El autor analiza los problemas que genera a nivel probatorio la determinación y sanción de prácticas colusorias horizontales, específicamente la denominada colusión tácita recogida en el Decreto Legislativo N° 1034. A su criterio, considera que debe existir un cambio normativo que permita que dichas prácticas sean analizadas a la luz de la regla de la razón, toda vez, que si bien no existe coordinación entre agentes económicos, sí puede existir una afectación a la libre competencia por el comportamiento de los actores que debe ser determinado en cada caso en concreto.

MARCO NORMATIVO

Ley de represión de conductas anticompetitivas, Decreto Legislativo N° 1034 (25/06/2008): art. 11.

I. LA REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL PERÚ

Las normas de represión de competencia desleal en el Perú han seguido las tendencias de las normas internacionales (en sentido amplio) que han visto suceder históricamente escenarios relativamente nuevos en la realidad peruana.

Bajo esta óptica, tanto el Decreto Legislativo N° 701 como el Decreto Legislativo N° 1034 (que deroga el D. Leg. N° 701) tienen como antecedente directo las disposiciones contenidas en el Tratado de Roma europeo y en la Ley Sherman americana. No es propósito de este corto análisis ahondarnos en el estudio de estos antecedentes a la norma nacional, pero consideramos importante contextualizar el trabajo a efectos de tener una mayor comprensión.

De esta forma, es importante anotar que, históricamente, se han positivizado dos tipos de conductas como los paradigmas de la afectación de la libre competencia en el mundo, siendo estas el abuso de posiciones de dominio y las prácticas concertadas entre agentes económicos.

El Perú no es ajeno a esta distinción, la cual ha seguido fielmente en la redacción del Decreto Legislativo N° 701, y que ha reiterado, parcialmente, en nuestra Ley de Represión de I Conductas Anticompetitivas (D. Leg. N° 1034). En efecto, a diferencia de la norma anterior, la vigente establece tres tipos de conductas anticompetitivas, repitiendo el abuso de posición de dominio y disgregando las prácticas concertadas en horizontales y verticales.

II. LAS PRÁCTICAS CONCERTADAS

En líneas generales, las prácticas concertadas son aquellas efectuadas entre agentes económicos que compiten en el mercado con el objeto de eliminar, restringir o limitar dicha competencia en perjuicio de los consumidores, de otros competidores y/o de los proveedores.

Las prácticas concertadas horizontales son los acuerdos o prácticas realizadas por empresas competidoras entre sí que tienen por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como la fijación de precios, la limitación de la producción, el reparto de mercados o clientes, el reparto de licitaciones o concursos públicos, etc.

Por su parte, las prácticas colusorias verticales se dan cuando tales acuerdos son realizados por empresas que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización1.

La separación entre prácticas horizontales y verticales no pasaría de ser más que un tema de orden legislativo, si no fuera porque a raíz de esta distinción el legislador incorpora un concepto hasta ese momento desconocido en la norma nacional, la regla per se, estableciendo como prohibiciones absolutas ciertas prácticas concertadas (colusorias) horizontales2.

Como menciona Hugo Gómez3, del universo de prácticas colusorias horizontales hay un número que son consideradas a nivel mundial como las más perjudiciales para el bienestar de los consumidores, pues mediante ellas el consumidor siempre termina pagando un precio mayor que el que pagaría si hubiera competencia; estas conductas perniciosas son conocidas como hard core cartels y son básicamente la fijación de precios, la limitación de la producción o de las ventas, el reparto de mercados y los acuerdos para determinar al ganador de una licitación, concurso o subasta.

“Organizaciones internacionales como la Red Internacional de la Competencia y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico han señalado que las autoridades de competencia deben tener prioridad en sancionar este tipo de conductas por sus efectos nocivos para el mercado y los consumidores”4.

Siguiendo con el análisis normativo nacional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1034, las prácticas colusorias horizontales son “los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia (…)”.

Como se puede apreciar de la lectura de la norma precitada, este tipo de prácticas “involucra un acuerdo, coordinación o conspiración entre agentes económicos para no competir en un mercado determinado.

A través de esta conducta, los competidores se comportarán como si se tratara de una sola empresa con el objeto último de maximizar sus beneficios de manera conjunta, ya sea aumentando precios, reduciendo sus cantidades o capacidad de producción, repartiéndose canales de distribución, mercados geográficos, cuotas de producción, clientes, proveedores, entre otras conductas.

Toda esta diversidad de comportamientos persigue aumentar las rentas o utilidades de los agentes involucrados en la práctica colusoria a niveles supracompetitivos”5.

