Según el autor, se debería reafirmar de manera clara el alcance de la responsabilidad objetiva e imputársela a determinados casos que, por su naturaleza, lo merecen y, por ello, sugiere revisar la redacción del artículo 1972 del Código Civil, que le resta responsabilidad objetiva a la norma contenida en el artículo 1970; pues hoy se hace necesario imputar una responsabilidad objetiva a ciertos daños generados por accidentes de tránsito, aéreos o por productos defectuosos.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 1321, 1322, 1325, 1969, 1970, 1972, 1973, 1976, 1977, 1979, 1982 al 1985 y 1987.

INTRODUCCIÓN

La responsabilidad civil hoy por hoy es una de las instituciones jurídicas que ha merecido un notable desarrollo doctrinario y de a pocos viene haciéndose lo propio desde la jurisprudencia nacional y ello no ha podido ser de otra forma, pues dicha institución a pesar de su densa construcción dogmática, tiene gran incidencia práctica en todos los aspectos de la vida en sociedad. Este desarrollo, que aún es insipiente, encuentra sus razones en el esfuerzo particular de algunos profesores que por iniciativa propia vienen realizando estudios sobre la materia, por ejemplo, no se puede dejar de mencionar la obra del Dr. Carlos Fernández Sessarego, quien no solo influyó notablemente en concebir la noción del daño resarcible en el Código Civil (en adelante, CC) peruano, a través del reconocimiento del daño a la persona, como un daño resarcible o, por otro lado, los estudios del Dr. Gastón Fernández Cruz, siempre claro y novedoso en su forma de explicar los diversos dilema que nos plantea la responsabilidad civil y su regulación en el Código Civil de 1984. Asimismo, no puedo dejar de reconocer el trabajo del Dr. Leysser León, quien siempre aporta con sus traducciones y análisis de las doctrinas italiana y alemana, fundamentalmente, las cuales nos proporcionan muchas luces para ir construyendo nuestros propios conceptos sobre la materia, y claro, otros destacados profesores que vienen trabajando en el tema.

Asimismo, a cuenta gotas, a nivel jurisprudencial se viene apreciando algún avance en desarrollar de manera creativa y correcta las diversas figuras que engloban la responsabilidad civil.

Sin embargo, es a nivel legislativo, propiamente lo regulado por el Código civil de 1984, en donde se amerita una mayor reflexión a efectos de determinar la conveniencia o no de la reforma o enmienda de las diversas instituciones de la responsabilidad civil.

I. DELIMITACIÓN DE NUESTRO TRABAJO

Partidarios que el contenido y alcance de las instituciones jurídicas es una labor fundamental del juez, solo comentaremos algunos puntos que, a nuestro criterio, tanto la ley como la jurisprudencia no han dicho nada, y que por ello merece un urgente desarrollo. En tal sentido, creemos necesario se aclare ya sea a nivel legislativo o jurisprudencial los siguientes temas:

• Daño a la persona como daño resarcible en la responsabilidad civil por inejecución de obligaciones.

• Imprecisiones y excesos de las dos cláusulas generales de Responsabilidad civil extracontractual.

• Determinación de la función de la responsabilidad civil.

• Responsabilidad por acto del incapaz sin discernimiento.

• Especificación clara de los alcances del daño resarcible.

Los cuales a continuación desarrollaremos brevemente.

II. DAÑO A LA PERSONA COMO DAÑO RESARCIBLE EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES

Del alcance y contenido de los artículos 1321 y 1325 del vigente CC, se tiene que en caso del daño que se genere por la inejecución de una obligación, la parte afectada tiene derecho a ser “indemnizada” (termino que utiliza en CC, cuando lo más propio es hablar de resarcir, tema que abordaremos más adelante) por el daño emergente y el lucro cesante que genere el incumplimiento, pues el segundo párrafo del artículo 1321 del CC, precisa: “El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución”.

Por otro lado, el artículo 1322 del CC, habilita la posibilidad de exigir también un resarcimiento por el daño moral a favor de la parte fiel al acuerdo contractual, pues así lo detalla el artículo 1325 del CC que sentencia: “El daño moral, cuando se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento”.

