El autor analiza el criterio de la Corte Suprema establecido en la Casación Nº 347-2011-Lima, en la cual para el cómputo del plazo de prescripción es necesaria una imputa ión válida, profundizando las principales diferencias entre las figuras de la interrupción y la suspensión de la acción penal, a la luz de los criterios jurisprudenciales y los defendidos en la doctrina. Finalmente, concluye que lo decidido por la Corte Suprema sobre la excepción de prescripción deducida por el recurrente es correcto, pues no existió en el proceso una imputación válida que suspendiera el plazo ordinario.

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 80, 82 al 84 y 384.
• Código Procesal Penal (2004): arts. 339 y 429.

I. ANTECEDENTES DE LA CASACIÓN Nº 347-2011-LIMA

La notitia criminal en contra del imputado José Antonio Peña Arrunátegui en calidad de cómplice por el presunto delito de colusión desleal en agravio del Estado, consiste en haberse coludido con sus coprocesados para contratar sus servicios profesionales, con la finalidad de finiquitar la recuperación del crédito otorgado a Palm Suite S.A., a cambio de un pago de cien mil dólares por concepto de honorarios.

Dicho monto resultaba injustificado teniendo en cuenta que no había cuestión contenciosa a ventilarse, ya que existía la autorización del Notario Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán para que, ante el incumplimiento de la obligación por parte de Palm Suite, se procediera al remate del inmueble sito en Alcanfores Nº 291, Miraflores. Esta contratación, que resultó a todas luces un detrimento para la Caja de Pensiones Militar-Policial, fue aprobada en Sesión del Consejo Directivo de fecha 30 de mayo de 1995, pagándosele a Peña Arrunátegui la suma antes indicada con fecha 22 de mayo de 1995, según copia del recibo de honorarios profesionales. La formalización de la denuncia penal por el delito antes mencionado data del 25 de noviembre de 2010.

Posteriormente, el representante del Ministerio Público, el 31 de marzo de 2011, adecuó la investigación a las disposiciones y normas del nuevo Código Procesal Penal. Luego, el imputado José Antonio Peña Arrunátegui dedujo excepción de prescripción contra la acción penal incoada en su contra por la presunta comisión del delito de colusión desleal, previsto en el artículo 384 del Código Penal, que contempla una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años1. Señala que los hechos se consumaron en mayo de 1995, habiendo prescrito en mayo de 2010 al no habérsele considerado como investigado o imputado en las investigaciones realizadas por el Ministerio Público. Sin embargo, posteriormente, en noviembre de 2010, se formalizó la denuncia penal en su contra.

El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria emitió la resolución del 5 de agosto de 2011, declarando infundada la excepción de prescripción solicitada por el imputado Peña Arrunátegui, argumentando:

“Los hechos que marcan la imputación criminal al investigado José Antonio Peña Arrunátegui han sido debidamente determinados con anterioridad al vencimiento del plazo ordinario de prescripción, esto es, mayo de dos mil diez; y si bien es cierto no existiría hasta antes de la emisión de la denuncia penal formalizada mención expresa a dicho imputado, no es menos cierto que se le ha comprendido al encausado en una investigación ya iniciada contra otros procesados determinados, operando la causal genérica de la interrupción del plazo de prescripción de la acción penal, por lo que no se puede argüir falta de determinación expresa de imputación penal, ya que ha existido el hecho imputable y, por ende, correspondía al Ministerio Público proceder conforme a lo establecido en el artículo setenta y siete del Código de Procedimientos Penales”.

En segunda instancia, la Sala de Apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del imputado José Antonio Peña Arrunátegui y señaló fecha para la audiencia de apelación, en donde revocó la resolución recurrida y reformándola, declaró fundada dicha excepción, en consecuencia, extinguida la acción penal incoada, disponiéndose el archivo definitivo de los autos en este extremo. La Sala sostiene que:

“Analizadas las actuaciones efectuadas por el Ministerio Público y de las autoridades judiciales, no se ha suspendido o interrumpido para el encausado Peña Arrunátegui el plazo de prescripción, ya que, conforme a lo previsto en el artículo ochenta y ocho del Código Penal, la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del hecho punible.