Bajo ese entendido, algunas conductas que califican como prácticas colusorias horizontales son las siguientes:

• La fijación de precios o de otras condiciones de comercialización.

• La limitación o control de la producción, ventas o inversiones.

• El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas.

• La calidad de los productos, cuando no correspondan a NTN o NTI y afecte al consumidor.

• Prácticas discriminatorias.

• Negativas de trato.

• Cláusulas de atadura.

• El boicot a un mercado, asociación u organización de intermediación.

• Distribución o venta exclusiva.

• El reparto de licitaciones y concursos públicos, así como de subastas y remates.

Cabe mencionar que a diferencia de la norma anterior, el Decreto Legislativo N° 1034 elimina (adecuadamente) las actuaciones paralelas como prácticas restrictivas de la competencia, ello principalmente debido a que las prácticas paralelas son un elemento a tomar en cuenta para determinar la existencia de una práctica colusoria, y también debido a que no toda actuación paralela es restrictiva de la libre competencia.

III. LA PROBANZA DE LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES

La investigación que efectúa la autoridad de competencia (Indecopi) que arriba en la determinación de una infracción a las normas de libre competencia, implica llegar al convencimiento de que no hay otra explicación razonable respecto de la conducta de las empresas investigadas que presumir que ha existido o existe un acuerdo entre ellas.

En ese sentido, el Indecopi dispone de dos tipos de pruebas a fin de determinar que una conducta atenta contra la libre competencia:

a) Pruebas directas.- Evidencia directa de la existencia de un acuerdo, decisión o recomendación y de su ejecución como por ejemplo actas de directorios, juntas generales de accionistas, correspondencia, memorándums, testimonios, grabaciones, etc.

b) Pruebas indirectas.- Aplican cuando no se cuenta con evidencia directa de la existencia de un acuerdo, decisión o recomendación, debiendo recurrirse a los sucedáneos probatorios como indicios y presunciones.

La interrelación entre el indicio y la presunción consiste en que a partir de uno o más indicios se puede presumir como cierta la ocurrencia de un hecho; la suma de indicios debe hacer presumir de manera inequívoca la existencia de una práctica concertada.

Los indicios más comunes que se pueden encontrar para probar una práctica concertada son los siguientes6:

• Markups precio-coste marginal elevados.

• Uniformidad de precios entre empresas.

• Movimientos simultáneos de precios (paralelismo).

• Uniformidad y reducción en el número de categorías de precios/productos.

• Supresión de la política de descuentos y de ventas anudadas.

• Uniformidad en los precios de servicios complementarios (p. ej. transporte).

• Ajustes asimétricos de precios a costes: más rápidos cuando los costes suben.

• Menor frecuencia de cambios en los precios.

• Correlación negativa entre precios y demanda.

• Mayores precios en las fases expansivas del ciclo económico.

• Cambios estructurales: guerras de precios, o comienzo/fin de la colusión.

• Cuotas de mercado estables, y similares a los niveles previos a la colusión.

• Homogeneidad/simetría entre las empresas involucradas en la colusión.

IV. LA COLUSIÓN TÁCITA

No obstante lo anterior, existen situaciones en la práctica que requieren de un análisis especial a efectos de determinar no solo la existencia de una práctica colusoria horizontal, sino si la misma es sancionable de acuerdo a lo establecido en la Ley, estamos hablando de la colusión tácita.

En efecto, las prácticas a las que hicimos referencia en líneas anteriores puede calificarse como colusión explícita, debido a que se trata de actos realizados de manera consciente, acordada e intencionada por los agentes económicos involucrados en el cartel, con la maquiavélica finalidad de, entre otras, eliminar a la competencia y aumentar sus ganancias; de esta forma se adoptan decisiones conjuntas, acordadas y premeditadas que se manifiestan en la economía por medio de una distorsión del mercado, fallos en la competencia y un agravio al consumidor7.

Por su parte, la colusión tácita es aquella en donde se incluyen las formas tácitas de imitación o equiparación voluntaria del comportamiento, que resultan en la coordinación consiente de las conductas de los agentes económicos, con el propósito de limitar la libre competencia entre los involucrados8.

A efectos de dar mayores luces sobre la colusión tácita, haremos nuestro un ejemplo propuesto por César Higa Silva: Hace algunos años, se enfrentaron dos equipos de fútbol “X” e “Y”. Estos solo necesitaban el empate para clasificar. Había un tercer equipo “Z” que esperaba el resultado de este partido para ver si clasificaba. Si uno de los equipos perdía, este clasificaba. Se inició el partido, y ninguno atacaba al otro.