Como se aprecia, mediante el artículo 1321 se regula los alcances del daño patrimonial mientras que en la norma del artículo 1322 se regula los alcances del daño no patrimonial en la inejecución de obligaciones, de lo cual se deduce que la legislación vigente no admite un resarcimiento por daño a la persona en caso de responsabilidad civil por la inejecución de una obligación.

Tal posición, puede ser entendida en el hecho de que el daño a la persona ha sido un reconocimiento del CC que a decir del profesor Carlos Fernández Sessarego se logró poco antes de ser aprobada la versión final del presente CC, y por ello solo se incorporó expresamente en el caso de la responsabilidad civil extracontractual; y se entiende también, que es así, pues si el legislador hubiese querido reconocer el daño a la persona, como un daño resarcible en la responsabilidad por inejecución, lo habría detallado de manera expresa o por lo menos tácitamente, incorporando en algunos de los articulados que regula la responsabilidad por inejecución de obligaciones, como lo hizo expresamente para el caso del daño resarcible en la responsabilidad extracontractual, tal como se ha detallado en el artículo 1985 del vigente CC. Sin embargo, nosotros no vemos inconveniente alguno para que el daño a la persona sea resarcible en caso de una inejecución de obligación, pues, es totalmente viable que la parte fiel del contrato de otra obligación, sufra un daño a la persona generada por la inejecución, así se tiene el caso de una persona que contrató los servicios de un médico cirujano para una operación de riesgo mínimo, empero por mala praxis del galeno ve frustrado su proyecto de vida, que es una de las manifestaciones del daño a la persona, como es obvio tal acto genera un daño moral pero además una afectación a la integridad del individuo al hombre en su concepción psicosomática, pero además al desarrollo de su libertad, lo que el maestro sanmarquino Carlos Fernández denomina “libertad fenoménica”; sin embargo, al no existir una norma expresa que habilite el resarcimiento por este concepto, muchos jueces (debido al excesivo respeto de la literalidad de la Ley que impide a los jueces, en muchos casos desarrollar y crear Derecho).

De una lectura literal del estatus normativo impide –de manera errada–un resarcimiento por daño a la persona en los casos de inejecución de la obligación, por lo cual obliga al intérprete a efectos de hacer prevalecer la protección integral del individuo, a realizar una interpretación constitucional del Código Civil a efectos de habilitar tal resarcimiento, empero, estimamos que no todos los jueces tienen la capacidad y valor de efectuar tal labor, por lo cual creemos necesario la incorporación del daño a la persona como daño resarcible en este campo.

III. IMPRECISIONES Y EXCESOS DE LAS CLÁUSULAS GENERALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

En materias de responsabilidad contractual, el CC vigente regula dos cláusulas generales: la primera contenida en el artículo 1969 denominada cláusula subjetiva o por culpa y, la segunda, en el artículo 1970 denominada objetiva, ambas constituyen entradas generales para imputar responsabilidad civil; más que todo son criterios de imputación que sirven de sustento o de legitimación para hacer responsable a una persona.

Nuestro ordenamiento jurídico, como se ha dicho, contiene dos cláusulas generales, las cuales contienen algunas impresiones, por ejemplo en el caso del artículo 1969, pues dicha norma precisa: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.

Esta norma a nuestro juicio contiene dos imprecisiones, la primera es entender que el remedio del daño antijurídico es la indemnización y no el resarcimiento, pues la primera es una consecuencia de un daño tolerado por el Derecho y no es, por ende, una consecuencia de la responsabilidad civil; asimismo, al tratarse de un daño que debe ser soportado por quien lo sufre, el ordenamiento jurídico solamente reconoce a su favor un monto equitativo y no íntegro, como se presenta en el caso de la expropiación, por ejemplo. Mientras cuando se habla de resarcimiento-reparar, se debe entender que es una consecuencia de la responsabilidad civil, al concurrir todos los elementos de la misma, entre ellos un daño antijurídico, esto es un daño no tolerable por el derecho y como tal su alcance debe reparar íntegramente las consecuencias del mismo y no solo el establecer una suma equitativa.