Por lo que se advierte que desde la fecha del hecho imputado, esto es, el veintidós de mayo de mil novecientos noventa y cinco hasta la denuncia fiscal del veinticinco de noviembre de dos mil diez, cuando el Ministerio Público ejercita la acción penal contra el recurrente por los hechos imputados, ya habían transcurrido quince años, seis meses y cuatro días; operando el plazo ordinario de prescripción de la acción penal, el cual era de quince años. Asimismo, no resulta de aplicación la dúplica, por cuanto no se le considera funcionario o servidor público; en consecuencia, se encuentra extinguida la acción penal respecto del procesado Peña Arrunátegui”.

Frente a la resolución antes mencionada, el fiscal superior interpuso recurso de casación, invocando las causales de indebida aplicación de la ley penal, manifiesta ilogicidad de la motivación y necesidad del desarrollo de la doctrina jurisprudencial, contenidas en los incisos 3 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal de 2004. La Corte Suprema, finalmente, declaró infundado el recurso de casación; y en consecuencia, no casaron la resolución cuestionada, estableciendo como doctrina jurisprudencial el punto cuatro de la Ejecutoria Suprema (que será materia de análisis del presente artículo).

II. EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL DENTRO DE LA CATEGORÍA DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN AL DEBER

El autor del delito de infracción de deber no puede ser cualquier persona, sino solo aquel funcionario o servidor público que ocupa un estatus especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta.

La infracción del mismo lo convierte en autor con independencia del dominio de la situación fáctica que no tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido sobre la posición que domina en relación con el deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administración Pública y respecto a los bienes que se encuentran bajo su ámbito. En este espacio, por ejemplo, deberá disponer correctamente del patrimonio estatal que administra.

Por consiguiente, el funcionario o servidor público, en tanto y en cuanto su responsabilidad penal se sustenta en la infracción del deber, siempre será autor del delito contra la Administración Pública, sin perjuicio –claro está– de los diferentes presupuestos que también se requieran para determinar la autoría de cada injusto, como por ejemplo, en el delito de peculado, se exige además el vínculo funcional con el objeto.

Este tipo de delitos restringe el círculo de autores, pero se admite la participación del extraneus –que no ostenta la aludida obligación especial– como partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva –en torno a la accesoriedad de la participación– en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la unidad de título de imputación para resolver la situación del extraneus. Esta posición, sostiene lo siguiente:

a) Un mismo hecho no puede ser reputado bajo dos tipos penales diferentes.

b) El extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por lo tanto, la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de coejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es, no posee autonomía y configuración delictiva propia, a pesar de que aquel toma parte en la realización de la conducta punible.

Con respecto a la participación delictiva de los particulares, la Corte Suprema ha establecido que la teoría vigente es la unidad del título de imputación, según la cual el extraneus puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser autor de este delito, nada impide que pueda ser cómplice o instigador de él. También a él se dirige la norma subyacente al tipo penal, pues se trata de proteger un interés determinado (bien jurídico) y la protección no es solamente en interés de todos, sino que crea el deber de hacerlo en todos (teoría de la unidad del título de imputación)2.

También el Acuerdo Plenario Nº 2-2011/CJ-116 señala, con respecto a la autoría en los delitos especiales, específicamente en torno a los delitos contra la Administración Pública, que el punto de partida dogmático está dado por la categoría de estos delitos de infracción de deber, que se diferencian de los tipos legales que requieren un dominio del autor para su construcción, como por ejemplo, los delitos de robo, homicidio, estafa o tráfico ilícito de drogas, entre otros, denominados delitos de dominio.

Por otro lado, es pertinente precisar que en el delito de colusión desleal no es necesario que exista una defraudación al patrimonio del Estado (delito de resultado), como sucede en el delito de peculado doloso.

