El autor analiza los efectos que la reincidencia delictiva produce en la comisión de delitos justificando su aplicación. A su criterio se debe tomar en cuenta el tipo de condena impuesta anteriormente, pues, los efectos que produce una privación de la libertad efectiva difieren de la suspendida por lo que su valoración para una nueva condena debe ser distinta, concluyendo que al ser el interno el destinatario de los criterios de reeducación, rehabilitación y su reincorporación a la sociedad, es factible que el Estado le exija determinada obediencia o una forma de actuar al concluir su pena.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 46-B.

INTRODUCCIÓN

El texto original de Código Penal de 1991 no llegó a contemplar la reincidencia delictual. Señaló enfáticamente en la exposición de motivos que hoy no resulta válido conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (Derecho Penal de autor)1.

La Ley N° 28726 del 9 de mayo de 2006 reincorporó la reincidencia a través del artículo 46-B a nuestro Código Penal; dicha ley fue cuestionada por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, por vía de demanda de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional, en el Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, declaró infundada la demanda, lo que definitivamente marcó el retorno de la reincidencia al cuerpo punitivo nacional.

Hasta el momento, el artículo 46-B del Código Penal ha sufrido varias modificaciones; sin embargo, no es propósito del presente trabajo destacar la evolución legislativa de la figura de reincidencia, sino abordar de manera sintetizada la clase de pena que debe observarse en la sentencia, para su configuración como circunstancia agravante. Esto con motivo de la práctica jurídica advertida en la sentencia expedida en la provincia de Espinar, Cusco, en donde se dio fallo condenatorio en el Exp. N° 00044-2014-77-1009-JR-PE-01 con pena por encima del máximo legal aplicando la reincidencia, a pesar de que una sentencia anterior recaída en el proceso N° 131-2011-77, fue condenatoria a pena privativa de libertad con suspensión en su ejecución.

I. DESCRIPCIÓN DE CASO CONCRETO: APLICACIÓN DE REINCIDENCIA

El 12 de noviembre de 2014, el juzgado unipersonal de la provincia de Espinar, Cusco, expidió sentencia (resolución N° 7) en el Exp. N° 00044-2014-77-1009-JR-PE-01; condenando al acusado por el delito contra la familia, en la modalidad de omisión de asistencia familiar, subtipo de omisión de prestación de alimentos, imponiendo 4 años de pena privativa de libertad con carácter de suspendida en su ejecución por el plazo de 3 años, bajo estricto cumplimiento de reglas de conducta.

De acuerdo con lo previsto por el artículo 149, primer párrafo, del Código Penal vigente, el incumplimiento de obligación alimentaria se encuentra reprimido con pena privativa de libertad no mayor a 3 años.

En este caso concreto, el juzgador, aplicando circunstancia agravante cualificada de reincidencia, impuso al acusado la pena de 4 años con carácter de suspendida, llegando a incrementar 1 año por encima del máximo legal previsto por la ley para el delito en referencia; siendo el fundamento jurídico el siguiente:

“9.2 En el presente caso, el delito imputado, se halla en su extremo con tres años de pena privativa de libertad; sin embargo, por ser reincidente el acusado, el fiscal ha solicitado (…) 4 años y 6 meses de pena privativa de libertad efectiva, (…); en el caso de autos el acusado es reincidente, al haber sido sentenciado en el proceso también de omisión de asistencia familiar en el Expediente Nº 131-2011-77, por lo que la pena suspendida debe elevarse proporcionalmente por encima del máximo que es de tres años, acorde a lo previsto por el artículo 46-B del Código Penal, (…)”2.

Se indica que el acusado es reincidente, al haber sido sentenciado en el Proceso N° 131-2011-77, también, por omisión de asistencia familiar. No obstante, en ese proceso el sujeto activo fue condenado a 2 años, 6 meses y 26 días de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución, por el periodo de 1 año y medio y, bajo reglas de conducta3.

II. REINCIDENCIA DELICTUAL

Se entiende por reincidencia cuando el condenado que ha cumplido total o parcialmente una pena privativa de libertad efectiva, vuelve a cometer otro delito doloso en determinado tiempo fijado por la ley.

Sánchez Torres nos dice que no es fácil afirmar sobre la institución de reincidencia cuál es el concepto aceptado por la doctrina mayoritaria, por cuanto existe una infinidad de matices4. Esto corrobora las constantes modificatorias que viene sufriendo esta figura desde su restablecimiento en la legislación nacional.

Martínez de Zamora expone:

“El fenómeno de la reincidencia, casi siempre regulado por las legislaciones penales, no ha recibido todavía una explicación doctrinal clara y completamente satisfactoria. Aun hoy se duda si el aumento de pena que determina está o no justificado, pese a la exigencia de caminar en esta materia –que compromete toda la justicia, utilidad e incluso coherencia lógica del sistema–con pie firme”5.

