atención Residencial de niñas, niños y adolescentes7 y su Reglamento8 tienen como objeto regular el funcionamiento de los centros de atención residencial independientemente de la denominación que tengan las instituciones que brindan residencia, sean estas hogares, casas hogares, albergues, aldeas, villas, centros tutelares.

En la referida ley se define al centro de atención residencial como el espacio físico administrado por una institución pública, privada, mixta o comunal donde viven niñas, niños y adolescentes en situación de abandono o riesgo, brindándoles protección y atención integral que requieren, de acuerdo con su particular atención, en un ambiente de buen trato y seguridad, con el objetivo principal de propiciar su reinserción familiar y social, o bien promover su adopción.

Dentro de ese lineamiento, es deber del centro de brindar un programa de acuerdo al desarrollo de las capacidades físicas, psicológicas y sociales de los residentes además a la educación que debe recibir en las instituciones educativas y una atención individualizada que garantice su desarrollo integral a través de su participación integral.

Por ello, se considera muy importante el fortalecimiento del rol del equipo técnico que debe de contar los centros de atención residencial, conformado por el trabajador social, psicólogo y educador que garanticen un trabajo interdisciplinario y también el personal de atención permanente, que debe de contar con estudios o experiencia en la atención de niñas, niños y adolescentes, conforme lo establece la Ley Nº 29174 y su Reglamento.

Además, los centros de atención deben de buscar el fortalecimiento de los vínculos familiares de la niña, niño y adolescentes, en razón de que su permanencia es de carácter transitorio y excepcional.

La atención integral en el establecimiento de protección integral ha sido adoptada en forma residual y como último recurso pues tanto la Ley Nº 29174 como su Reglamento, señalan que el acogimiento en los centros de atención o la institucionalización de la niña, niño y adolescente tiene carácter subsidiario y como tal debe considerarse como última opción o medida.

Al ser ello así, solo cuando la permanencia del menor en el seno familiar constituya un peligro para su estabilidad psíquica o física se adoptará su institucionalización.

Ello, con base en que siempre se prefiere que el niño crezca en un ambiente en familia, derecho fundamental contemplado en la Constitución y normas internacionales, así tenemos la Convención de los Derechos del Niño cuando señala que “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuidado por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”9.

Empero, una vez institucionalizado deberá promocionarse su fortalecimiento de vínculo familiar. Y ello se debe a que las instituciones son unidades de servicio que ofrecen protección o reeducación de los menores y, por tal razón, tienen ante todo el deber de sustituir el cuidado familiar del cual han carecido o carecen las niñas, niños y adolescentes, bien supliendo en parte este cuidado o corrigiendo la influencia negativa que la familia y el medio hayan ejercido o ejerza sobre ello.

Este propósito debe orientar las demás acciones del centro. Se cumple mediante la satisfacción de necesidades básicas tanto de orden físico como sicosocial y de formación para la vida familiar y comunitaria y está acondicionado por la estructura, las relaciones interpersonales de los adultos, el ambiente físico y el clima del centro de atención residencial.

Sin embargo, aun cumpliendo a cabalidad esta función, la protección y reeducación serán incompletas, si a la niña, niño y adolescente no se le da instrumentos para que puedan adquirir su independencia personal y su realización en la vida a pesar de las carencias que han sufrido. Por tal razón, hay un conjunto de actividades que el Centro debe programar y desarrollar como medios indispensables para lograr su futuro: actividades tendientes a la escolaridad, orientación vacacional y preparación para el trabajo, recreación y actividades artísticas y culturales, actividades terapéuticas y de promoción familiar y comunitaria, componentes integrales que permiten medir la eficacia de la institución, tal como se contempla en el artículo 9 de la Ley de acogimiento familiar.

La metodología de atención prevista en los artículos 27 y 28 del Reglamento de la Ley General de Centros de Atención Residencial, se basará de acuerdo a cada fase en el marco del interés superior del niño y tiene cuatro fases de atención: a)

Fase de acogida, en la cual se realiza el trabajo de integración, evaluación y diagnóstico, de acuerdo a las características que presente la niña, niño o adolescente y debe de elaborarse un proyecto de atención personalizado, en función de sus necesidades y con la finalidad de lograr su reinserción tanto familiar como social. b) Fase de desarrollo o convivencia, en la cual interviene el equipo técnico del centro y orientará a su recuperación emocional y social. c) Fase de seguimiento: se basa en el seguimiento del proceso de reinserción familiar.