Al respecto, el máximo intérprete de la Constitución señaló en la STC Exp. Nº 00017-2011-PI/TC, con respecto a la anterior regulación del delito de colusión desleal, que:

“Este Tribunal advierte que la redacción de la disposición cuestionada a través de la introducción del término ‘patrimonialmente’ puede direccionar la interpretación de la norma penal hacia supuestos en los que lo que en puridad lo que se ve perjudicado es el patrimonio del Estado y no los principios constitucionales que rigen la contratación pública. Ello a su vez sería contrario a lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, según el cual:

‘Para la aplicación de la presente Convención, a menos que contenga una disposición en contrario, no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado’.

En este contexto, la pretensión postulada por la parte demandante en el sentido de cuestionar la modificatoria del artículo 384 del Código Penal resulta atendible, y en tal sentido debe quedar nula y sin efecto la referida disposición en cuanto menciona el término ‘patrimonialmente’, a fin de –sin alterar en lo sustancial el contenido de lo dispuesto por el legislador– orientar la interpretación de la disposición evitando vaciar de contenido los fines constitucionales que son de protección al sancionar actos contra los deberes funcionales en el ámbito de la contratación pública”3.

Ahora, con la nueva redacción del tipo penal de colusión desleal establecida mediante Ley Nº 3011, se castiga los actos preparatorios cuando se señala la punibilidad del funcionario que se concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley.

III. LA PRESCRIPCIÓN EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 00017-2011-PI/TC ha expresado que:

“La persecución penal de los delitos contra la Administración Pública ha sido justificada desde el Derecho Penal en el ‘correcto funcionamiento de la Administración Pública’. A su vez, este Tribunal entiende que ello puede ser entendido también desde una perspectiva constitucional. Así, la intervención en derechos fundamentales

(v. gr. libertad personal) que implica esta clase de delitos persigue la oportuna represión de actos que atentan contra principios constitucionales derivados esencialmente del capítulo IV del Título I del Código Penal ‘de la función pública’”.

La prescripción de la acción penal es una causa de extinción del ius puniendi por parte del Estado, que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisión de un hecho punible.

El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal.

Esta institución jurídica se encuentra regulada en los artículo 80 y 83 del Código Penal, donde se establece dos tipos de prescripción:

i) la prescripción ordinaria, que opera cuando el tiempo transcurrido es igual al máximo legal de la pena prevista para el delito cometido, y

ii) La prescripción extraordinaria, que opera cuando se ha interrumpido el plazo establecido para la prescripción ordinaria, sea por las actuaciones del Ministerio Público, la actuación de las autoridades judiciales o la comisión de un nuevo delito doloso. En este caso la acción penal prescribe cuando el proceso se prolonga por un tiempo igual al de la prescripción ordinaria más su mitad.

No podemos dejar de mencionar que el artículo 82 del Código Penal establece diferencias respecto al tipo de delito del que se trate. Así, los plazos de prescripción de la acción penal comenzarán a computarse:

a) En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa; b) En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó; c) En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; d) En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia.

Asimismo, en casos de delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos4 contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de la prescripción se duplica. Estos supuestos obedecen a la Política Criminal5 que adopta el Estado frente a esta clase de delitos.

Roxin indica que la prescripción elimina la punibilidad, sin que el hecho tenga siquiera que haber llegado a conocerse o haber provocado medidas procesales6. Ragués i Vallès señala que mediante la prescripción de la acción penal se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores. Su justificación no se encuentra en la imposibilidad de generar determinados efectos futuros castigando hechos pretéritos, como pretenden los planteamientos basados en la función de la pena, sino en la falta de lesividad de tales hechos: los acontecimientos que ya forman parte del pasado no ponen en peligro el modelo social vigente y, por lo tanto, carecen de contenido lesivo que justifique su sanción7.

No olvidemos que la prescripción de la acción penal tiene relevancia constitucional, toda vez que se encuentra vinculada con el contenido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del derecho fundamental al debido proceso, conforme puede verse tanto en el último párrafo del artículo 41 como en el inciso 13 del artículo 139 de la Constitución.

