El autor desarrolla los principales rasgos de la acción civil cuando se materializa dentro del proceso penal, analizando la naturaleza de la reparación civil desde las posturas que la consideran como una institución eminentemente privada, así como de aquellas que la asumen como pública o mixta. Finalmente, advierte que la naturaleza jurídica de la reparación civil es de naturaleza privada sin subordinación a la penal, y se rige por el principio general de la reparación plena o integral.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. II del TP, 14, 15, 20, 92 y 93.

Código Procesal Penal (2004): arts. 11, 12, 94, 96, 344 y 350.

INTRODUCCIÓN

A través del presente artículo pretendo encontrar respuesta a las razones por las cuales los operadores de justicia, del Ministerio Público y abogados de las víctimas no postulan ni disponen, según el papel que representan, el pago de la reparación en los procesos penales que culminan con auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria, a pesar de la autorización expresa del artículo 12.3 del Código Procesal Penal de 2004. Considero que el problema radica en el hecho de que los referidos operadores mantienen vigente una vieja confusión vinculada a la idea de que la acción civil en el proceso penal deriva del delito conforme fluye del artículo 92 del Código Penal “la reparación civil se determina conjuntamente con la pena”, y es a partir de dicho dispositivo que se ha derivado usualmente la confusión de que solo con la imposición de la pena (condena), se podría entrar a fijar la reparación civil, aunado a que el anterior sistema procesal penal tampoco establecía normas reguladoras del ejercicio de la acción civil.

Sin ánimo de ser exhaustivo, es oportuno señalar que el análisis que emprenderemos en las siguientes líneas no pretende quedarse simplemente en una exposición de los temas, sino que apunta, sobre todo, a concientizar a quienes tienen la misión de tutelar los derechos de las víctimas, a cambiar de hábito, si tenemos en cuenta que en nuestra casuística local, y probablemente en otros distritos judiciales, a más de cinco años de vigencia del Código Procesal Penal de 2004 que permite imponer reparaciones en los procesos que culminan con auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria, la respuesta es casi nula, habiendo advertido que a nivel de autos de sobreseimiento, no existe mandato judicial alguno que disponga el resarcimiento del daño causado y en muy contados casos en sentencias absolutorias, como la recaída en el Expediente N° 6081-2009, Expediente N°45-2013 y Expediente N° 03838-2012-42.

I. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL

1. Nociones generales

El delito, según Gómez Orbaneja, entra como especie en un concepto más general: el acto ilícito. Lo que hace del acto ilícito delito es exclusivamente el estar sancionado con una pena (artículo II del Título Preliminar del Código Penal). Esto quiere decir que el delito, en cuanto tal, no produce otro efecto jurídico que la pena; pero el acto que lo constituye es a la vez fuente de obligaciones civiles si lesiona derechos subjetivos o intereses protegidos privados1.

La causa de la acción civil, apuntan Viada y Aragonés, hay que cifrarla en el daño que emana del hecho delictivo; el hecho delictivo es causa del daño2; esto es, “no hay un ilícito civil ni otro penal, el ilícito es uno solo”3, que solo es una decisión político-criminal que ha llevado al legislador a tipificar penalmente ciertos ilícitos.

Afianzan lo dicho las palabras de Silva Sánchez4, quien dice que la responsabilidad civil ex delicto, a efectos de la indemnización, no solo no deriva del delito como daño por el que eventualmente se condenara al autor, sino que ni siquiera tiene que derivar de un delito como infracción, en el sentido de conducta objetiva y subjetivamente típica, antijurídica, culpable y punible. En rigor, no se requiere que el daño sea elemento del tipo del delito por el que se condena o, incluso, elemento típico de delito alguno, no interesa, en puridad, que los daños sean extra típicos. Ese es su ámbito jurídico, por lo que es de recibo que tal responsabilidad civil se extienda a daños no derivados del delito, como serían obligaciones ex contractu o ex lege, que fueren a considerar, sin base jurídica, que el delito origina el cambio de naturaleza en la obligación, de modo que una obligación como los dos mencionados, pase a convertirse en una obligación ex danno.

2. Definición

Podemos definir a la acción civil como aquella pretensión que se ejercita conjuntamente con la acción penal, que implica una reclamación de naturaleza patrimonial conferida al agraviado o perjudicado, en otras palabras, a todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo, para conseguir la reparación del daño y el resarcimiento de perjuicios.

3. Naturaleza jurídica

La reparación civil derivada del delito ha llevado a la doctrina a cuestionar su naturaleza jurídica, pues estando regulado en la legislación penal surge la pregunta acerca de su verdadera esencia, de ahí la necesidad de realizar un breve recorrido respecto a las diferentes tesis que tratan de explicarla:

a) Tesis de la naturaleza jurídica pública

Un sector de la doctrina5 considera que la reparación civil derivada del delito tiene una naturaleza jurídica pública o penal, sustentando su posición, fundamentalmente, en los siguientes argumentos:

i) Su regulación en la legislación penal. Este argumento de carácter formal es uno de los pilares en el cual sustentan su posición los partidarios de esta tesis, pues consideran que la inclusión de la reparación civil en los ordenamientos penales implica que esta comparte la naturaleza común de las sanciones jurídico-penales; y ii) El delito es el fundamento o fuente común del cual derivan tanto la responsabilidad penal como la civil, ello supone que “la acción civil ex delicto no puede menos que estar ligada a la acción penal”6. En esta línea, otros autores categóricamente afirman que “la reparación civil es una institución de derecho público”7; porque ambas derivan del delito.