Esta metodología debe de asumir los centros de atención residencial, a fin de lograr su finalidad.

Todo niño debe desarrollarse en el ambiente natural de su familia, pero cuando no existe, la sociedad y el Estado deben ofrecer el servicio que satisfagan las necesidades básicas como el abrigo, alimentación, salud, educación y seguridad emocional y física. Por ello, deben ser acogidos, cuando ya se han agotado los medios u otras posibilidades para garantizar los derechos del menor. Cuando no exista familia, el centro debe cumplir la doble función de hogar y de escuela. Como hogar, debe atender las necesidades básicas de la niña, niño y adolescente, y como escuela garantizarle su derecho a la educación en igualdad de condiciones a cualquier niño de la comunidad, con programas aprobados oficialmente de manera que garantice la validez de sus estudios. Las actividades recreativas, artísticas y talleres educativos deben ser considerados como parte integrante del programa educativo de la institución.

Los centros de atención residencial deben establecer formas de clasificación de los alumnos por características psicopedagógicas con el fin de agruparlos en la forma que mejor se ajuste a su edad y circunstancias personales.

Los castigos físicos y/o morales lesivos de la dignidad personal de los menores deben prescribirse como violatorios de los derechos de la niña, niño o adolescente.

El niño no puede ser tomado como persona aislada sino como miembro de un grupo familiar y dentro de una comunidad determinada, por tal razón, los centros de atención deben extender su labor a la familia con el fin de que los padres o parientes tengan orientación sobre sus deberes y derechos como tales y sobre las necesidades y características de la niña, niño y adolescente.

Los centros de atención entonces deben tener objetivos muy definidos, una estructura administrativa estable y con un sistema funcional de manejo de sus recursos materiales, humanos y técnicos y una programación acorde con las necesidades de las niñas, niños y adolescentes.

La estructura, funciones del personal, programas, sistemas disciplinarios y demás deben consignarse en su reglamento interno que sea conocido por todo el personal de la institución.

Así también lo afirma el informe de la Defensoría del Pueblo Nº 0012-2010/DP, de fecha 19 de abril de 201010, que desarrolla la situación de los niños, niñas y adolescentes en los centros de atención residencial estatales, contemplando el derecho de los niños, niñas y adolescentes en situación de abandono a vivir en una familia, para lo cual se les debe brindar durante su permanencia la reinserción con su familia de origen; la obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes en situación de abandono, el acogimiento residencial como medida especial de protección en casos excepcionales; recomendándose las medidas efectivas que garanticen la atención personalizada de los niños, niñas y adolescentes así como fortalecer la reinserción familiar con el procedimiento de acciones de seguimiento y que se incluya las condiciones de accesibilidad para los niños, niñas y adolescentes con discapacidad, entre otros.

Por lo expuesto, el objetivo general del MIMP y los centros de atención residencial es desarrollar y fortalecer acciones que faciliten la reinserción de las niñas, niños, adolescentes que se encuentren en abandono y riesgo social, a su familia, la escuela y la sociedad, con medidas y programas eficientes.

IV. ACREDITACIÓN DE LOS CENTROS DE ATENCIÓN RESIDENCIAL

Los centros de atención residencial deben de contar obligatoriamente con la acreditación emitida por el MIMP, sin el cual no estarán autorizadas para brindar atención a niños, niñas y adolescentes.

De acuerdo a lo señalado en el Código de los Niños, Niñas y Adolescentes, el MIMP como ente rector del sistema de atención integral al niño y al adolescente, tiene como competencia llevar el registro de los organismos privados y comunales dedicados a la niñez y adolescencia y al mismo tiempo regular el funcionamiento de los organismos públicos, privados y comunales que ejecutan programas y acciones dirigido al niño y al adolescente, así como también supervisar y evaluar el cumplimiento de sus fines.

En el marco de la Ley Nº 29174 todos los centros de atención residencial deben acreditarse ante el Registro central de instituciones de la dirección de niñas, niños y adolescentes del MIMP.

La Dirección de niñas, niños y adolescentes lleva el registro central de instituciones, el mismo que cuenta con una base de datos de instituciones que abordan los temas sobre infancia y adolescencia a nivel nacional. De acuerdo a la normativa vigente existe la obligatoriedad de la inscripción, pues todas las ONG, asociaciones, organizaciones y centros de atención residencial deben reportar al Estado como vienen operando en las instituciones en que albergan niñas, niños y adolescentes.

