La autora ofrece un pormenorizado desarrollo de la institución alimentaria a lo largo del Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes resaltando diferentes situaciones que generan la obligación de los padres de prestar alimentos a favor de sus hijos, lo cual le permite analizar el actual panorama legal de la adopción, el reconocimiento, y los procesos de filiación que traen como consecuencia el establecimiento de relaciones paterno o materno-filiales con derechos y obligaciones de recibir y prestar alimentos.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 20, 21, 43 incs. 2 y 3, 44 incs. 2 y 3, 47, 415, 424, 472, 474, 475, 479, 480 y 483.

Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337 (07/08/2000): arts. 92 al 94.

I. ALIMENTOS: INSTITUCIÓN DE AMPARO FAMILIAR

En su artículo 472 el Código Civil consagra lo que puede considerarse una definición de la institución de amparo familiar de los alimentos señalando que se entiende por ellos “lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia” y precisando que, cuando el alimentista es menor de edad, ellos “comprenden también su educación, instrucción asistencia médica y psicológica, recreación y capacitación para el trabajo”.

En su artículo 92 el Código de los Niños y Adolescentes - Ley N° 27337 dispone, a modo de definición, que “se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica, y recreación del niño o del adolescente”, así como “los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto”.

II. SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR ALIMENTOS

En virtud de lo dispuesto por el artículo 424 del Código Civil subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho años que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad; y, de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas1.

En aplicación del segundo párrafo del artículo 483 de este mismo Código, la pensión alimenticia que el padre o la madre estuviesen pasando a sus hijos menores deja de regir al llegar aquellos a la mayoría de edad; sin embargo, si subsiste el estado de necesidad de tales hijos por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas o si ellos están siguiendo una profesión u oficio exitosamente, estos alimentistas pueden pedir que la obligación continúe vigente2.

III. OBLIGACIÓN RECÍPROCA DE ALIMENTOS DE ASCENDIENTES Y DESCENDIENTES

En virtud de la norma contenida en el numeral 2 del artículo 474 del Código Civil y en los incisos 2 y 3 del artículo 475 del Código Civil se deben alimentos recíprocamente los ascendientes y descendientes.

Entre tales ascendientes y descendientes y por norma expresa contenida en el artículo 479 de este Código, la obligación de darse alimentos pasa por causa de pobreza del que debe prestarlos al obligado que le sigue.

IV. OBLIGACIÓN DE PRESTAR ALIMENTOS A SUS HIJOS: POR PADRES AUSENTES O CUYO PARADERO SE DESCONOCE

En aplicación del artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes “es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos”. Por su ausencia o por el desconocimiento de su paradero prestan alimentos, en este orden, los hermanos mayores de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros responsables del niño o del adolescente.

V. OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DE LOS PADRES EN CASO DE SUSPENSIÓN O DE PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD

El artículo 94 de este mismo Código preceptúa, para los casos de suspensión o de pérdida de la patria potestad, que continúa la obligación alimentaria de los padres3.

VI. OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE UN PADRE Y SU HIJO ALIMENTISTA

Ahora bien, la obligación alimentaria que, conforme a lo dispuesto en el artículo 415 del Código Civil, tiene un padre y su hijo alimentista (esto es, un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado) no se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea paterna: así lo dispone el artículo 480.

VII. LA FILIACIÓN EN EL ORDENAMIENTO CIVIL

En nuestro ordenamiento civil la filiación puede ser matrimonial o extramatrimonial.

Sin perjuicio de ello, es pertinente tener en consideración la igualdad de deberes y derechos de todos los hijos así como la prohibición de toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad, principios consagrados por la Constitución vigente4 5.

Respecto de la filiación matrimonial, el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido: esta presunción de filiación matrimonial subsiste aun cuando la madre declare que su hijo no es de su marido.

Únicamente este puede negar la paternidad del hijo de su mujer (y ello acreditando, durante el plazo fijado en el art. 364 del CC, alguna de las situaciones dispuestas en el art. 363 del CC). Más aún. La legislación civil vigente señala de modo expreso situaciones de prohibición y de improcedencia de esta acción contestatoria del marido respecto del hijo tenido por su cónyuge6.

En cuanto concierne a la segunda, son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio: constituyen únicos medios de prueba de esta filiación el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o de la maternidad7.

El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido de ella lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.

Finalmente, si la madre estaba casada en la época de la concepción, solo puede admitirse la acción de declaración judicial de paternidad en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable8.