En segundo lugar la norma contiene un exceso al presumir la conducta dolosa del causante del daño, pues como se sabe si el criterio es uno subjetivo en donde se debe probar la conducta o comportamiento imputable no se podría presumir un accionar doloso, más aún cuando por el principio de la carga de la prueba, obliga a quien alega los hechos a su probanza.

En el caso del artículo 1970 del CC, el cual señala: “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”, se aprecia que el codificador quiso instaurar la responsabilidad civil objetiva, empero el fin de la norma se vio desnaturalizada por la incorporación del artículo 1972 del mismo CC, el que señala: “En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño”, esto es así, pues como se sabe en los casos de responsabilidad civil objetiva no se admite eximente de responsabilidad alguno, pues se responde por mera causalidad.

Otro reparo que nos merece el artículo 1970 del CC es cuando nos habla de “bien riesgoso o peligroso”, pues los bienes –per se– no son ni riesgosos ni peligrosos, sino lo más propio era hablar solamente de actividad riesgosa o peligrosa.

Creemos que se debería reafirmar de manera clara el alcance del artículo 1970 del CC, esto es su responsabilidad objetiva e imputársela a determinados casos que por su naturaleza merece tal criterio de imputación y, por ello, revisar la redacción del artículo 1972 del código sustantivo, que le resta responsabilidad objetiva a la norma contenida en el artículo 1970; pues creemos que hoy más que en otros tiempos se hace necesario imputar una responsabilidad objetiva a ciertos casos como daños por accidentes de tránsito, aéreos o por productos defectuosos, por ejemplo.

IV. DETERMINACIÓN DE LA FUNCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

A nuestro criterio una de las grandes deficiencias del CC de 1984, en materia de responsabilidad civil, es no establecer de manera clara su función, pues ello es necesario ya que serviría de derrotero para el juzgador a la hora de determinación del quantum resarcitorio e incluso serviría delimites a los justiciables a la hora de plantear sus pretensiones judiciales.

La actual redacción del CC –tanto en el sistema de inejecución de obligaciones como en la extracontractual–, no señala de manera clara cuál es la función que persigue el sistema, pues para ello se debe realizar una labor de hermenéutica de sus articulados; por ejemplo en el caso de la responsabilidad civil extracontractual, se tiene que el artículo 1969 del Código Civil, dispone que: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor” y el artículo 1970 del mismo Código señala: “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”, mientras que la primera parte del artículo 1985 de la misma norma precisa:

“La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral (…)”.

En este punto es curioso verificar cómo nuestro Código Civil usa indistintamente el término indemnización y reparación del daño como si fuesen términos de similar alcance. Más alarmante, incluso, es comprobar cómo se materializa esta indebida asimilación, dentro de las dos cláusulas normativas generales del sistema de responsabilidad civil extracontractual: La primera cláusula normativa general representada por la culpa y el dolo (art. 1969 del CC) nos habla de que el daño debe indemnizarse, mientras que la segunda representada por el riesgo o exposición al peligro (art. 1970 del CC) nos dice que el daño debe repararse.

Asimismo, se aprecia, de las distintas normas contenidas en la sección sexta del libro VII del Código sustantivo, la misma confusión y variada utilización de terminología no muy precisa, así se utiliza el término “reparar” en los artículos 19721, 19772, 19793, mientras que en los artículos 19694, 19735, 19826, 19837, 19858, 19879 nuestro Código Civil habla de “indemnización”, incluso podemos apreciar que dicho cuerpo normativo utiliza en un mismo artículo indistintamente los términos indemnización” y “reparación”, ello se aprecia por ejemplo en el artículo 197710 del Código.

Lo curiosos de esta bastedad de términos utilizados por el codificador es que invitan a la confusión, pues ya se sabe que “indemnizar”mno es sinónimo de “resarcir”; pues mientras el primero es consecuencia de un daño tolerable por el ordenamiento jurídico y que deviene de un mandato legal, el segundo denota la reparación de un daño antijurídico, esto es un daño no tolerado por el derecho, tema que por cuestiones de orden comentaremos más adelante.