La acreditación se encuentra dentro de los requisitos para el funcionamiento de los centros de atención residencial y es imprescindible para que estas puedan iniciar sus actividades11.

La acreditación consta de una Resolución de la Dirección de niñas, niños y adolescentes del MIMP, después de haber presentado los requisitos exigidos por el Reglamento de la Ley General de Centros de Atención Residencial de Niñas, Niños y Adolescentes, Ley Nº 29174.

Entonces para que los centros de atención residencial puedan operar, en primer lugar, deben estar inscritas en el Registro de Instituciones y demostrar que los centros cumplen con la infraestructura, personal básico y con documentos de gestión que consta del plan operativo anual, el reglamento interno y el libro de registros.

Con relación a la infraestructura, debe de contar con ambientes destinados a dormitorios, comedor, servicios higiénicos, salas de visita, zonas exteriores para la realización de actividades diversas al aire libre y los ambientes deben estar de acorde con la normatividad sobre seguridad y protección contra incendios. El personal básico, debe estar conformado por el representante de la institución que asumirá la dirección del centro con estudios universitarios en ciencias sociales o de salud o experiencia demostrable de dos años en trabajos relacionados a la atención de niñas, niños y adolescentes y el personal de atención permanente que deben contar también con estudios o experiencia para dicha atención. En cuanto a los documentos de gestión, es necesario contar con dicha herramienta puesto que va a determinar los objetivos trazados por el centro, planificar sus actividades dentro del año y sus avances, así como el plan de trabajo que incluirá el desenvolvimiento integral y atención individualizada de los niñas, niños y adolescentes; el reglamento interno deberá establecer la actividad y funcionamiento del centro, la relación con las familias y la comunidad, los derechos, deberes, actuación y medidas correctivas del personal, metodología para la gestión de quejas y reclamaciones de las niñas, niños o adolescentes, horarios de atención y el régimen económico de la entidad.

El libro de registro, se encuentra destinado a la inscripción de los datos de identidad de las niñas, niños y adolescentes así como de las ocurrencias de la ejecución de sus actividades dentro del centro.

En segundo lugar, las instituciones deben presentar documentos que acrediten la designación de sus representantes que administrarán el centro de atención residencial, la licencia de funcionamiento, el informe final aprobatorio de la visita de supervisión llevada a cabo por el MIMP o el gobierno regional o local según sea el caso y los documentos que se indiquen en el manual de acreditación y supervisión de programas para niñas, niños y adolescentes aprobado por el MIMP.

Para ello, el Decreto Supremo Nº 003-2005-MINDES, “Reglamento de Funciones del Mindes como ente rector del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y Adolescente”, establece el marco normativo que permite el cumplimiento de lo establecido en el artículo 29 inciso e) y f) del Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por Ley Nº 27337 y modificado por la Ley Nº 28830, el cual es llevar los registros de los organismos privados y comunales dedicados a la niñez y adolescencia así como regular el funcionamiento de los organismos públicos, privados o comunales que ejecuten programas y acciones así como su evaluación y supervisión12.

Es así que el artículo 12 del referido Decreto Supremo establece los requisitos generales para dicho registro, las cuales constan de un formato solicitud que deberá ser llenado por el representante del centro, la presentación de la copia de la escritura pública de la constitución social y copia literal de la partida o ficha de inscripción en el respectivo Registro de Personas Jurídicas de la Superintendencia de Registros Públicos, expedida con una antigüedad no mayor de tres meses a la fecha de presentación de la solicitud, además los centros de albergue para niñas, niños y adolescentes deberán cumplir adicionalmente con los requisitos contemplados en el Reglamento de la Ley Nº 28190 aprobado por Decreto Supremo Nº 009-2004-MINDES en lo que fuera aplicable tanto para su registro como para su evaluación y supervisión.