En este orden de ideas y en virtud de norma expresa, la revelación del nombre de la persona (con quien hubieran tenido el hijo nacido fuera del vínculo matrimonial) por el padre o la madre que efectúan separadamente la inscripción de su nacimiento, determina únicamente que este hijo/hija llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como el del presunto progenitor/a, no estableciendo en este último caso vínculo de filiación9.

Tenemos, además, dos supuestos que, como ocurre en la filiación, generan obligación alimentaria entre las personas unidas por tales vínculos: la adopción y la situación del hijo alimentista.

VIII. LA ADOPCIÓN

De conformidad con el Código Civil, por la adopción la persona del adoptado/a adquiere la calidad de hijo/a del/de la adoptante; en aplicación del Código de los Niños y Adolescentes, por esta medida de protección al niño y al adolescente se establece (bajo la vigilancia del Estado) la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza, adquiriendo así la persona del adoptado/a la calidad de hijo/a del/de la adoptante10 11.

IX. SITUACIÓN DEL MAL LLAMADO “HIJO ALIMENTISTA”

En la situación del mal llamado “hijo alimentista” el Derecho contempla una situación de naturaleza grave de la que no puede desentenderse: el estado de necesidad del hijo no reconocido ni declarado12.

A diferencia de lo que ocurre tanto en la filiación como en la adopción, de tal situación surge una vocación alimentaria, basada no en la relación familiar legalmente establecida sino en el derecho a la vida que asiste a todo ser humano por el hecho de serlo.

Alguien debe proveer a las necesidades de este “hijo/a” sin padre, privado de status familiae y del amparo de la patria potestad; este alguien ha de ser aquel que, con razonable probabilidad, puede ser reputado como su progenitor: a tenor de lo dispuesto en el artículo 415 del Código Civil, se trata “del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción”.

Así pues este varón deberá asistir a este “hijo/a” sin padre con “una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años”13.

X. LOS PROCESOS DE FILIACIÓN

La normativa vigente regula diversos procesos vinculados con la filiación.

1. El reconocimiento del hijo extramatrimonial

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos; puede, asimismo, ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando estos se hallen comprendidos en los incisos 2 y 3 del artículo 43; en los incisos 2 y 3 del artículo 44; en el artículo 47; o también cuando los padres sean menores de catorce años, supuesto este último en que el adolescente podrá reconocer a su hijo una vez que cumpla los catorce años.

El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento; el primero puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente14.

2. La declaración judicial de paternidad extramatrimonial

La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: cuando exista escrito indubitado del padre que la admita; cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia; cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción; en los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción; en caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable; y cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza15.

3. La declaración judicial de maternidad extramatrimonial

La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo16.

4. Inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial

En la hipótesis en que el padre o la madre efectúen separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrán revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido; en este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación; cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos17.

Esta situación deriva su existencia de la Ley N° 28720, del 25 de abril de 2006, cuyo artículo 1 modifica los artículos 20 y 21 del Código Civil y cuyo artículo 4 deroga el artículo 392 del mismo18.

La idea medular de esta Ley es la “unificación”, si cabe el término, de la normativa civil relativa al nombre de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

Su propósito esencial se advierte de los Proyectos que constituyen origen y antecedente de esta normativa así como del Texto Borrador del Acta de la Quinta Sesión Matinal de la Segunda Legislatura Ordinaria de 2005 del Congreso de la República, del jueves 30 de marzo de 2006: se trata del establecimiento de la identidad de los hijos extramatrimoniales19.

En virtud de las normas contenidas en los artículos 20 y 21, primer párrafo, del Código Civil (modificados por el artículo 1 de la Ley Nº 28720) el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos; este hijo extramatrimonial lleva el primer apellido de cada uno de sus dos progenitores, si quien lo inscribió reveló el nombre del otro. Para llevar el apellido de los dos padres, no es necesaria y/o exigible la presencia y participación de ambos progenitores en el acto de inscripción del nacimiento de la criatura: es suficiente la presencia y participación de uno de ellos. La inscripción del nacimiento de la criatura por uno solo de los progenitores –que al hacerlo revela el nombre del otro– no establece vínculo de filiación respecto de este último; así (con independencia de si reveló o no el nombre del otro), la presencia y participación de uno solo de los progenitores en el acto de inscripción únicamente otorga vínculo de filiación para este hijo extramatrimonial únicamente respecto del progenitor que lo inscribió a este hijo extramatrimonial; para efectos de establecer vínculo de filiación (para tal hijo extramatrimonial y respecto de ambos progenitores) su vínculo de filiación respecto de ambos progenitores es necesaria y/o exigible la presencia y participación de ambos progenitores en el acto de inscripción del nacimiento de este hijo extramatrimonial; finalmente, la madre tiene la potestad de no revelar la identidad del padre: en este caso, inscribirá en este caso a su hijo con sus apellidos20 21, en concordancia con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 21 del Código Civil22 (y al tenor de lo dispuesto por el párrafo final de esta misma norma) cuando el padre hace uso de la potestad de no revelar la identidad de la madre23, inscribirá a su hijo con sus apellidos.