b) Tesis de la naturaleza jurídica privada En contraposición a la tesis aludida, se ha elaborado la teoría de la naturaleza jurídica privada de la reparación civil, esta tesis cuenta con la mayoría de adeptos en la doctrina nacional como es el caso de Prado Saldarriaga, Gálvez Villegas, Castillo Alva, Vasallo Sambuceti, y en la doctrina comparada a Velásquez Velásquez, Fontán Balestra, Creus Carlos, Antolisei Francisco, Cobo del Rosal, Muñoz Conde, entre otros. Sus principales argumentos son:

i) La derogación de los preceptos que regulan la responsabilidad civil del Código Penal sería irrelevante, pues podría accionarse en la vía civil bajo las normas propias del Código Civil como responsabilidad civil extracontractual (arts. 1969 a 1988).

ii) La responsabilidad civil sigue un régimen autónomo e independiente de la pena, subsistiendo aunque se extinga la responsabilidad penal, incluso podría fijarse aunque el actor haya sido absuelto o dictado auto de sobreseimiento, conforme establece el artículo 12.3 del Código Procesal Penal de 20048; lo que implica que ninguna está subordinada a la otra, más bien existe una relación de coordinación; no es personalísima como si lo es la pena, ya que puede transmitirse a los herederos del responsable del daño y es solidaria entre los responsables del hecho y el tercero civilmente responsable, lo cual confirma la naturaleza privada de esta institución.

Además, cabe precisar que tendencias actuales sobre victimología le atribuyen finalidad preventiva a fin de devolverle un papel más protagónico dentro del proceso, posición que comparto y se ve reflejada en los procesos con salidas alternativas en aplicación del principio de oportunidad y acuerdo reparatorio que prevé el Código Procesal Penal, en los cuales el Estado renuncia al ius puniendi en aras de resarcimiento a la víctima9. Por esa razón, tratadistas de la talla de Roxin consideran que la reparación civil constituye una tercera vía, pero que consiste en una prevención general positiva o de integración, siendo una forma de aquella, en vista del efecto de satisfacción que se alcanza cuando la comunidad percibe que se ha eliminado la perturbación social ocasionada por el delito10.

c) Tesis de la naturaleza jurídica mixta

Por último, en la doctrina existe una tercera posición acerca de la naturaleza jurídica de la reparación civil derivada del delito y se denomina ecléctica o mixta, en razón de que tiene una doble naturaleza: civilpenal. Se argumenta que si bien su esencia es privada por serle aplicable las normas del Derecho Civil, su tratamiento debe conciliarse con los postulados del ordenamiento penal teniendo en cuenta su origen delictivo y los fines de restaurar el orden social en todos sus aspectos.

4. La acción civil resarcitoria en el proceso penal

Aun cuando la pretensión resarcitoria del damnificado está constituida por un interés privado sujeto a los principios de oportunidad y dispositivos que orientan el proceso civil, nada impide que la acción civil resarcitoria se ejercite en sede penal; de ahí que la mayoría de legislaciones procesales admiten la acumulación de la acción penal y la civil resarcitoria en el mismo proceso, en el cual se ventila el interés público orientado a la aplicación de la pena y el interés privado del titular del bien vulnerado a fin de lograr la reparación del daño ocasionado.

La acumulación de ambas acciones en el proceso penal tiene su fundamento en el hecho de que la fuente de la responsabilidad penal y de la responsabilidad civil es la misma, se sustentan en el hecho constitutivo de delito materia de la investigación, ambas se dirigen a probar la existencia del hecho, la incidencia que ha tenido en la lesión del bien jurídico y en la atribución de las responsabilidades (penal y civil); por esa razón Carlos Creus sostiene que “se ha visto como una especie de consorcio necesario entre el particular damnificado y el Estado, en cuanto ambos persiguen en común la declaración de certeza del delito”11; y por otro, en el caso que el imputado haya sido absuelto o dispuesto el sobreseimiento de la causa, no enerva al operador judicial para ordenar el pago de la reparación civil conforme prevé el artículo 12.3 del Código Procesal Penal.

II. TITULARES Y OBLIGADOS AL PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL

1. Titulares de la reparación civil

a) El sujeto pasivo y el perjudicado

La doctrina ha establecido que el titular de la reparación civil es el agraviado y sus herederos al momento de su fallecimiento, es decir, “quien directa o indirectamente sufre el daño, en consecuencia puede reclamar la reparación civil”12. Por ello se habla de un sujeto pasivo de la acción y sujeto pasivo del delito. Los cultores del Derecho Penal tienen muy claro que el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico y el perjudicado es quien sufre económica o moralmente las consecuencias del delito, por lo tanto, es un concepto mucho más que el de sujeto pasivo.

Esta posición ha sido asumida por el Código Procesal Penal de 2004, en el artículo 98 sobre Constitución y derechos del actor civil al señalar que: “La acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercida por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la Ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito”.

b) El actor civil

Actor civil es el perjudicado que ejerce su derecho de acción civil dentro del proceso penal, vale decir, quien ha sufrido en su esfera patrimonial los daños producidos por la comisión del delito, resultando ser el titular, frente al responsable civil, de un derecho de crédito, a título de culpa o a consecuencia de una responsabilidad objetiva que pudiera surgir con ocasión de la comisión de un delito13. Dicho de otro modo, en palabras de San Martín Castro, se define al actor civil como aquella persona que puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir, quien directamente ha sufrido un daño criminal y, en defecto de él, el perjudicado, esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensión patrimonial que trae a causa de la comisión de un delito14.

c) Los herederos del agraviado

El artículo 96 del Código Procesal Penal establece que “el derecho a exigir la reparación civil se transfiere a los herederos del agraviado”, esta transferencia se aplica al caso de que el agraviado haya muerto antes, durante o después del proceso penal y no haya logrado todavía el pago de la misma. En este supuesto, los herederos del agraviado pueden iniciar, continuar la acción encaminada a lograr el pago de la correspondiente reparación civil ex delicto, así lo ha establecido el artículo 94.2 del referido cuerpo procesal, al señalar que en los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado tendrán tal condición los establecidos en el orden sucesorio previsto en el artículo 816 del Código Civil15.

d) El Ministerio Público

Como se ha indicado líneas arriba, además del interés público de la sociedad en la imposición de la pena, traducida en la persecución del delito, existe un interés público de la sociedad respecto al resarcimiento del daño proveniente del delito. Este interés público fundamenta y legitima al Ministerio Público para ejercitar la pretensión resarcitoria dentro del proceso penal, siendo esta pretensión, más que una facultad, una obligación a tenor de lo dispuesto por el artículo 1 de su ley Orgánica Decreto Legislativo N° 5216; criterio que ha sido ratificado por el artículo 11 del Código Procesal Penal de 2004 cuando dice: “El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y especialmente al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso”.