Es oportuno reiterar que la indemnización y el resarcimiento (reparación)mson cosas distintas, por lo que trataremos de darle sentido a lo establecido por los codificadores del siglo XX.

Como se ha dicho de la lectura puntual de cada uno de los artículos que regulan la responsabilidad civil extracontractual no sirve de mucha ayuda, pues en ciertos artículos la palabra “indemnizar” y “reparar” se utilizan como términos similares, lo cual impide afirmar que la función de la responsabilidad civil sea resarcitoria-reparadora o por el contrario tenga una naturaleza indemnizatoria; en consecuencia hace difícil establecer con claridad qué función sustenta el sistema de responsabilidad civil extracontractual, pues –como se ha anotado–, es de vital importancia desde una perspectiva dogmática así como práctica determinar si nuestro Código Civil se inclina por una función indemnizatoria o lo hace por el contrario por una función resarcitorio-reparadora del daño o en su defecto por cualquier otra aceptada por la doctrina o por otras legislaciones, como la función sancionadora o preventiva, por ejemplo.

Por nuestra parte creemos que nuestro Código Civil, regula una función resarcitoria-reparadora, pues del contenido de los artículos 1969, 1970 y 1984 del CC, se concluye de esa forma, ya que en las dos primeras normas se habla de reparar el daño, pues si bien en el artículo 1969 el código habla de indemnizar, debemos entender que esto se debe a un error en la conceptualización de dicho término o, por decirlo de otra manera, se debe a un error del legislador, propiamente de la Comisión revisora, la cual al momento de tratar de retocar el Código ya aprobado por la Comisión reformadora, cambió algunos términos, con el fin de hacerlo más atractivo a la lectura utilizando una terminología más variada, sin darse cuenta de que el contenido, concepto y alcance de cada palabra, jurídicamente, tenían un alcance totalmente distinto. Asimismo, debemos entender que la utilización de la palabra “indemnizar”, se trata de un error, pues el Código cuenta con la norma del artículo 1985 el cual busca resarcir íntegramente el daño generado por la conducta, reconociendo como daño resarcible, el daño emergente, lucro cesante, daño moral e incluso el genérico daño a la persona y tal alcance del daño representa una consecuencia o remedio de la responsabilidad civil o lo que se entiende en doctrina como resarcimiento.

Finalmente, creemos que la función perseguida por el sistema debe decirle de una forma más clara y contundente para así facilitar la labor de los jueces y más aún dar claridad a los justiciables.

V. RESPONSABILIDAD POR ACTO DEL INCAPAZ SIN DISCERNIMIENTO

También merece nuestra atención la forma como el CC regula los efectos de la conducta dañosa del incapaz sin discernimiento, pues el artículo 1976, precisa: “no hay responsabilidad por el daño causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante legal”.

Nos parece errado que el CC deje en la práctica sin derecho a reparación a quien sufra un daño por parte de una persona incapaz sin discernimiento, como el caso del orate, ya que en la mayoría de casos ninguno de este tipo de incapaces tiene representante legal, pues para ello se requiere la declaración judicial impulsada por sus familiares o quienes tenga interés en ellos y como es obvio esto no sucede, pues sería que la propia familia o representante se condenen a ser responsables de antemano por los actos de sus familiares incapaces, lo cual como –reitero– no sucede.

VI. ESPECIFICACIÓN CLARA DE LOS ALCANCES DEL DAÑO RESARCIBLE

El daño, no cabe duda, es un elemento fundamental de la responsabilidad civil y por ello, por sus efectos y consecuencias procesales ha merecido un sinnúmero de cuestionamientos y merece, además, un análisis especial.

El artículo 1985 del CC, precisa: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral”.

El dilema se genera en cuanto a los alcances del daño a la persona, pues al tratarse de una noción novedosa del daño, bien siendo desarrollada de manera tímida por nuestros tribunales, ya que la noción de daño a la persona implica una diversidad de protecciones al individuo entendido en su unidad psicosomática. Así, el Derecho actual ha venido experimentando nuevas vertientes del daño resarcible, por ejemplo, el resarcimiento por daño al proyecto de vida, el mismo es una manifestación del daño a la persona, como afectación a la libertad fenoménica del individuo.