XI. PROCESOS DE FILIACIÓN QUE DETERMINAN OTORGAMIENTO DE ALIMENTOS

Únicamente determinan el otorgamiento de alimentos los procesos que, a su culminación, establecen algún vínculo de filiación.

Ello ocurre en los procesos de reconocimiento del hijo extramatrimonial; de declaración judicial de paternidad extramatrimonial; y de declaración judicial de maternidad extramatrimonial que culminen estableciendo un vínculo de filiación (esto es, paternidad y/o maternidad) entre las personas involucradas en procesos de esta naturaleza.

La misma situación se presenta en los procesos iniciados en que (fuera de los casos del art. 402 del CC24) se acredite que, durante la época de la concepción, la madre del hijo extramatrimonial tuvo relaciones sexuales con el varón demandado25.

En virtud de la norma expresa no establece vínculo de filiación la inscripción del nacimiento del hijo extramatrimonial efectuada separadamente por el padre o por la madre aun cuando –al hacerlo– revelen el nombre de la persona con quien hubieran tenido tal hijo.

En este supuesto se produce un único efecto: este hijo llevará tanto el apellido del padre o de la madre que inscribió por separado su nacimiento como el apellido del presunto progenitor.

Y, como evidente consecuencia, al no producirse vínculo de filiación no surge derecho alimentario entre este hijo y la persona cuyo nombre ha sido revelado como presunto/a progenitor/a en el acto de inscripción separada del nacimiento regulado por este artículo 21 del Código Civil en su texto modificado por la Ley N° 28720.

Finalmente, sin perjuicio de lo ya indicado y a mayor abundamiento, deben tenerse en consideración dos hechos: a) este artículo 21 se ubica en el Título III - Nombre, de la Sección Primera - Personas Naturales del Libro I - De las Personas del Código Civil; b) el único supuesto en que, sin existir filiación, se otorga pensión de alimentos está contemplado en el artículo 415 del mismo Código Civil: se trata de la hipótesis en que, estando acreditadas relaciones sexuales sostenidas por un varón con la madre de este “hijo extramatrimonial” durante la época de su concepción, este (alimentista) puede reclamar de tal varón el otorgamiento de dicha pensión; y ello en tanto no se comprueba, a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, que tal varón no es el padre. En la situación descrita la pensión alimenticia subsiste solamente hasta la edad de 18 años, y continuará vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental: el demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, quedando exento de esta obligación si dichas pruebas dieran resultado negativo.

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú con estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial y Doctorando en Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente universitaria.

1 Código Civil

Artículo 424.- Subsistencia de la obligación alimentaria Subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho años que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas. (Texto modificado por la Ley N° 27646 del 23 de enero de 2002).

2 Código Civil

Artículo 483.- Exoneración de la obligación alimentaria

El obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere si disminuyen sus ingresos, de modo que no pueda atenderla sin poner en peligro su propia subsistencia, o si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad. Tratándose de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pensión alimenticia por resolución judicial, esta deja de regir al llegar aquellos a la mayoría de edad. Sin embargo, si subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente, puede pedir que la obligación continúe vigente. (Texto modificado por la Ley N° 27646 del 23 de enero de 2002).

3 Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 76.- Vigencia de la Patria Potestad. En los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad.

4 Constitución de 1993

Artículo 6.- La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

5 Constitución de 1979

Artículo 6.- El Estado ampara la paternidad responsable.

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad.

6 Véase: Artículo 365 del CC (Prohibición de negar el hijo por nacer), y artículo 366 (Improcedencia de la acción contestatoria).

7 Código Civil

Artículo 386.- Hijo extramatrimonial

Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.

Artículo 387.- Medios probatorios en filiación extramatrimonial

El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial. Dicho reconocimiento o sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad obliga a asentar una nueva partida o acta de nacimiento, de conformidad con el procedimiento de expedición de estas. (Texto modificado por el artículo 5 de la Ley Nº 29032 del 5 de junio de 2007).