Jugaban en la media cancha y, en los momentos finales del partido, tiraban “intencionalmente” la pelota a los costados o muy lejos, y se demoraban bastante en recogerla. Sabían que el empate era suficiente, y ¿para qué arriesgarse?, mejor tiraban la pelota o dejaban pasar el tiempo.

Obviamente, el equipo “Z” se quejó de que la actitud de estos equipos atentaba contra el espíritu del juego.

No era necesario que ambos equipos hayan acordado expresamente no competir, sino que la actitud de ambos equipos reflejaba un acuerdo tácito de no dañar al otro9.

Como se puede apreciar, esta modalidad se distingue por el seguimiento conscientemente paralelo, la imitación del comportamiento, la concertación o coordinación de conductas, entre otras, todas ellas sin un acuerdo expreso, sin una concertación física que avale la colusión, simplemente con una coincidencia de pensamiento, una reunión de mentes, que, aunque no plasmado en un acuerdo expreso, se infiere como un hecho10. Para que este tipo de conductas sean posibles en el mercado, adicionalmente a la estrategia cooperativa no coordinada se requiere una fuerte interdependencia oligopólica.

Cabe mencionar que el simple hecho de que dos empresas muestren tendencias paralelas en sus precios o condiciones de comercialización, con movimientos simultáneos de precios hacia el alza o la baja, no puede ser considerado como un paralelismo de precios que origine una preocupación desde el punto de vista de la normativa de libre competencia.

Es así que, la principal diferencia entre la colusión tácita y la explícita, radica en que, en el primer caso no coexiste un entendimiento formal entre las partes11; en ese sentido, es el elemento volitivo el que determina la diferencia entre uno y otro tipo de colusión, correspondiendo de esta forma analizar si la ley le otorga el mismo tratamiento a ambas categorías.

Es importante tener en cuenta que la conceptualización económica y jurídica sobre los tipos de colusión tiene diferentes enfoques, pues mientras que la teoría económica no hace distinción conceptual entre ambas tipologías12, sino más bien analiza los resultados obtenidos, la teoría legal aborda de diferente manera las vías no solo para considerar sus efectos, sino para analizar la conducta desplegada para lograrlos.

Así, como mencionáramos anteriormente, la norma peruana establece que las prácticas colusorias horizontales son los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia; de esta forma se puede apreciar que el legislador incorpora como elemento subjetivo de la infracción la voluntad de los participantes, ya que para que existan acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas debe haber cierto tipo de cooperación en algún nivel.

Por lo tanto, la ley peruana exige que exista la voluntad para penar las prácticas colusorias horizontales, siendo consecuentemente exonerada la colusión tácita ante la ausencia de este elemento volitivo.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

No obstante ser legal la colusión tácita según el Decreto Legislativo N° 1034, consideramos que este tipo de prácticas debería ser objeto de una modificación legislativa de forma tal que se permita un análisis de estas situaciones bajo la regla razón, ya que si bien no existe coordinación entre agentes económicos, sí puede existir una afectación a la libre competencia por el comportamiento de los actores que corresponde analizar en cada caso concreto.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Posgrado en Derecho de la Minería y Energía por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Estudiante de la Maestría de Finanzas y Derecho Corporativo de la Universidad ESAN.

1 GÓMEZ APAC, Hugo. “El ámbito de aplicación objetivo de la reciente ley de represión de conductas anticompetitivas”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 176, Gaceta Jurídica, Lima.

2 De acuerdo a lo establecido en el numeral 2) del artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1034, la prohibición absoluta aplica a los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto:

a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;

b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas;

c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.

3 GÓMEZ APAC, Hugo. “La ilegalidad ‘per se’ (prohibición absoluta) de determinadas prácticas colusorias horizontales”. En: Sociedad libre. N° 18.

4 Ídem.

5 DEZA SANDOVAL, Tommy. “Análisis de las prácticas colusorias horizontales contenidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas a la luz de la jurisprudencia europea”. En: Revista de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. N° 9.

6 Véase: <http://www.eco.uc3m.es/docencia/politicascompetencia/transparencias/Colusion_competencia_Clase.pdf>.

7 MAGAÑA, Edson. “La colusión tácita y explícita”. En: <http://blogs.eleconomista.net/competencia/2014/11/la-colusion-tacita-y-explicita/>.

8 Ídem.

9 HIGA, César. “La colusión tácita: ¿se encuentra prohibida en el Perú?”. En: <http://nuestrasrazones.blogspot.com/2008/06/la-colusin-tcita-se-encuentraprohibida.html>.

10 MAGAÑA,

11 Ídem.