Ello implica que el Ministerio Público goza de una legitimación extraordinaria para introducir la pretensión civil dentro del proceso penal, dado que no es el titular del derecho subjetivo privado, sino que por disposición de la ley, actúa en nombre propio, pero afirmando derechos subjetivos ajenos, únicamente si no lo ha hecho el agraviado, o no se ha reservado la vía civil, de suceder lo contrario, pierde legitimidad para continuar con dicho ejercicio si el agraviado se presenta y se constituye en actor civil.

3. Personas obligadas al pago

a) El imputado

En la relación jurídica que surge con la producción del daño, aparecen dos sujetos, de un lado el agente causante que es el autor o responsable y de la otra la víctima, sujeto pasivo o titular del bien jurídico afectado. El imputado es la persona sobre quien recae toda potestad persecutoria del Estado, en palabras de Vélez Mariconde, es aquella persona, contra quien se dirige la pretensión penal17. Se dice además, que el imputado puede ser cualquier persona, sin interesar el grado de relevancia de su participación delictiva en la realización del hecho punible, ya que su intervención en la comisión del delito puede ser a título de autor, coautor, autor mediato, inductor y cómplice.

b) El tercero civil

Si bien en la mayoría de los casos, el responsable tanto penal como civil, es el propio causante del daño u obligado directo; también existen supuestos en los que se puede comprender como responsables civiles a personas distintas a ellos, tal es el caso de los llamados terceros civiles en el proceso penal18. Se considera como tal a la persona natural o jurídica que sin haber participado en la comisión del delito, tiene que pagar sus consecuencias económicas, por eso se sostiene que su responsabilidad nace de la ley. Así lo dispone el artículo 111 del Código Procesal Penal cuando dice: “Las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito, podrán ser incorporadas como parte en el proceso penal a solicitud del Ministerio Público o del actor civil”.

c) Los herederos del responsable del daño

El artículo 96 del Código Penal señala: “La obligación de la reparación civil fijada en la sentencia se trasmite a los herederos del responsable hasta donde alcancen los bienes de la herencia”. Esta obligación determina dos limitaciones: a) que la obligación de reparación civil haya sido previamente fijada en el auto de sobreseimiento o en la sentencia; y b) la obligación se limita solo a los bienes de la herencia, conforme al artículo 661 del Código Civil.

III. CONTENIDO DE LA REPARACIÓN CIVIL

Al igual como acontece con la determinación judicial de la pena, la determinación de la reparación civil ha merecido un desarrollo doctrinario y jurisprudencial debido a la aplicación de criterios disímiles a supuestos de hecho muy similares. El proceso de determinación debe pasar por verificar la convergencia de los elementos de la responsabilidad civil: la existencia de un sujeto imputable coincidente con el autor del hecho punible, y de ser el caso de un tercero especialmente vinculado, la ilicitud de la conducta, salvo que se presente alguna causa de justificación, el factor de atribución doloso o culposo, el nexo causal, y fundamentalmente la existencia del daño resarcible; correspondiendo a las partes fundamentar sus pretensiones desplegando actividad procesal tendiente a acreditar los hechos y las circunstancias que exponen, considerando que la reparación de acuerdo al artículo 93 del Código Penal comprende la restitución del bien o si no es posible, el pago de su valor; y la indemnización de los daños y perjuicios, a las que se suma la acción anulatoria de los actos jurídicos que correspondan, incorporada por el artículo 11.2 del Código Procesal Penal.

1. La restitución

Según el Diccionario de la Real Academia Española, restituir significa “volver algo a quien lo tenía antes”; es decir, supone la restitución como reintegración del estado de cosas existente con anterioridad a la violación de la ley o restauración del bien afectado a su condición anterior al delito y tiene carácter preferente respecto de otras formas de reparación, por su propia característica de ser la forma más genuina y propia de reparación.

Tratándose de bienes que pueden ser objeto de restitución, el artículo 93 del Código sustantivo, hace referencia y señala que son objeto de restitución todos los bienes, muebles o inmuebles, que hayan sido arrebatados a la víctima del delito, y opera para delitos que han implicado un despojo o apropiación de bienes19.