La prescripción de la acción penal puede ser objeto de interrupción y suspensión. La primera consiste en el fraccionamiento que sufre el plazo de prescripción de la acción penal, teniendo como consecuencia principal la de prolongarse en el tiempo para la producción de su efecto extintivo, al disponer la ley que comenzará a correr un nuevo plazo (quedando sin efecto el tiempo trascurrido), siendo su consecuencia colateral la cancelación o caducidad del tiempo que ya hubiese discurrido hasta el momento de iniciarse la interrupción, salvo cuando ese lapso sea referido para hacer el cómputo de la prescripción ordinaria8.

Mientras que la suspensión de la prescripción es el detenimiento que experimenta la iniciación y continuación del plazo legal para perseguir el delito, sin que el tiempo transcurrido con anterioridad a la presentación del impedimento pierda su eficacia cancelatoria parcial, ya que solamente queda en reserva para sumarse al tiempo prescriptivo que transcurra luego de la desaparición del obstáculo puesto por la misma ley a la pesquisa penal9.

Nuestro Código Penal en los artículos 8310 y 8411, nos da las pautas sobre la interrupción y suspensión de la prescripción. En el primer caso indica que, producida la interrupción del plazo de prescripción, se debe de volver a computar, en tanto que en el segundo caso, expresa que, una vez superada la causal de suspensión, el plazo de prescripción se sigue computando, es decir, no se pierde el plazo de prescripción que se venía originando.

El Tribunal Constitucional ha establecido que los plazos de prescripción se interrumpen, si es que existen evidencias irrefutables de que el acusado rehúye del proceso y hasta que se ponga a Derecho, debiendo el juez declarar dicha suspensión de conformidad con el artículo 1 de la Ley Nº 26641, que establece que: “interprétase por la vía auténtica que, tratándose de contumaces, el principio de la función jurisdiccional de no ser condenado en ausencia, se aplica sin perjuicio de la interrupción de los términos prescriptorios, la que opera desde que existen evidencias irrefutables que el acusado rehúye del proceso y hasta que el mismo se ponga a Derecho. El juez encargado del proceso declara la condición de contumaz y la suspensión de la prescripción”12.

Con respecto a la suspensión estipulada en el artículo 84 del Código Penal, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0026-2006-PI-TC, fundamento 30, declara que el artículo antes mencionado es aplicable para el caso de los Congresistas protegidos por la inmunidad de proceso El tema de la interrupción y de la suspensión hoy en día enfrenta un gran problema, sobre todo en los distritos judiciales donde se aplica el nuevo Código Procesal Penal, específicamente en relación con el artículo 339.1, que indica que “la formalización de la investigación preparatoria suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal”.

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116 indica:

“La ‘suspensión’ de la prescripción prevista en el artículo 84 del Código Penal consiste en la creación de un Estado en el cual el tiempo deja de correr porque se presenta una situación particular determinada por la ley, que impide la persecución penal–constituye la excepción al principio general de la continuidad del tiempo en el proceso–. La continuación del proceso dependerá de la decisión de una autoridad extrapenal, que puede ser un juez del ámbito civil, administrativo, comercial, de familia y en todos los casos se paraliza el inicio o la continuación del proceso desde que se presenta la circunstancia que amerita la imposibilidad de su prosecución y se reiniciará cuando se resuelva esa cuestión. Por consiguiente, el término de la prescripción sufre una prolongación temporal. (…) Sin embargo, la literalidad del inciso 1 del artículo 339 del Código Procesal Penal evidencia que regula expresamente una suspensión sui generis, diferente a la ya señalada, porque afirma que la formalización de la investigación preparatoria emitida por el fiscal, como director y coordinador de esta etapa procesal–quien adquiere las funciones de las que actualmente goza el juez de instrucción–, suspende el curso de la prescripción de la acción penal.