De igual forma existe una confusión entre el daño a la persona y daño moral, pues conforme a la redacción del vigente artículo 1985 ya citado, se hace creer que ambos tipos de daños son distintos, cuando en realidad el segundo es parte del primero, pues en resumen el daño moral lo sufre la persona.

EPÍLOGO

Ha sido nuestra intensión resumir solo algunos apuntes relacionados a la forma que el Código Civil de 1984 que viene cumpliendo 30 años de vigencia, norma el sistema de responsabilidad civil, reservándonos para otro momento proponer la solución a los temas abordados.

Asimismo, no podemos terminar sin dejar de señalar que existen también algunas imprecisiones dogmáticas, pues por ejemplo el CC en el sistema de responsabilidad civil extracontractual habla indistintamente de indemnizar y reparar, que se considera en el artículo 1977 del CC como criterio de imputación a la equidad o posibilidad económica de quien causa el daño o del responsable.

Creemos que uno de los aportes más importantes del CC de 1984 al Derecho continental es precisamente en el campo de la responsabilidad civil al incorporar el daño a la persona como daño resarcible, constituyéndose en el primer cuerpo normativo en hacerlo, siendo seguido por el recientemente promulgado CC argentino.

Finalmente, estimamos que la vigencia de una norma tan importante como el CC debe ser nutrida y avivada por un desarrollo jurisprudencial acorde a cada momento, por ello estimamos que son los jueces que deben desarrollar de manera ágil, eficiente y justa el sistema de responsabilidad civil contenido en el CC de 1984 y no solo esperar el mandato del legislador para hacerlo, pues recuérdese que los códigos civiles más influentes de nuestro sistema jurídico cuentan con muchos años de vigencia sin que se hable de su vetustez, como es el caso del Código francés de 1804, el alemán de 1900 o el italiano de 1942. Claro está, que existen algunos temas que sí merecen una reforma puntual de nuestro vigente CC, tema que abordaremos en otro momento.

* Socio principal de Chang, Delgado y Gonzales-Palomo Abogados. Profesor de Derecho Civil en las Universidades San Juan Bautista y Alas Peruanas (filial Ica), posgrado en Responsabilidad civil por la Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo-

España); miembro del Instituto Peruano de Derecho Civil y Árbitro internacional por el Instituto Peruano de Arbitraje.

1 Artículo 1972 del Código Civil peruano de 1984: “En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño” (el resaltado es nuestro).

2 Artículo 1977 del Código Civil peruano de 1984: “Si la víctima no ha podido obtener reparación en el supuesto anterior, puede el juez, en vista de la situación económica de las partes, considerar una indemnización equitativa a cargo del autor directo” (el resaltado es nuestro).

3 Artículo 1979 del Código Civil peruano de 1984: “El dueño de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño que este cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero. (el resaltado es nuestro).

4 Artículo 1969 del Código Civil peruano de 1984: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo” (el resaltado es nuestro).

5 Artículo 1973 del Código Civil peruano de 1984: “Si la imprudencia solo hubiere concurrido en la producción del daño, la indemnización será reducida por el juez, según las circunstancias” (el resaltado es nuestro).

6 Artículo 1982 del Código Civil peruano de 1984: “Corresponde exigir indemnización de daños y perjuicios contra quien, a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable, denuncia ante autoridad competente a alguna persona, atribuyéndole la comisión de un hecho punible” (el resaltado es nuestro).

7 Artículo 1983 del Código Civil peruano de 1984: “Si varios son responsables del daño, responderán solidariamente. Empero, aquel que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fi jar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes” (el resaltado es nuestro).

8 Artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral (…)” (el resaltado es nuestro).

9 Artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984: “La acción indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador por el daño” (el resaltado es nuestro).

10 Artículo 1977 del Código Civil peruano de 1984: “Si la víctima no ha podido obtener reparación en el supuesto anterior, puede el juez, en vista de la situación económica de las partes, considerar una indemnización equitativa a cargo del autor directo” (el resaltado es nuestro).