2. La indemnización de daños y perjuicios

Ante la falta de regulación expresa de la indemnización de daños y perjuicios, por el Código Penal, esta debe ser determinada de acuerdo a las normas del Código Civil, y comprenderá, dependiendo del caso concreto, el resarcimiento por todos los daños causados, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales; afirmación que fluye del análisis del artículo 93 del texto penal, pues, al no distinguir ni limitar algunos de los daños a ser indemnizados, se entiende que abarca todos los reconocidos por el Derecho Civil como:

i) El daño emergente entendido como la pérdida patrimonial efectivamente sufrida20; un empobrecimiento21. Esta categoría de daño se encuentra contenida en el artículo 1985 del Código Civil al señalar que la “indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño (…)”. Por otro lado, el daño emergente no solo abarca los ocasionados en forma inmediata como consecuencia de la lesión producida, sino también comprende los daños futuros, como por ejemplo, la compra de una prótesis que tenga que utilizar la víctima o el costo de un largo proceso de rehabilitación.

ii) El lucro cesante, comprende “aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino”22, el mismo que debe ser legítimo, pues si ha dejado de ganar una suma de dinero proveniente de acciones ilícitas, no podrá reclamarse derecho al pago del lucro cesante. Una cuestión sumamente importante es la comprobación efectiva de que con el daño causado se ha impedido, con toda certidumbre, una ganancia a la víctima. En este sentido, no son indemnizables las ganancias hipotéticas o aspiraciones del perjudicado.

iii) Sobre las categorías que integran el daño extrapatrimonial23, nuestro Código Civil en el artículo 1985 reconoce que son dos: daño moral y el daño a la persona. El daño moral se define como “la lesión a los sentimientos de la víctima que produce un gran dolor o aflicción o sufrimiento”24. Cuando se analiza el daño moral se puede constatar la existencia de dos grandes problemas: el primero, referido a la prueba del daño moral y, el segundo, relativo a la cuantificación de ese daño. En cuanto al daño a la persona, diremos que es la lesión a la integridad física del individuo, a su aspecto psicológico y/o a su proyecto de vida25; al respecto Fernández Sessarego, señala que “(…) el daño a la persona se refiere a todas aquellas múltiples situaciones en las cuales el sujeto, por sufrir una lesión en su integridad sicosomática, está normalmente sometida a consecuencias no patrimoniales que inciden sobre la persona considerada en sí misma”26.

3. La acción anulatoria

Se incluye como una acción tendiente a garantizar la restitución del bien, cuando el objeto del delito está constituido por bienes muebles o inmuebles sobre los cuales se ha tomado posesión, o títulos valores que contienen derechos trasmisibles y se produce cuando el agente del delito los transfiere a terceros, sea con la finalidad de aprovechar su valor, para buscar la impunidad o para alejarlos del delito. En estos casos, para hacer posible la restitución de los bienes o derechos al agraviado o sujeto legitimado, el Código concede la pretensión anulatoria, para que en el propio proceso penal se pueda lograr la nulidad de cualquier acto jurídico a través del cual se hubiese producido dicha transferencia, con lo que se hace posible la restitución.

4. Determinación de la reparación civil

El principio general que tradicionalmente rige en la valuación del resarcimiento o indemnización, es el de la reparación plena o integral27, consistente en que la víctima debe ser resarcida por todo el daño que se le ha causado, ello implica la necesidad que el causante del daño resarza a la víctima todas las consecuencias que aquel acarrea, cuya magnitud debe corresponder a la importancia del perjuicio. Los daños o perjuicios se miden por el menoscabo sufrido, no en consideración a la magnitud de la culpa o de cualquier otro factor de atribución de responsabilidad, aun cuando el Código Civil en su artículo 1983 autoriza al operador judicial a determinar la proporción del daño que corresponde hacer frente a cada uno de los partícipes, cuando son varios responsables, según la gravedad de la falta de cada uno, pues la indemnización no constituye una pena, sino la remoción de la causa del daño.

Considerando lo antes expuesto, pasaremos a analizar la determinación del monto de la reparación civil:

i) En caso de daños patrimoniales la doctrina es unánime en afirmar que la valuación económica de estos se realiza en forma objetiva28, mediante la pericia valorativa correspondiente, salvo que no resulte necesario hacerlo por existir otro medio de prueba idóneo o sea posible una estimación judicial por su simplicidad o evidencia29.

ii) Tratándose de daños extrapatrimoniales, si bien es cierto, por principio, no puede ser valorado económicamente, esto “no significa que ellos queden sin reparación, porque sería absolutamente injusto”30, al margen de las dificultades probatorias y lo complicado para determinar el quántum de la reparación civil, una vez acreditado la existencia de daño moral o daño a la persona, por lo que debe procederse a fijarla de acuerdo al libre criterio de los tribunales31, atendiendo a la prudencia judicial, y utilizando la equidad32, es decir, teniendo en cuenta la aplicación más justa al caso concreto.

En relación con la equidad como método orientador en la valoración del daño extrapatrimonial, diremos que está referida a la apreciación de conciencia del juez, que con prudente arbitrio apreciará los hechos y circunstancias del caso concreto. En la aplicación de este método se deben tener en cuenta algunos elementos que van a contribuir a establecer pecuniariamente el daño extrapatrimonial, tal es el caso de la naturaleza del ilícito, la intensidad y consecuencias del sufrimiento en el ánimo de la víctima y/o familiares, vinculándolos con criterios de edad y género, y las condiciones económico-sociales de esta.

5. Aportes de la jurisdicción internacional en la determinación de la reparación civil

La reparación ha sufrido un cambio en su concepción jurídica, por la influencia de la jurisdicción internacional sobre todo de aquella vinculada a los derechos humanos. El concepto y amplitud de aquellas innovaciones teóricas han recalado en la práctica peruana, gracias al activismo judicial del Tribunal Constitucional desde su reconstitución y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que aportó novedosas teorías. Producto de esta nueva concepción la reparación amplió sus criterios a otros espacios como aquellos de impedir que queden impunes los crímenes de lesa humanidad, que se refleja en el cuestionamiento a las amnistías, indultos y hasta pone en crisis principios clásicos como los efectos inconmovibles de la cosa juzgada, la aplicación de la ley más benigna, la prescripción de la acción penal, la irretroactividad de la ley penal como consecuencia del principio de legalidad de la cosa juzgada entre otros.