La redacción y el sentido del texto es claro, en cuanto regula la institución de la ‘suspensión’ con todas las consecuencias y matices que conlleva, y no es posible deducir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de ‘interrupción’ de la prescripción, porque la voluntad fue establecer que ese acto del fiscal es motivo de suspensión. En la práctica, el principal efecto de esta norma es la prolongación del tiempo necesario para considerar extinguida la responsabilidad penal por un determinado hecho y, en ese sentido, cuando existe actividad procesal del fiscal–formalizando la investigación– el plazo de prescripción deja de computarse desde que se declara.

La suspensión del plazo de prescripción significa que la ley otorga más tiempo a la autoridad para que persiga el delito. Constituye la manifestación de voluntad objetivamente idónea del Estado para asegurar el éxito en la persecución del hecho delictivo y contribuye a consolidar el principio constitucional de obligatoriedad en el ejercicio de la persecución penal que tiene el Ministerio Público, prescrita en el artículo 159 de la Carta Política.

La aplicación de esta regulación legal no vulnera el derecho fundamental del imputado a un proceso sin dilaciones indebidas, programado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución –inserto en la garantía del debido proceso–. En ese contexto, es claro que el plazo de la suspensión del proceso se produce dentro del marco impuesto por la ley, no es ilimitado y eterno y se corresponde con la realidad legislativa de la nueva norma procesal y el marco de política criminal del Estado. Por lo tanto, con los límites racionales regulados no habría un exceso de tiempo hasta la culminación del proceso con un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre, porque con la previsión de la ley fijando pautas de duración de los procesos no debería existir menoscabo a un juicio justo en un tiempo razonable y donde el derecho de la sociedad a defenderse del delito se armoniza con el del imputado, de modo que no se sacrifica a ninguno de ellos a favor del otro. Con esto debe resaltarse que si bien los actos del procedimiento suspenden el curso de la prescripción de la acción persecutoria, no obstante lo hacen hasta cierto límite”.

Sin embargo, Gálvez Villegas sostiene que la interpretación que debe realizarse al artículo 339.1 del nuevo Código Procesal Penal se adscribe teológica y doctrinariamente a un supuesto de interrupción del plazo de prescripción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y no a una suspensión, porque el ius puniendi del Estado no puede ni debe ser eterno, por lo tanto, precisar que para evitar la sensación de impunidad como Política Criminal deba entenderse que el artículo 339.1 del Código Procesal Penal constituye una “suspensión sui géneris” se contrapone a lo que en doctrina se entiende por suspensión e interrupción. A juicio del citado autor, ello tiene su basamento legal en el artículo VII.4 del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal, que expresa: “en caso de duda insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo”, debiendo, por lo tanto, entenderse el artículo 339.1 como un supuesto de interrupción y no de suspensión.

Nosotros compartimos la posición asumida por Gálvez Villegas cuando sostiene que el legislador ha confundido los conceptos de suspensión e interrupción, pues realmente ha querido referirse a la interrupción y no a la suspensión; ello porque “la actuación del Ministerio Público, en este caso, iniciando formalmente la investigación preparatoria (con lo cual da cuenta al juez de dicha decisión) encaja claramente en el supuesto de interrupción”. Para Gálvez Villegas habría una contradicción entre lo regulado en el artículo 339.1 del Código Procesal Penal y el artículo 83 del Código Penal, por lo que, estando ante una antinomia jurídica, se tiene que determinar cuál es la norma aplicable al caso; y dado que la prescripción es una institución de carácter sustantivo, la norma pertinente para su regulación es el Código Penal13.

IV. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

García Rada, al explicar el contenido de la imputación, expresa que:

“Imputar es atribuir a una persona la comisión de un hecho que la ley penal califica de delito. La imputación está contenida en la denuncia que presenta el Ministerio Público. La imputación debe reunir dos requisitos: debe ser concreta y debe ser íntegra. Lo primero significa que debe contener una denuncia cierta de un hecho que es delictuoso para la ley; deberá precisarlo en sus contornos (…). Debe ser íntegra, conteniendo todo aquello que constituye el delito denunciado, sin recortes ni limitaciones, y señalando quiénes lo cometieron sin omitir alguno de los autores o cómplices”14.