En la sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de enero de 2007, recaída en el Exp. N° 0014-2006-PI/TC, se precisa que:

“La reincidencia constituye una circunstancia específica en que se halla una persona a la que se le imputa la comisión de un delito y que abre espacio para la valoración de sus conductas anteriores, con miras a determinar la graduación de las penas.

(…). Así, la reincidencia es una situación fáctica consistente en la comisión de un delito en un momento en el cual el actor ha experimentado, previamente, una sanción por la comisión de uno anterior”6.

En el Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-116, se establece que, sin duda, la reincidencia es una institución muy polémica. La finalidad de su inclusión responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto7.

Actualmente, con la modificatoria introducida por el artículo 1 de la Ley N° 30076 al artículo 46-B del Código Penal, la definición legal de reincidencia, es:

“Artículo 46-B.- Reincidencia El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. (...)”.

III. OBSERVANCIA DE TIPO DE PENA DE LA CONDENA ANTERIOR PARA LA CALIFICACIÓN DE REINCIDENCIA

De acuerdo al artículo 28 del Código Penal las penas aplicables son: privativa de libertad, restrictivas de libertad, limitativas de derechos y multa.

La pena privativa de libertad comprende el encierro, previo proceso penal, en un establecimiento penitenciario, a quien ha cometido el delito.

Peña Cabrera y Frisancho Aparicio sostienen que:

“Por la pena privativa de libertad el sujeto activo del delito es recluido e internado físicamente en un local especial, que para estos efectos edifica el Estado por tiempo determinado y durante el cual debe someterse a un tratamiento específico para su posterior readaptación y reincorporación al seno de la comunidad”8.

La pena privativa de libertad puede ser efectiva o suspendida en su ejecución, es decir, puede ejecutarse en un establecimiento penitenciario o fuera, previa verificación de las exigencias de ley.

Para estimar como reincidente a una persona se requiere la presencia de una sentencia condenatoria firme, anterior al delito actual cometido.

En cuanto a la observancia de clase de pena que el actor debe haber experimentado en la sentencia previa para calificación de reincidencia, el texto original del artículo 46-B, incorporado por la Ley Nº 28726, establecía la privativa de libertad.

“Artículo 46-B.-Reincidencia

El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente”.

Declarada la constitucionalidad de esta circunstancia agravante por el Tribunal Constitucional, en el Exp. Nº 0014-2006-PI/TC; la Corte Suprema de Justicia de la República, acordó establecer, mediante el Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-116, la pena privativa de libertad efectiva como uno de los requisitos para la configuración de reincidencia.

“Los requisitos para la calificación de reincidencia, en función a una interpretación gramatical y sistemática del artículo 46 B del Código Penal (…), son los siguientes:

1. Haber cumplido todo o en parte una condena de pena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.

(…)”9.

En esa línea, el artículo 46-B del Código Penal, incluyendo la modificatoria introducida por la Ley N° 30068 del 18 de julio de 2013 conservó la condena de privativa de libertad, como requisito para la aplicación de reincidencia, al decir:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena de privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente (...)”.

El inconveniente surge a partir de la modificatoria dada por el artículo 1 de la Ley N° 30076, cuando el presupuesto de cumplimiento de “condena de privativa de libertad” se reemplaza por la palabra “pena”, siendo la redacción textual:

“Artículo 46-B.- Reincidencia

El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. (...)”.

Pareciera comprender a cualquier clase de pena prevista por el artículo 28 del Código Penal, sin embargo, “(…) vía interpretación, se debe seguir considerando como uno de los requisitos de la reincidencia el hecho de ser condenado a pena privativa de libertad efectiva”10.

El régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad11.

En ese contexto, resulta exigible una determinada conducta de vida en sociedad para delimitar la reincidencia de quien haya sido sujeto a esos tratamientos.

Es posible requerir una forma de actuar a la persona anteriormente recluida en un centro carcelario, supuestamente, por haber sido capacitada para el uso responsable de su libertad.

Sin embargo, más forzoso parece esperar los mismos efectos de una persona condenada a pena privativa de libertad con suspensión en su ejecución12 –o a otro tipo de pena–; si bien, esta medida puede considerarse una modalidad de ejecución de la pena, como medio para corregir al actor. En realidad, el condenado prosigue con sus actividades rutinarias, en que es desapercibida una adecuada vigilancia estatal al cumplimiento de las reglas de conducta impuestas en la sentencia, que no pueden ser equiparables con un tratamiento penitenciario en estricto.