Posición que se ve evidenciada en el caso de los hermanos Gómez-Paquiyauri, pues considera que “el derecho a la verdad (…), al ser reconocido y ejercido en una situación concreta, constituye un medio importante de reparación, que da lugar a una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima”33; en otros casos, la Corte impone ciertas obligaciones de reparación al Estado peruano, como responsable de la violación de los derechos humanos, “(…) el Gobierno está en la obligación de hacer todo el esfuerzo posible para localizar e identificar los restos de las víctimas y entregarlos a sus familiares”34; “(…) el Estado está obligado a reinscribir a la víctima en el correspondiente registro de jubilaciones, con efecto retroactivo a la fecha en que fue excluida del mismo y asegurarle el pleno goce de su derecho a la jubilación, en las condiciones que lo tenía antes de su detención35, “(…) que los altos funcionarios del Estado reconozcan públicamente la responsabilidad del Estado por actos de sus agentes, pidiendo en su representación perdón o disculpas con el propósito de que esos execrables hechos no vuelvan a ocurrir y como un desagravio a las víctimas, el mismo que deberá realizarse en presencia de estos36; “(…) que el Estado publique las sentencias de la Corte Interamericana como un mecanismo de satisfacción a favor de las víctimas y sus familiares: j) la inclusión en la Resolución Suprema que dispusiera la publicación del acuerdo sobre reparaciones de una expresión pública de solicitud de perdón a las víctimas por los graves daños causados, y de una ratificación de la voluntad de que no vuelvan a ocurrir hechos de esta naturaleza (punto resolutivo 5.e) de la sentencia sobre reparaciones de 30 de noviembre de 2001”. Asimismo, la Corte considera como un mecanismo de reparación obligar al Estado peruano levantar un monumento de recordación en honor de las víctimas del caso Barrios Altos37.

IV. LA ACCIÓN CIVIL EN EL AUTO DE SOBRESEIMIENTO Y SENTENCIA ABSOLUTORIA

1. Aspectos generales

Sin lugar a duda, la modificación más importante del Código Procesal Penal en el ámbito de la acción civil incorporada al proceso penal, se ubica en el artículo 12.3, al establecer que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda. Como es obvio, luego de la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento, no se puede calificar, como hace el aludido artículo, al hecho como “punible”, se debió utilizar la frase “acción derivada del hecho que constituye el objeto del proceso”, o una similar38, o también como lo hace el Código Procesal Penal de Costa Rica que en el artículo 40 in fine, señala: “La sentencia absolutoria no impedirá al tribunal pronunciarse sobre la acción civil resarcitoria válidamente ejercida, cuando proceda”. La advertencia de este error de redacción es una clara muestra de que, precisamente, no se está ante una acción civil derivada de un hecho punible; como ya se dijo, la responsabilidad civil que se exige en el proceso penal no deriva de la comisión de un hecho delictivo; el delito tiene como consecuencia una pena, el ilícito civil, una consecuencia de esa naturaleza.

De ahí que afirmemos que la autonomía conceptual de la reparación civil derivada del delito trae como primera consecuencia que la pretensión civil de resarcimiento de los daños producidos por la conducta sometida a un proceso penal sea independiente de la pretensión civil. Si bien el camino regular para hacer efectiva dicha pretensión civil sería iniciar un proceso civil, en donde el juez civil tendría que determinar el daño producido y establecer la reparación acorde con dicho daño, evidentes razones de economía procesal aconsejan ofrecer un modelo procesal en el que ambas pretensiones (penal y civil) se solventen en un mismo proceso penal, evitando de esta forma lo que el profesor García Cavero denomina “peregrinaje de jurisdicciones”.

No obstante, la unificación de las pretensiones en el proceso penal no debe afectar la autonomía de cada una de ellas, de manera tal que la falta de una condena no tendría que ser óbice para imponer una reparación civil.

En esa dirección es de señalar que si la reparación civil derivada del daño acreditado en el proceso penal puede ser establecida aun cuando haya una sentencia absolutoria o simplemente se archive el caso, motiva preguntarse cuál es el mínimo requisito común para que pueda establecerse una reparación civil en el proceso penal, pues de lo contrario se le dará luz verde al juez penal para determinar, en cualquier caso, una reparación civil, obviamente siempre y cuando haya sido invocada por el titular del derecho o el Ministerio Público. En nuestra opinión, la reparación civil solamente resulta procedente, si se demuestra la ilicitud de la conducta que ha sido objeto del proceso penal, dicha ilicitud se alcanza con la tipicidad objetiva de la conducta, en la medida que con esta determinación mínima en el proceso penal se asegura el carácter ilegal de la conducta que provoca el daño y, por lo tanto, la obligación de indemnizar, no debe ser requerido para sustentar el deber de reparar el daño provocado por el delito.

2. El auto de sobreseimiento

El sobreseimiento es una resolución firme, emanada del órgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal incoado con una decisión que sin actuar el ius puniendi goza de los efectos de la cosa juzgada39. Al respecto el artículo 344 del Código Procesal Penal precisa que dispuesta la conclusión de la Investigación Preparatoria, el Fiscal decidirá en el plazo de quince días si formula acusación, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa, pudiendo también postularla el imputado (art. 350.1.d), o ser declarado de oficio por el operador judicial (art. 352.4).

a) Presupuestos

Son cuatro los presupuestos de derecho material que contempla el artículo 344 del Código Adjetivo, así tenemos:

i) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, dicho dispositivo regula dos supuestos: la inexistencia del hecho y la falta de indicios de responsabilidad criminal. El primer motivo es un juicio eminentemente fáctico, atiende a la absoluta convicción del órgano jurisdiccional de que el hecho material que dio origen a la formación de la causa nunca existió en realidad40 y cuando resulte probado que el imputado no fue autor del hecho criminal, pues se entiende que respecto de este, el hecho no ha existido, por lo que es imposible condenar al pago de una reparación civil; situación que difiere con respecto al segundo motivo, porque al parecer el hecho existe, pero la investigación es incapaz de establecer un nexo causal que permita atribuir al imputado el hecho delictivo, es decir, se llega a la certeza de que faltan indicios racionales de criminalidad respecto del imputado, lo que no descarte la posibilidad de postular una pretensión resarcitoria.