Artículo 388.- Reconocimiento del hijo extramatrimonial

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos.

8 Código Civil

Artículo 362.- Presunción de hijo matrimonial

El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera (A la fecha esta condena no es legalmente posible en razón que el adulterio no constituye ya delito para el Código Penal vigente: su Exposición de Motivos declara que en este hecho del adulterio no existe bien jurídico que deba ser “protegido”).

Artículo 363.- Negación de la paternidad.

El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo: 1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio. 2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo. 3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período. 4. Cuando adolezca de impotencia absoluta. 5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

Artículo 396.- Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada

El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.

Artículo 404.- Declaración judicial de paternidad del hijo de mujer casada

Si la madre estaba casada en la época de la concepción, solo puede admitirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable.

9 Código Civil

Artículo 21.- Inscripción del nacimiento

Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación. Luego de la inscripción, dentro de los treinta (30) días, el registrador, bajo responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con el reglamento. Cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos. (Texto modificado por la Ley Nº 28720).

10 Código Civil

Artículo 377.- Concepto.

Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

11 Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 115.- Concepto

La Adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

12 En efecto, el hijo extramatrimonial no tiene sino dos medios de lograr el emplazamiento de su estado: el reconocimiento que voluntariamente practiquen su padre y/o su madre y la sentencia declaratoria de paternidad o de maternidad. En consecuencia, la persona que no ha sido reconocida voluntariamente como “hijo/a” o que no ha sido declarado judicialmente como tal carece estrictamente de familia y, por tanto, de derecho alguno frente al varón y/o a la mujer que son sus progenitores biológicos.

13 Código Civil

Artículo 415.- Derechos del hijo alimentista

Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo. Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre. (Modificado por el artículo 5 de la Ley N° 28439 del 28 de diciembre de 2004).

Artículo 480.- Obligación con hijo alimentista La obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el artículo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea paterna.

14 Código Civil Artículo 388.- Reconocimiento del hijo extramatrimonial

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos.

Artículo 389.- Reconocimiento por los abuelos

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando estos se hallen comprendidos en los artículos 43 incisos 2 y 3, y 44 incisos 2 y 3, o en el artículo 47 o también cuando los padres sean menores de catorce años. En este último supuesto, una vez que el adolescente cumpla los catorce años, podrá reconocer a su hijo.

Artículo 390.- Formas de reconocimiento

El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento.

Artículo 391.- Reconocimiento en el registro de nacimiento

El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente.

15 Código Civil

Artículo 402.- Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial

La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. 4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción. 5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable. 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Modificaciones: Primera Disposición Complementaria de la Ley N° 28457 (08/01/2005); y artículo 2 de la Ley Nº 27048 (06/01/1999).

Artículo 404.- Declaración judicial de paternidad del hijo de mujer casada

Si la madre estaba casada en la época de la concepción, solo puede admitirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable.

Artículo 405.- Inicio de la acción antes del nacimiento

La acción puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo.

Artículo 406.- Demandados en la declaración judicial de paternidad

La acción se interpone contra el padre o contra sus herederos si hubiese muerto.

Artículo 407.- Titulares de la acción

La acción corresponde solo al hijo. Empero, la madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minoría de este. El tutor y el curador, en su caso, requieren autorización del consejo de familia. La acción no pasa a los herederos del hijo. Sin embargo, sus descendientes pueden continuar el juicio que dejó iniciado.

Artículo 408.- Juez competente

La acción puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.

Artículo 410.- Inextinguibilidad de la acción

No caduca la acción para que se declare la filiación extramatrimonial.

16 Código Civil

Artículo 409.- Declaración judicial de maternidad extramatrimonial

La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.

Artículo 410.- Inextinguibilidad de la acción

No caduca la acción para que se declare la filiación extramatrimonial.

17 Código Civil

Artículo 21.- Inscripción del nacimiento

Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación. Luego de la inscripción, dentro de los treinta (30) días, el registrador, bajo responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con el reglamento. Cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos. (Texto modificado por la Ley Nº 28720).

18 Código Civil

Texto original del artículo 20.

Artículo 20.- Nombre del hijo matrimonia

Al hijo matrimonial le corresponden el primer apellido del padre y el primero de la madre. Texto original del artículo 21.

Artículo 21.- Nombre del hijo extramatrimonial

Al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo haya reconocido. Si es reconocido por ambos lleva el primer apellido de los dos.