Es decir, el Estado no puede esperar obediencia del agente, por quien no se ha preocupado por la obtención de resultado positivo de régimen de conducta impuesta. Lo que se busca con suspensión de la ejecución de la pena, es que el propio sujeto despliegue algún esfuerzo por corregirse durante el periodo de prueba, “(…), significando esto una apelación a su voluntad”13.

Por consiguiente, el cumplimiento en todo o en parte de cualquier otra pena prevista por la ley, que no sea pena privativa de libertad efectiva, no justifica la aplicación de reincidencia, a efectos de endurecimiento de pena del sujeto activo, por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.

IV. EFECTOS DE LA REINCIDENCIA EN LA LEGISLACIÓN ACTUAL

En la actualidad, la reincidencia constituye circunstancia agravante para aumentar la pena hasta en una mitad o en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, elimina los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional en algunos delitos14.

En la reincidencia básica, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo de la pena conminada. En la reincidencia cualificada según la naturaleza del delito cometido (asesinato, robo agravado, violación de menor, etc.), el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo de la pena conminada15.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Conforme al Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-116 para una adecuada aplicación de circunstancia agravante cualificada de reincidencia, es necesario que el acusado haya cumplido total o parcialmente una pena privativa de libertad con carácter de efectiva.

Con la modificatoria introducida por el artículo 1 de la Ley N° 30076, surge el inconveniente, dado que, la pena de sentencia anterior para aplicación de reincidencia pareciera extenderse, además, de la pena privativa de libertad efectiva, a otro tipo de penas.

Los postulados constitucionales de reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, como objeto de régimen penitenciario, tienen al interno como destinatario, entonces, luego de cumplimiento total o parcial de la pena, es factible que el Estado exija determinada obediencia o una forma de actuar al sujeto. Lo que parece razonable valorar a efectos de establecer la reincidencia delictiva.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con el agente condenado a pena privativa de libertad con suspensión en su ejecución; situación en que la intervención estatal se reduce en cuanto a tratamiento del penado; siendo el sujeto quien por propia voluntad realiza esfuerzos por corregirse durante el periodo de prueba.

* Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano (Puno). Defensor Público de Yauri, Cusco.

1 Cfr. Exposición de motivos sobre Reincidencia y Habitualidad del Código Penal de 1991.

2 Exp. N° 00044-2014-77-1009-JR-PE-01-Espinar Cusco. Sentencia del 12/11/2012, f. j. 9.2.

3 En la sentencia se resuelve condenar a Marcelino Umiyauri Saico, como autor del delito contra la familia en la modalidad de omisión a la asistencia familiar, subtipo de incumplimiento de obligación alimentaria, y se le impone dos años, seis meses y veintiséis días de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de año y medio (Sentencia del 27/06/2012, Exp. Nº 00131-2011-77-1009-JR-PE-01. Juzgado Unipersonal Supraprovincial Espinar, Corte Superior de Justicia de Cusco).

4 SÁNCHEZ TORRES, Alexander Germán. “Evolución y modificaciones de la reincidencia: A propósito de la Ley N° 30076”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 50, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 26.

5 MARTÍNEZ DE ZAMORA, Antonio. “La reincidencia”. Anales de la Universidad de Murcia. Vol. XXVIII, Nºs 1-2-3-4, p. 15. En: <http://revistas.um.es/analesumderecho/article/view/104371/99291>. (Consulta hecha el 28/02/2015).

6 STC del 19/01/2007, en el Exp. N° 014-2006-PI/TC, f. j. 17.

7 Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-116, f. j. 12.

8 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso y FRISANCHO PARICIO, Manuel. Comentarios al Código de Ejecución Penal y Derecho Penitenciario. Fecal, Lima, 2000, p. 47; Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal, Parte General. Tomo II, Lima, Idemsa, 2011, p. 214.

9 Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-116, f. j. 12.

10 SÁNCHEZ TORRES, Alexander Germán. Ob. cit., p. 40.

11 Cfr. Artículo 139.22 de la Constitución de 1993; artículo II, del Título Preliminar de Código de Ejecución Penal (Decreto Legislativo N° 654).

12 Mediante ella, el condenado queda dispensado de la ejecución de la pena prevista en la sentencia, pero bajo el apercibimiento de que si no cumple determinadas condiciones durante un tiempo específicamente señalado, tendrá lugar la ejecución suspendida. LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito. 3ª edición, Tecnos, Madrid, 1991, p. 84. Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 468.

13 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. 5ª edición, Lima, Grijley, 1994, p. 541.

14 Según el artículo 46-B del Código Penal, modificado por la Ley N° 30076 del 19/08/2013.

15 ORÉ SOSA, Eduardo. “Determinación judicial de la pena. reincidencia y habitualidad. a propósito de las modificaciones operadas por la Ley Nº 30076”. En:

Gaceta Penal & Procesal & Penal. Tomo 51, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 26.