ii) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad. Cuando la norma procesal se refiere a la causal que el hecho imputado es atípico, se está refiriendo a todos los casos que amparan la excepción de improcedencia de acción, que opera cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente41; en tanto que las causas de justificación son normas permisivas que prevén casos excepcionales en los que se puede violar la norma, convirtiendo un hecho típico en lícito y conforme a Derecho, que excluyen la antijuridicidad como la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, el ejercicio legítimo de un derecho, ejercicio legítimo de un cargo, ejercicio legítimo de un oficio y cumplimiento de un deber y uso de armas. En estos supuestos no cabe duda la ausencia de responsabilidad civil, por cuanto el agente actuó conforme al ordenamiento jurídico; que difiere con respecto a los supuestos de atipicidad porque independientemente que en el proceso penal no se sancione con pena al infractor, es posible asignar una reparación civil a los damnificados.

En situaciones de inculpabilidad o ausencia de culpabilidad, que vienen a ser supuestos de ausencia de culpabilidad que se presenta en casos como: la inimputabilidad, que incluye a los menores de edad (art. 20.2 del CP), la anomalía psíquica grave, la grave alteración de la conciencia y la alteración de la percepción (art. 20.1); el error de prohibición, cuando no es posible imputar al autor el conocimiento del carácter antijurídico del hecho (art. 14); el error culturalmente condicionado (art. 15), y, las situaciones de inexigibilidad: exceso en la legítima defensa (cuando el exceso se debe a una situación de temor), el estado de necesidad exculpante, el medio insuperable (art. 20.7), la objeción de conciencia (art. 2.3 Constitución) y la estrecha vinculación en los delitos de encubrimiento (art. 406). La razón que justifica la imposición de una reparación civil a cualquiera de los supuestos antes referidos, es por el hecho que la conducta atribuida no solo está prevista en el Código Penal como delito (tipicidad), sino que contravino el ordenamiento jurídico (antijuridicidad).

Finalmente, los supuestos de no punibilidad que incluyen la ausencia de una condición objetiva de punibilidad y las causas de exclusión de la punibilidad, tanto las personales como las materiales42. En el caso de las causas personales que excluyen la punibilidad43, diremos que se trata de causas que paralizan la posibilidad de aplicar una pena desde el mismo momento de la comisión delictiva, fundamentadas en razones políticocriminales, normalmente, están vinculadas a la persona del autor, por lo tanto, solo afectan a él y no a los demás participantes en el delito. En nuestro Código Penal, se consideran ciertos delitos contra el patrimonio cometidos entre parientes (art. 208), en los delitos contra la función jurisdiccional cuando las relaciones con las personas favorecidas son tan estrechas como para excusar su conducta (art. 406); resultando admisible la determinación de una reparación civil, en razón que no se pone en cuestión su carácter antijurídico, presupuesto para fijarla, sino los efectos punitivos por razones de política criminal, tanto más si el propio dispositivo penal precisa que no son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil.

iii) La acción penal se ha extinguido. Los supuestos están previstas en el artículo 78 del Código Penal y son: la muerte del imputado, la prescripción, la amnistía, el indulto, el derecho de gracia y por autoridad de cosa juzgada; en el primer supuesto si es posible asignarla a los causahabientes del imputado, asimismo, en la prescripción de la acción penal, atendiendo que es requisito sine qua non para que opere, que el hecho constituya delito; en el indulto no está en cuestión por cuanto lo que suprime es la pena, lo que no ocurre con la amnistía, toda vez, que solo elimina legalmente el hecho punible.

iv) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. Esta causal es muy similar a la del literal a), cuando dispone que se debe declarar el sobreseimiento cuando no es posible atribuir al imputado el hecho objeto de la causa. Estimo que, en ambos casos, el hecho existe, de lo contrario, la causal aplicable sería la inexistencia del mismo, pues, ambos supuestos apuntan a la ausencia de responsabilidad por el hecho, vale decir, a la imposibilidad de establecer una relación causal entre el hecho y la conducta que se imputa a determinada persona. La diferencia radica en que el literal a) regula un supuesto de certeza absolutoria, que conlleva al juez de la Investigación Preparatoria, el convencimiento de la imposibilidad de atribuirle el hecho delictivo y lo declara así en el auto de sobreseimiento.

Considerando que el literal iv) no regula un supuesto de certeza absoluta, sino de insuficiencia, que, además, no solo está referido a la determinación del presunto autor (insuficiencia subjetiva), sino también a la existencia del hecho (insuficiencia objetiva)44; que hace materialmente imposible “completar” la investigación y diseñar una teoría del caso para su posterior juzgamiento45.

En ambos casos puede ocurrir que, si bien se renuncia a la acción penal por absoluta imposibilidad de demostrar los elementos típicos del delito, sin embargo, subsiste la acción civil en función de los medios de prueba preconstituidos y actos de investigación acopiados en la fase de investigación preparatoria.

3. Sentencia absolutoria

Podemos definir la sentencia absolutoria como la resolución judicial que, tras el juicio oral, público y contradictorio, exonera de responsabilidad penal al imputado, que puede obedecer a un doble baremo: desde un aspecto netamente probatorio y, desde un ángulo estrictamente material.