Una vez presentada la solicitud acompañada con todos los requisitos previstos en el artículo 13, la Unidad de Trámite Documentario del Mindes asignará un número de expediente con el que se identificará todo el procedimiento, para su posterior evaluación por el órgano responsable. En caso de que la evaluación sea desfavorable, se emitirá un informe y se notificará al solicitante para que subsane las observaciones en el plazo de diez días útiles contados a partir de la recepción del documento, más el término de la distancia y en caso de ser favorable, se llevará a cabo una visita de verificación en la sede del solicitante a fin de constatar la información presentada, levantándose un acta. Efectuada la visita, de haber observaciones también se subsanarán en el plazo máximo de ocho días útiles, presentada la absolución se llevará a cabo una nueva visita de verificación a fin de constatar la subsanación respectiva y se emitirá un nuevo informe final, que de ser favorable se recomendará la emisión de la resolución y constancia de registro respectivos. De ser desfavorable el informe final dispondrá el archivo definitivo del expediente.

En caso de que el centro de atención residencial solicite la renovación de la acreditación deberá presentar un informe sobre la gestión realizada por el centro en relación con su Plan Operativo Anual durante el tiempo de vigencia de la última acreditación y la nómina de las niñas, niños y adolescentes residentes.

Se prevé la facultad sancionadora del MIMP en aplicar con criterio de gradualidad las sanciones administrativas de cancelación temporal o definitiva y de cierre de la sede del centro de atención residencial según corresponda, cuando los centros no cumplen con las condiciones básicas de atención sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiera lugar; asimismo cuando se encuentren amenazados o vulnerados los derechos de las niñas, niños y adolescentes o al momento de la visita de supervisión se hubiere observado alguna situación irregular que evidencie la existencia de vulneración a sus derechos.

Las sanciones administrativas se comunican al Poder Judicial y al Ministerio Público, así como a las autoridades regionales y locales, a fin de que adopten las acciones pertinentes.

La sanción administrativa de cancelación parcial de la acreditación otorgada por el MIMP a la institución que tiene a su cargo del centro de atención residencial trae como consecuencia el cierre de la sede y tendrá una duración de uno a dos años, en los cuales el centro no podrá operar ni podrá solicitar acreditación. En caso de reincidencia será considerada como causal de cancelación definitiva.

La cancelación definitiva da lugar a la anulación de la acreditación y el cierre permanente de la sede del centro de atención residencial.

Asimismo, se solicitará a las instancias pertinentes que sancione a los representantes y al personal de las instituciones con la inhabilitación respectiva. En el caso de instituciones que se encuentren en proceso de acreditación o que no estén acreditadas y que incurran en las causales de sanción administrativa se procederá a la no emisión de la acreditación o al cierre del centro de atención residencial.

En ambas situaciones, se generará los efectos de la cancelación parcial o definitiva, según sea el caso.

V. PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN TUTELAR

La Dirección de Investigación Tutelar (DIT) depende de la Dirección General de Niñas, Niños y Adolescentes del MIMP y es la unidad encargada del procedimiento de investigación tutelar tramitados administrativamente, y están destinados a establecer el presunto estado de abandono en que se encuentra un niño, niña y/o adolescente, según las causales establecidas en el artículo 248 del Código de los Niños y Adolescentes, a efectos de dictarse las medidas de protección inmediatas y procurando la reinserción familiar en caso de no ser habidos los padres biológicos, pero si se identifican a familiares se podría aplicar la medida provisional de colocación familiar siempre y cuando este acreditado el entroncamiento familiar y como última opción la aplicación de la medida de protección de internamiento.

La regulación de sus funciones se da mediante Decreto Supremo Nº 011-2005-MINDES, que aprobó el Reglamento de los Capítulos IX y X del Título II del Libro Cuarto del Código de los Niños y Adolescentes, mediante el cual establece el procedimiento de investigación tutelar de los niños y adolescentes en situación de abandono.

Se inicia el procedimiento de investigación tutelar a mérito de la denuncia de parte o informe policial sobre el presunto estado de abandono del niño o adolescente.

Esto es, cuando se encuentra en algunas de las causales de abandono, previsto en el artículo 248 del Código de los Niños y Adolescentes.

Es así que aplica las medidas correspondientes contenidas en el artículo 243 del Código de los Niños y Adolescentes.