Silva Silva, a propósito de la necesidad de la verosimilitud de la imputación, indica que:

“En lo que toca a la promoción de la acción, tenemos los pares opuestos necesario-discrecional, esto es, que obligan o facultan al Ministerio Público para accionar. En el necesario, también llamado principio de legalidad o imprescindibilidad, el Ministerio Público está llamado a promover la acción con base en un hecho con apariencia de delictuosidad. Su contrario, el de discrecionalidad u oportunidad, como también se le conoce, atiende a criterios de conveniencia, y faculta al Ministerio Público para promover o no la acción”15.

A su vez, la doctrina procesal peruana ha reconocido que el derecho a ser informado de la imputación, es un derecho que debe ejercerse lo más temprano posible para garantizar de manera efectiva el derecho de defensa16.

Para el Tribunal Constitucional, el derecho a ser informado de la imputación tiene su fundamento y su razón de ser en la vigencia del principio acusatorio17, el cual permite garantizar el derecho de defensa, ya que solo cuando existe un cargo concreto y específico la persona podrá defenderse. Por su parte, el principio de proscripción de arbitrariedad de los poderes públicos exige que las autoridades públicas no realicen actividades o investigación arbitrarias o despóticas.

Esta imputación no puede ser genérica, sino que –como indica Maier– debe reunir ciertos requisitos:

“La imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o algunos de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídicopenal. (…) La imputación concreta no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstracción (cometió homicidio o usurpación), acudiendo al nombre de la infracción, sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto y singular de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento–que se supone real– con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta”18.

Binder utiliza el término imputación concreta, indicando que es necesario que en el proceso exista una imputación concreta; en especial, que el juicio se fundamente sobre una acusación precisa y detallada, que sirva de límite al ámbito de la decisión del tribunal19.

Cabe precisar, empero, que si bien el término “imputación necesaria” es empleado por el Tribunal Constitucional, indistintamente, como sinónimo de “imputación válida”, la diferencia radica en que la segunda se constituye cuando la imputación ha sido debidamente notificada al imputado para que pueda ejercer su derecho de defensa.

En el presente caso, la CorteSuprema, al resolver la Casación Nº 347-2011-Lima, tomó en cuenta que el delito de colusión desleal imputado al encausado José Antonio Peña Arrunátegui es un delito instantáneo y tuvo lugar el día 22 de mayo de 1995. Dicho delito, tipificado en el artículo 384 del Código Penal, se encuentra reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 15 años, por lo que, desde su consumación, el plazo de 15 años (equivalente al máximo de la pena legal) aconteció el 22 de mayo de 2010. No obstante ello, la Fiscalía comprendió en el proceso a Peña Arrunátegui el 25 de noviembre de 2010, esto es, cuando la acción penal ya se había extinguido por prescripción ordinaria.

Es cierto que el artículo 83 del Código Penal establece que el plazo de prescripción se interrumpe –entre otros supuestos– por las actuaciones del Ministerio Público, sin embargo–como señala la Corte Suprema–, solo tienen aptitud para interrumpirla aquellas actuaciones en las que se aprecie que se ha efectuado una imputación válida contra el procesado (v. gr. la disposición que apertura las diligencias preliminares), pues solo así se tiene certeza de que los efectos del proceso penal pueden recaer sobre una persona determinada.

Tampoco se le puede aplicar al encausado la agravante del artículo 80 del Código Penal, que establece la duplicidad del plazo de prescripción cuando el sujeto es un funcionario o servidor público y se afecte el patrimonio del Estado, porque esta norma solo abarca a los autores, no pudiéndose ampliar a los partícipes extraneus que no ostentan deberes especiales, sin que ello implique la ruptura del título de imputación porque materialmente no pueden realizar la conducta por un defecto esencial a nivel de imputación como autor.

En consecuencia, verificado que el Ministerio Público comprendió en el proceso al imputado Peña Arrunátegui cuando ya había transcurrido el plazo ordinario de prescripción de la acción, concordamos con la posición asumida por la Sala Penal Superior y por la Corte Suprema de declarar fundada la excepción de prescripción deducida.