Por el primero, cuando de las pruebas actuadas, no se advierte convicción sobre la responsabilidad penal del acusado, por el segundo aspecto, hemos de referirnos a aquellos elementos condicionantes de punición de la conducta, cuya presencia ha sido negada en mérito a las pruebas actuadas en concreto, que la tipicidad deba ser dejada de lado, al concurrir una causa de justificación, en mérito a una excusa absolutoria o un estado de necesidad disculpante o, al no haberse cumplido con una condición objetiva de punibilidad.

El artículo 398.1 del Código Procesal Penal, precisa cuales son causales para la expedición de una sentencia absolutoria: a) La existencia o no del hecho imputado; b) las razones por las cuales el hecho no constituye delito; c) la declaración de que el acusado no ha intervenido en su perpetración; d) que los medios probatorios no son suficientes para establecer su culpabilidad; e) que subsiste una duda sobre la misma, y; f) que está probada una causal que lo exime de responsabilidad penal.

Con relación a estas causales, cabe indicar que guardando similitud con las desarrolladas en el ítem de sobreseimiento, me remito a ella, a excepción de las causales d y e que merece ampliarlas, dejando sentado que en estos supuestos la reparación civil tiene respaldo por las peculiares circunstancias del caso.

i) Por insuficiencia probatoria. En este supuesto, diremos que la norma no es muy técnica, puesto que no creemos que se haya querido referir a la culpabilidad como elemento del delito o nivel de análisis de este, pues ello ordinariamente no queda sujeto a criterios probatorios sino más bien a un análisis jurídico, a la vez que no queda abarcado por el primer supuesto referido en que el hecho no constituye delito.

ii) Por in dubio pro reo. En este caso, se habla de duda cuando existen elementos probatorios equivalentes de orden incriminatorio y absolutorio; esto es, en un porcentaje igual hay prueba de cargo y de descargo. Significa que en un caso de duda sobre la responsabilidad del procesado, debe estarse a lo que es más favorable a este (la absolución por contraposición a la condena). Si bien es cierto que el principio in dubio pro reo no está expresamente reconocido en el texto de la Constitución, también lo es que su existencia se desprende tanto del derecho a la presunción de inocencia, que sí goza del reconocimiento constitucional, como de la defensa de la persona humano y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y el Estado (art. 1 de la Carta Fundamental).

4. Requisitos probatorios para asignar la reparación civil en el auto de sobreseimiento

Al respecto, es indispensable tener en cuenta la opinión de Gimeno Sendra, quien sostiene en forma acertada, que existen ciertas causas que son fácilmente acreditables, y otras, que requieren una actividad probatoria46. Con relación a ello, considero, que el problema de la actividad probatoria en la fase intermedia, plantea problemas para el ejercicio de la acción civil en la audiencia de control de sobreseimiento, aunque la pretensión civil haya sido postulada en la Formalización de investigación Preparatoria; por lo que todo parece indicar que es posible admitir una mínima actividad probatoria que permita someter al contradictorio, la consecuencia jurídico-económica; para ello es necesario que las partes actúen pruebas y discutan su mérito a fin de tener por acreditado el hecho ilícito dañoso y establecer la cuantía de la reparación civil correspondiente; pudiendo esta realizarse durante el debate de la audiencia de control de sobreseimiento o en audiencia especial con el único propósito de debatir el quántum de reparación civil a imponer; siempre que el caso amerite, porque tratándose de los delitos patrimoniales, la valorización no será necesaria por ser posible de una estimación judicial por su simplicidad o evidencia (art. 201.2) o cuando se trate de los delitos de peligro, dado que dejan abierta la posibilidad de que surja responsabilidad civil, porque se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles. Obviamos referirnos a la sentencia absolutoria por cuanto la responsabilidad civil viene propuesta en la teoría del caso del acusador público y ha sido materia de debate.

CONCLUSIONES

1. Después de haber desarrollado el tema de la acción penal en el proceso penal, soy un convencido de que la naturaleza jurídica de la reparación civil ex delicto, es la que afirma la naturaleza privada, dado que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal e implica que el hecho que da origen a ambas acciones tiene carácter antijurídico, que se traduce en la frase. “No hay un ilícito civil ni otro penal, el ilícito es uno solo”; además autoriza al agraviado o perjudicado como titular de la reparación civil, disponer de ella cuando lo estime conveniente y en cualquier estadio del proceso.

2. La importancia de precisar la naturaleza privada de la reparación civil implica que entre ella y la acción penal no exista subordinación, puesto que, independientemente de que la acción penal decaiga por razones de sobreseimiento o absolución, no obsta que los operadores judiciales se pronuncien por la acción civil, teniendo como mínimo requisito para que pueda establecerse en el proceso penal, demostrar la ilicitud de la conducta que ha sido objeto del referido proceso, lo que por lógica implica que las exigencias que se derivan del principio de culpabilidad no sean determinantes a la hora de fijar la reparación civil.

3. Que los daños y perjuicios se miden por el menoscabo sufrido y no en consideración a la magnitud de la culpa o de cualquier otro factor de atribución, vale decir, que la determinación de la reparación civil se rige por el principio general de la reparación plena o integral, que consiste en que la víctima debe ser resarcida por todo el daño que se le ha causado; tratándose del daño extrapatrimonial que es de difícil cálculo, este queda reservado al prudente arbitrio y equidad del juez, quien goza de plenas facultades para adoptar alguna de las propuestas que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado en reiterada jurisprudencia.

* Juez Superior del Distrito Judicial de Piura. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Piura y Especialista en Criminalidad Organizada y nuevas formas de delincuencia.

1 GÓMEZ ORBANDEJA, Emilio y HERSE QUEMADA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 10ª edición, Artes Gráficas y Ediciones, Madrid, 1978, p. 92.

2 VIADA, Carlos y ARAGONÉS, Pedro. Curso de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 3ª edición, Prensa Castellana, Madrid, 1971, pp. 223-224.

3 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. 3ª edición, Grijley, Lima, 1999, p. 583.