Por lo tanto, el inicio del procedimiento de investigación tutelar se realiza por intermedio de una resolución que deberá contener el resumen de la forma y circunstancias en que se originó el presunto estado de abandono, nombre del niño o adolescente y su edad, en caso de no conocerse los datos se le asignará un nombre, se consignará las causales del abandono, las medidas provisionales de protección que fueren pertinentes, indicándose el plazo para su ejecución, la relación de las diligencias a actuarse contempladas en los artículos 246 y 247 del Código del Niño y Adolescentes consistentes en la declaración del niño o adolescente, así como la toma de huellas palmares y plantares, examen psicosomático para determinar su edad, estado de salud y desarrollo psicológico, las que son realizadas por el Instituto de Medicina Legal o en su defecto los establecimientos del Ministerio de Salud; para establecer la identidad del menor se dispone la pericia pelmatoscópica, el informe del equipo multidisciplinario y el informe de la división de personas desaparecidas.

El equipo multidisciplinario se encuentra conformado por profesionales especializados en las áreas de derecho, trabajo social y psicología y que son designados por el Inabif.

En cuanto a la realización de las evaluaciones médico legales, el Instituto de Medicina Legal se encargará de realizar en forma gratuita los exámenes de edad aproximada, psicosomático, integridad física, integridad sexual, toxicológico, evaluaciones psicológicas y psiquiátricas. Y en los lugares donde no exista una sede del Instituto de Medicina Legal se realizarán en forma gratuita en los establecimientos del Ministerio de Salud, a través del Seguro Integral de Salud. Asimismo, la Policía Nacional realizará la pericia pelmatoscópica a efecto de establecer la identificación del niño o adolescente tutelado. Los exámenes complementarios consisten en: infección VIH, Hepatitis B, Tuberculosis, enfermedades de transmisión sexual entre otras. Los informes técnicos consisten en informes sociales, psicológicos y médicos, los que deberán efectuarse cada tres meses por parte de los directores de los establecimientos donde albergan niños o adolescentes en abandono.

En caso de conocerse la identidad de los padres biológicos o familiares y/o terceros responsables serán citados para prestar su declaración ante el Inabif. Si no concurre, se puede disponer una visita inopinada al domicilio del obligado a efectos de recibir su declaración y realizar una evaluación del entorno familiar del niño o adolescente tutelado.

Asimismo se dispondrá las evaluaciones y/o exámenes a los padres biológicos La conclusión del procedimiento de investigación tutelar se da cuando se ha recabado los informes solicitados y se emitirá un informe final con las conclusiones de la investigación tutelar, para después remitirlo al juez competente a efectos de que se pronuncie por el estado de abandono previa remisión al Ministerio Público para que emita su dictamen correspondiente.

Se da el caso que el Inabif puede dictar la conclusión anticipada del procedimiento cuando el niño o adolescente cumpla la mayoría de edad, hubiera fallecido o cuando de las diligencias se evidencie que no se encuentra en ninguna de las causales de abandono. De igual forma, el procedimiento concluirá anticipadamente por causas sobrevivientes que determinen la imposibilidad de continuarlo por más de un (1) año.

En estos casos, el Instituto Nacional de Bienestar Familiar dictará resolución administrativa de conclusión anticipada de procedimiento, dictando las medidas de protección correspondientes de ser el caso, con conocimiento del fiscal competente; sin que sea necesario remitir el expediente administrativo al juez competente. Para mejor ilustración se adjunta el Flujograma (Anexo 1).

La figura de la conclusión anticipada del procedimiento de investigación tutelar administrativa, establecida en el artículo 35 del Reglamento de los capítulos IX y X del Título II del Libro Cuarto del Código de los Niños y Adolescentes es de singular importancia por cuanto pone fin a la investigación y concluye en sede administrativa sin llegar al Poder Judicial, lo que contribuye a la descarga judicial.

La utilización dinámica de esta institución permite que la autoridad administrativa con las diligencias practicadas pueda advertir que el caso el niño o adolescente no se encuentra incurso dentro de las causales de abandono y, en consecuencia, pueda declarar la conclusión de la investigación, no siendo necesaria la intervención judicial.

CONCLUSIONES

1. El Estado tiene la obligación de proteger a la niña, niño o adolescente y más aún cuando se encuentre en situación de abandono ya que requieren de una especial protección por lo que amerita una actuación superlativa por parte del Estado y la comunidad.

2. La especial protección de las niñas, niños y adolescentes es reconocida por la Constitución Política del Estado y la Convención sobre los Derechos del Niño; y tiene como objetivo el desarrollo armonioso de la personalidad de aquellos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos.