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* Doctor en Derecho. Maestro en Derecho Penal. Estudiante de la Maestría de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal y de la Universidad Peruana Los Andes. Docente de pregrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Federico Villarreal. Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Integrante de la Comisión Consultiva del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.

1 Artículo modificado por la Ley Nº 30111 (El Peruano, 26/11/2013), cuyo texto es el siguiente:

Articulo 384. Colusiòn simple y agravada

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

2 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en el Derecho Penal. Universidad de Madrid, Madrid, 1966, p. 292.

3 En este orden de ideas, en cuanto al término “defraudar”, este ha merecido en la doctrina penal, interpretaciones que lo hacen compatible con los bienes constitucionales que informan la persecución de actos de colusión ilegal. Así, por ejemplo, es posible entender que defraudar implicaría traicionar la confianza del Estado depositada en estos funcionarios. Asimismo en el ámbito de la contratación estatal, el faltamiento a estos deberes funcionales genera un perjuicio patrimonial real o potencial. (Vide ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Delitos contra la Administración Pública. Palestra, Lima, 2003, p. 313). En efecto, si el funcionario público que tiene a su cargo un proceso de contratación pública transgrede sus deberes funcionales, viciando el proceso de contratación, atentando contra el trato igualitario de los postores, no necesariamente el Estado va a terminar pagando más por el servicio contratado o bien adquirido, pero al no haberse respetado las normas de contratación las expectativas del Estado se verán puestas en peligro, lo que puede redundar a la larga en un perjuicio patrimonial. Al respecto, resulta sintomático que un sector de la doctrina penal haya entendido el término “defraudación” en otros ámbitos como el de la defraudación tributaria en términos distintos a los de perjuicio patrimonial (Cfr. QUERALT, Joan. Derecho Penal español. Parte especial. Volumen II, Bosch, Barcelona, 1987, p. 349; MARTÍNEZ-BUJÁN, Carlos. Derecho Penal económico y de la empresa: parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 549).

4 Artículo 425.- Se consideran funcionarios o servidores públicos:

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.

3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.

7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

5 “La política criminal constituye un conjunto de conocimientos, de argumentos y experiencias que se relacionan especialmente en el Derecho Penal desde una doble vertiente (aunque no solo en el Derecho Penal). Por un lado estudia las orientaciones políticas, sociológicas, éticas o de cualquier otra índole que se encuentran en cada institución del vigente Derecho Penal. Y, por otro lado, aporta criterios teóricos, de justicia, de eficacia o de utilidad que van dirigidos al legislado para que lleve a cabo las correspondiente reformas de las leyes penales en forma racional, satisfaciendo los objetivos de hacer frente al fenómeno criminal salvaguardando al máximo las libertades y garantías del ciudadano” (BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Curso de política criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 131).

6 ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo 1, Civitas, Madrid, 2003, p. 987.

7 RAGUÉS Y VALLÉS, Ramón. La prescripción penal: fundamentos y aplicación. Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2004, p. 126.

8 FREYRE LUIS, Roy. Causas de extinción de la acción penal y penal. Grijley, Lima, 1997, p. 73.

9 Ibídem, p. 83.

10 Código Penal

Artículo 83. La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido.

Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia.

Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso.

Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.

11 Código Penal

Artículo 84. Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido.

12 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 7451-2005-HC/TC.

13 GÁLVEZ VILLEGAS y otros. El Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 673.

14 GARCÍA RADA, Domingo. Manual de derecho Procesal Penal. 7ª ed., Sesator, Lima, 1982, p. 104.

15 SILVA SILVA, Jorge A. Derecho Procesal Penal. 2ª ed., Industria editorial Mexicana, México D.F., 1995, pp. 164-165.

16 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Correlación y Desvinculación en el Proceso penal. A propósito del nuevo artículo 285-A del CPP”. En: Derecho Procesal.

III Congreso Internacional, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 185.

17 Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el expediente STC Exp. Nº 2005-2006-PHC/TC.

18 MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal argentino. Volumen I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 317-318.

19 BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993.