4 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Ex delicto. Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal”. Disponible en: <www.indret.com>.

5 Partidarios de esta teoría son, entre otros, en nuestro país: RODRÍGUEZ DELGADO, Julio, La reparación como sanción jurídico-penal. San Marcos, Lima, 1999; ZARZOZA CAMPOS, Carlos E. La reparación civil del ilícito penal. Rodhas, Lima, 2001, p. 155. Por su parte, en España: CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte general. Tomo I, 5ª edición, Tecnos, Madrid, 1996, p. 40.

6 PUIG PEÑA, Federico. Derecho Penal. Parte General. Tomo II, 5ª edición, Nauta Barcelona, 1959, p. 428.

7 ZARZOZA CAMPOS, Carlos. Ob. cit., p. 200.

8 La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible, válidamente ejercida cuando proceda.

9 Artículo 2.1.- “El Ministerio Público de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito (…), b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público (…), y, c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y las condiciones personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren atenuantes (…). 2. En los supuestos previstos en los incisos b y c del numeral anterior, será necesario que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.

6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189, primer párrafo, 190, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Código Penal y en los delitos culposos.

El fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos conviniesen el mismo, el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. (…)”.

10 ROXIN, Claus. “La reparación civil en el sistema jurídico penal de sanciones”. Citado por: OCROSPOMA PELLA, Enrique: “Reparación penal. La reparación civil del delito”. En: Revista de jurisprudencia. N° 23, Año 5, España, 2003, p. 19.

11 CREUS, Carlos. La acción resarcitoria en el proceso penal. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1985, p. 23.

12 CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuencias jurídico-económicas del delito. Idemsa, Lima, 2001, p. 106.

13 GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 1997, p. 181.

14 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Grijley, Lima, 2003, p. 259.

15 Orden sucesorio: Son herederos de primer orden, los hijos y demás descendientes, del segundo orden, los padres y demás ascendientes; de tercer orden, el cónyuge, del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grado de consanguinidad. El cónyuge también es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes indicados en este artículo.

16 “El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, los menores e incapaces y la moral pública, la persecución del delito y la reparación civil (…)”.

17 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomos I y II, Marcos Lerner, Córdova, 1986, p. 129.

18 Como quiera que en ciertos casos el obligado directo o causante del daño, no se encuentra en la posibilidad material de correr con el costo del mismo, y dado que la responsabilidad civil se ha creado precisamente para buscar y lograr su reparación de los daños, es el propio ordenamiento jurídico el que impone a ciertas personas la calidad de garantes de la reparación de los daños ocasionados por las personas con quienes se encuentran especialmente vinculadas, a los que como en todos los casos de garantía les impone la obligación solidaria de responder conjuntamente con el causante directo.

19 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Tomo I, 2ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 998.

20 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. Grijley, Lima, 2001, p. 56.

21 DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Tomo II, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1990, p. 36.

22 Ibídem, p. 37.

23 Conocido también como daños no patrimoniales o inmateriales, está circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales, no patrimoniales, tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas.

24 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. Grijley, Lima, 2001, p. 58.

25 Ibídem, p. 62.

26 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño a la persona. Libro en homenaje a José León Barandiarán. Cuzco, Lima, 1985, p. 185.

27 TRAZEGNIES GRANDA. Ob. cit., p. 16.

28 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. La reparación civil en el proceso penal. 2ª edición, Idemsa, Lima, 2005, p. 223; CASTILLO ALVA, José Luis. Ob.

cit., p. 144.

29 Artículo 201.2

30 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Hacia una nueva sistematización del daño a la persona”. En: Cuadernos de Derecho. Nº 3, Año 2, Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima 1993, p. 33.

31 Quintero Olivares y Tamarit Sumalla, en: VALLE MUÑIZ (coord.). Comentarios al nuevo Código Penal. Aranzadi, Pamplona, 1996.

32 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. La reparación civil en el proceso penal. 2ª edición, ob. cit., p. 235.

33 Caso de los hermanos Gómez Pacuyauri vs. Perú . Sentencia del 8 de julio de 2004 (fundamento 230). El derecho a la verdad.

34 Caso Neyra Alegría y otros. Sentencia del 19 de setiembre de 1999 (f. j. 89).

35 Caso Loayza Tamayo. Sentencia 27 de noviembre de 1998 (f. j. 114).

36 Caso de los hermanos Gómez Pacayauri vs. Perú ( f. j. 234).

37 Caso Barrios Altos, sentencia del 17 de noviembre de 2004.

38 DEL RÍO LABARTE, Gonzalo. “La acción civil en el nuevo proceso penal”. En: Programa de especialización en el orden jurisdiccional penal: La criminalidad organizada y las nuevas formas de delincuencia. Módulo 3: La teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Piura, 2012, p. 6.

39 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Colex, Madrid, 1996, p. 592.

40 GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTERO AROCA, Juan; MONTÓN REDONDO Alberto; y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional Il.Proceso Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 242.

41 Artículo 6.1.- Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes: b) Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente.

42 GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 677.

43 Llamadas “excusas absolutorias”. ROY FREYRE, Luis Enrique. Derecho Penal peruano. Parte especial, Tomo III (Delitos contra el patrimonio); Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 1983, p. 336. Diferente, Peña Cabrera (Tratado de Derecho Penal. Volumen I Parte General, Sagitario, Lima, 1983, p.

472), quien coincide con Zaffaroni en rechazar la referencia a “absolutoria” pues importa connotaciones procesales que desvirtúan su verdadera naturaleza (El mismo, Ob. cit., p. 20). También: ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro; y SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal: Parte General l. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 680 y ss.

44 SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 618-619.

45 GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, et áls. Ob. cit., p. 246.

46 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex. Madrid, 2007, p. 607.