3. El procedimiento integral dirigido a la atención de niños, niñas y adolescentes en presunto estado de abandono, a cargo de los centros de atención residenciales, debe de contar bajo la supervisión del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP). Por tal motivo, se expidió la Ley Nº 29174, Ley General de Centros de Atención Residencial, que establece que los centros de atención residencial privados tienen que registrarse en el Registro de Instituciones.

4. Los centros de atención residencial deben dar cumplimiento a la metodología de atención a las niñas, niños y adolescentes, contemplado en la Ley Nº 29174, Ley General de Centros de Atención Residencial de niñas, niños y adolescentes, con la finalidad de lograr una real protección integral.

5. Los centros de atención residencial deben fortalecer la relación familiar con la niña, niño o adolescente acogido y buscar su reinserción según sea el caso, asimismo procurar su seguimiento a fin de garantizar sus derechos.

6. Se implemente medidas efectivas que garanticen el respeto, individualidad y el libre desarrollo de las niñas, niños y adolescentes residentes, así como los niveles adecuados de servicios tales como educación, alimentación, atención psicológica entre otros, a fin de alcanzar su pleno desarrollo y cuidados integrales.

7. Que se promueva la aplicación de otras medidas de protección, como la colocación familiar, el cuidado dentro del hogar y otras de carácter tuitivo, que tiendan a evitar la separación del niño, niña y adolescente del hogar donde viene siendo alojado, constituyendo el internamiento en centros de atención residencial de niñas, niños y adolescentes, la última medida que se debe adoptar acorde a las normas tuitivas de los niños, niñas y adolescentes.

8. Como tarea primordial del Estado, los padres y el equipo técnico de los centros de atención residencial están en educar al niño, orientándolo hacia la formación de un concepto de si mismo y de sus semejantes dentro del sentimiento real como persona humana, sentimientos de amistad y cooperación.

9. Para que las acciones produzcan un resultado social, es necesario que involucren a la niña, niño o adolescente al núcleo familiar, ya que en él, es en donde recibe la satisfacción de sus necesidades.

10. La niña, el niño y adolescente se les reconoce el derecho de preservar las relaciones familiares, a vivir y crecer en familia, todo en un contexto del “interés superior del niño y del adolescente” donde se les reconoce sus derechos y se les proteja como seres humanos.

11. El marco normativo que regula los centros de atención residencial constituido por la Ley Nº 29174, Ley General de Centros de Atención Residencial de Niñas, Niños y Adolescentes y su Reglamento, Decreto Supremo Nº 008-2009-MINDES requieren ser interpretadas a la luz de la Constitución Política del Estado, los convenios internacionales y del principio del interés superior del niño.

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* Fiscal Adjunta Suprema Titular.

1 Constitución Artículo 4.-

La Comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio.

2 RAFFO, H. A.; RODRÍGUEZ, M.V.; VÁSQUEZ BERROSTEGUIETA, J. La protección y formación integral, del menor. Editorial Plus Ultra, 1986, p. 16.

3 ELISEO SOLARI, Néstor. “La niñez y sus nuevos paradigmas”. En: La Ley, año 2002, p. 9.

4 RAFFO H. A. y otros. Ob. cit., p. 18.

5 ALARCÓN GLASINOVICH, Walter. Señor Niño. Una nueva mira de la infancia en el Perú. 1a edición, IEP ediciones, Unicef, mayo, 1994, p. 111.

6 RESTREPO TREJOS, Luz Marina. Protección legal del menor en Colombia. 1985, p. 142.

7 Publicada el 23 de diciembre de 2007 en el diario oficial El Peruano.

8 Publicada el 29 de setiembre de 2009 en el diario oficial El Peruano.

9 Ver artículo 9. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

10 Publicado el 20 de abril de 2010 en el diario oficial El Peruano.

11 Reglamento de la Ley General de Centros de Atención Residencial de Niñas, Niños y Adolescentes

Artículo 29.- Para que los centros de atención puedan iniciar sus actividades es necesario que cuenten con:

a) Licencia de funcionamiento, otorgada por la Municipalidad correspondiente y b) Acreditación por la Dirección de Niñas, Niños y Adolescentes del Mindes.

12 Se adiciona a esta norma la copia legalizada de la licencia de funcionamiento, copia legalizada del certificado de seguridad de defensa civil, estados financieros o la última declaración anual de impuesto a la renta presentada a la Sunat, relación de la población beneficiaria y copia simple del DNI y currículo vitae actualizado del personal que trabaja en el Centro de Atención Residencial.