Recientemente la secretaría técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Top Girl S.A.C., dedicada a la comercialización de diversas prendas de vestir para jovencitas, por haber infringido el principio de legalidad en materia publicitaria, al difundir anuncios publicitarios en paneles colocados en su tienda y volantes que daban cuenta de la promoción de venta que ha puesto en marcha para la temporada verano-otoño 2015 en los siguientes términos: “Durante la semana del 23Nal 31 de marzo todas nuestras prendas con el 15% de descuento”, sin indicar el número de unidades disponibles de los productos ofrecidos. Los representantes de Top Girl S.A.C. nos consultan si, efectivamente, debía consignarse dicha información en los anuncios publicitarios de su promoción de venta.

RESPUESTA

No procede denunciar a una empresa comercial por infringir el principio de legalidad en materia publicitaria, si su promoción contiene una oferta indeterminable, y del anuncio publicitario se entiende que el porcentaje de descuento ofrecido por el anunciante se aplicaría a todas las prendas de vestir que se encentren en venta durante la vigencia de la promoción, sin ningún tipo de limitación o distinción.

FUNDAMENTACIÓN:

Conforme a lo dispuesto en el numeral 17.3 del artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, LRCD), los anunciantes tienen la obligación de indicar en cada uno de los anuncios que difundan para publicitar sus promociones de venta la vigencia y la cantidad mínima de unidades disponibles de los productos que ofrecen y, en caso de no cumplir con dicha obligación, infringirían el principio de legalidad en materia publicitaria. No obstante, debe precisarse que no forman parte del ámbito de aplicación de dicha disposición aquellas promociones de venta que contengan una oferta indeterminable en la que no sea posible que el consumidor identifique con exactitud el objeto materia de promoción.

Los anunciantes suelen emplear diversas estrategias de venta para promocionar y fomentar la adquisición de sus productos o servicios.

Una de estas estrategias son las promociones de venta, que implican condiciones de oferta o incentivos adicionales excepcionales y temporales que son más ventajosas para los intereses de los consumidores que la oferta ordinaria. Estas promociones (que pueden consistir en reducción de precios, incremento de cantidad, concursos, sorteos, canjes y otros similares) se difunden a través de anuncios publicitarios que deben cumplir con determinados requisitos para asegurar que los consumidores cuenten con la información necesaria para la adopción de una decisión de consumo eficiente.

Así, el numeral 17.3 del artículo 17 de la LRCD señala, de manera enunciativa, algunas conductas que son consideradas como contrarias al principio de legalidad en materia publicitaria, entre las que figura el omitir en la publicidad de una promoción de venta la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de los productos ofrecidos. La inclusión de la mencionada información no se exige en cualquier tipo de anuncio publicitario, sino únicamente en aquellos que publicitan una promoción de venta.

El establecimiento de la obligación de consignar la referida información tiene por objetivo evitar crear falsas expectativas en los consumidores sobre las promociones de venta.

En efecto, si los anunciantes no consignan dicha información en alguno de sus anuncios publicitarios, se entendería que la promoción es ilimitada (ya sea en cuanto a las unidades disponibles como en lo referido a su duración) y, consecuentemente, el anunciante estaría obligado a proporcionar al consumidor los productos o servicios promocionados en cualquier momento, aun cuando esta hubiera finalizado o los productos se hubieran agotado; además de incurrir en una infracción a la LRCD, específicamente, al principio de legalidad.

Debe mencionarse que en virtud del principio de legalidad, todos los anuncios publicitarios deben respetar las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico que rigen la actividad publicitaria, tanto las generales como las especiales o sectoriales que establecen exigencias específicas o adicionales para determinados productos o servicios (como bebidas alcohólicas, productos derivados del tabaco, etc.). Así, al difundirse anuncios publicitarios que no observen los requisitos previstos en una norma imperativa, podría incurrirse en un acto de competencia desleal susceptible de ser sancionado.

A nivel jurisprudencial se ha señalado que el objetivo de la obligación establecida en el artículo 17.3 literal f) de la LRCD (indicar stock y duración) es regular un caso especial de promoción comercial, en el que el consumidor se encuentra en la posibilidad de identificar el objeto materia de promoción, sea este un bien o un servicio, como es la promoción de venta. Así, se ha precisado que el contenido de un anuncio publicitario trasmitirá el mensaje de una promoción de venta y, en consecuencia, le resultará aplicable la referida obligación, cuando cumpla con los siguientes requisitos: i) incentivar transacciones en condiciones de oferta excepcional y temporal; y, ii) identificar un producto o servicio determinado.

A fin de que el contenido de un anuncio publicitario transmita el mensaje de una promoción de venta, en los términos descritos en el referido dispositivo, es necesario que este contenga necesariamente una oferta determinada, esto es, debe incentivar la transacción sobre bienes y/o servicios debidamente identificados en dicho anuncio, a fin de que los consumidores puedan conocer o determinar qué productos y/o servicios son ofrecidos en la promoción publicitada, y así poder adoptar una decisión de consumo eficiente.

Asimismo, debe tomarse en consideración que únicamente las promociones que contienen ofertas determinables son susceptibles de generar una real expectativa en los consumidores, la cual se vería afectada si es que el anunciante no cumple con las obligaciones impuestas por la normativa.

En ese sentido, no forman parte del ámbito de aplicación del artículo 17.3, literal f) de la LRCD aquellas ofertas que, pese a calificar como una promoción de venta, contenga una oferta indeterminable (como en este caso que se anuncia que todas las prendas que se vendan durante una determinada semana tendrán un 15 % de descuento), pues no es posible que el consumidor identifique con exactitud el objeto materia de la promoción de venta. Así, se entiende que la difusión de publicidad de una promoción de venta que contiene una oferta indeterminable no infringiría el principio de legalidad, al no encontrarse en el supuesto de hecho que regula la referida disposición.

No obstante, queda claro que el anuncio debe cumplir con las demás obligaciones previstas en nuestro régimen, siendo una de las más importantes la observancia del principio de veracidad.

Por lo expuesto, podemos concluir que la imputación formulada en contra de Top Girl S.A.C. no podría prosperar porque estamos ante una promoción que contiene una oferta indeterminable, y del anuncio publicitario se entiende que el porcentaje de descuento ofrecido por el anunciante se aplicaría a todas las prendas de vestir que se encuentren en venta durante la vigencia de la promoción, sin ningún tipo de limitación o distinción.

Base legal

• Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo N° 1044: arts. 8.1 y 17.3.