Texto del artículo 392 derogado.

Artículo 392.- Cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda indicación al respecto se tiene por no puesta. Este artículo no rige respecto del padre que reconoce al hijo simplemente concebido.

19 Tratándose de la filiación matrimonial, mantienen vigencia tanto las normas aplicables directamente a ella como sus disposiciones antecedentes y concordantes.

Así pues: el marido es padre de todo hijo de mujer casada; el hijo matrimonial no puede ser reconocido por varón distinto del marido en tanto este no lo niegue al amparo de los artículos 363 y 364 del Código Civil y en tanto no obtenga éxito en el proceso judicial incoado con tal propósito; este hijo matrimonial lleva el primer apellido de cada uno de sus dos progenitores; estando acreditada la existencia de matrimonio entre los dos padres, no es necesaria y/o exigible la presencia y participación de ambos progenitores en el acto de inscripción del nacimiento de la criatura a efectos de indicar el primer apellido de cada uno de ellos como los correspondientes a este hijo matrimonial: dicho en otros términos, basta la presencia de uno de ellos; con independencia de si fue hecha con la presencia y participación de uno o de ambos progenitores, la inscripción otorga, respecto de los cónyuges, vínculo de filiación a la criatura inscrita.

20 El artículo 21 (modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 28720) es de aplicación al hijo extramatrimonial al que, denominándolo, describe como hijo nacido “fuera de vínculo matrimonial”. Como quiera que se trata de norma que integra el Código Civil y con el propósito de guardar unidad en este cuerpo de leyes, debió emplear la expresión “hijo extramatrimonial”. Se plantea aquí una duda conceptual: en su artículo 386 el Código Civil define a los hijos extramatrimoniales como “los concebidos y nacidos fuera de matrimonio”; a diferencia de ello el primer párrafo de este artículo 21 alude a los hijos “nacidos fuera de vínculo matrimonial”. Se plantea, asimismo, interrogante relativo a si es posible “entender” que la norma contenida en este primer párrafo del artículo 21 ha “variado” el concepto de hijos extramatrimoniales consagrado por el artículo 386 del Código Civil (según el cual lo son los concebidos y nacidos fuera de matrimonio); a si es posible afirmar que (desde el 26 de abril de 2006) son hijos extramatrimoniales “los hijos nacidos fuera de vínculo matrimonial” (sin que interese cuando ocurrió la concepción o, precisando más aún, si ella ocurrió dentro o fuera de tal vínculo); a si debe entenderse que la expresión “hijos nacidos fuera de vínculo matrimonial” (de este artículo 21) surte efecto únicamente para la inscripción de nacimiento.

21 La referencia del primer párrafo del artículo 21 (modificado por la Ley Nº 28720) a “hijos nacidos fuera de vínculo matrimonial” es insuficiente e inexacta para establecer el concepto de “hijo extramatrimonial”: efectivamente para el artículo 386 “Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio”. De otro lado, el texto del primer párrafo del artículo 21 del Código (vigente a partir del 26 de abril de 2006) podría inducir a confusión en cuanto concierne a la filiación matrimonial y, concretamente, en cuanto se refiere al llamado “hijo póstumo”: para el artículo 361 el hijo nacido durante el matrimonio y el hijo nacido dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tienen por padre al marido de su madre, ostentando la condición de hijos matrimoniales en ambos supuestos; así pues es hijo matrimonial aquel hijo concebido dentro del matrimonio de sus padres y nacido después del matrimonio disuelto por la muerte de su padre (hijo “póstumo”), y se encuentra amparado a plenitud por la presunción pater is est, a que –de modo expreso– se refiere el artículo 38 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Decreto Supremo Nº 015-98-PCM.

22 Derecho que confiere tanto al padre o a la madre que efectúan separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial la facultad de revelar el nombre de la persona con quien hubieran tenido este hijo.

23 Código Civil

Artículo 21.- Inscripción del nacimiento

Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación. Luego de la inscripción, dentro de los treinta (30) días, el registrador, bajo responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con el reglamento. Cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos.

24 Código Civil

Artículo 402.- Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial

La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. 4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción. 5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable. 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Modificaciones: Primera Disposición Complementaria de la Ley N° 28457 (08/01/2005), y artículo 2 de la Ley Nº 27048 (06/01/1999).

25 En la situación descrita la pensión alimenticia subsiste solamente hasta la edad de dieciocho años: ella continuará vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental: el demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, quedando exento de esta obligación si dichas pruebas dieran resultado negativo.