Es común el empleo del hábeas corpus en el marco de un proceso penal, sea para cuestionar un mandato de detención o incluso la sentencia condenatoria cuando inciden directamente en el contenido protegido del derecho a la libertad. Ahora, ¿acaso es posible cuestionar vía hábeas corpus la actividad del Ministerio Público en la etapa de investigación preliminar? Precisamente, el autor se dedica a absolver esta interrogante recordándonos que la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Constitucional ha sido clara al indicar que estas actuaciones no tienen incidencia en el referido derecho fundamental, por lo que sugiere la reconversión de los procesos al amparo.

MARCO NORMATIVO

Constitución: art. 200 inc. 1.

Código Procesal Constitucional: art. 25.

INTRODUCCIÓN

Conforme evolucionan las civilizaciones en la era de la postmodernidad, pareciera que el hombre tiene más libertad que le ofrece hoy el mundo contemporáneo. Sin embargo, paradojalmente, el valor de la libertad se enfrenta a la coacción que algunos ejercen sobre los demás, quedando reducida la libertad a lo mínimo1. Y, peor aún, cuando se trata de órganos del sistema jurídico que tienen como fin, ejercitar la acción penal.

A todo esto se suma una visión empírica que empieza a erosionar el sistema de justicia: los teleprocesos o “procesos paralelos”2. Se trata del espectáculo judicial telemediático. Aquí no existen jueces, sino telejueces, no hay sesiones sino telesesiones, no hay público sino teleaudiencia.

Esta situación se agrava con otro factor que converge con lo primero: la presencia ya en casi toda Latinoamérica de un populismo penal mediático3, y que es una forma de manifestación de la política criminal con una columna vertebral clara y contundente: el hiperpunitivismo, con medidas represivas y duras. Frente a una ola criminal, se debe responder con un discurso de agravar las penas y restringir cualquier garantía al procesado: mientras menos tenga, más eficaz es el populismo penal.

Y, en esta pieza, no bien la prensa mediática filtra un hecho, este constituye muchas veces un insumo como notitia criminis para los fiscales y se inicia la escena: una investigación, muchas veces con graves irregularidades, producto del humor de la prensa.

Felizmente, nuestro modelo de jurisdicción constitucional prevé ciertos antídotos para estos males. Veamos.

I. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE HÁBEAS CORPUS, Y SU IDONEIDAD PARA CUESTIONAR DISPOSICIONES FISCALES

El proceso constitucional de hábeas corpus, como se tiene conocimiento, procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona, que por hecho u omisión, vulnera o amenaza la libertad personal o los derechos conexos (art. 200, inc. 1 de la Constitución).

Constituye el más añejo instituto procesal que hunde sus fuentes y raíces desde tiempos inmemoriales.

Muchos encuentran ya su regulación en la vieja Carta Magna que los barones ingleses arrancan al Rey Juan Sin Tierra. Sin embargo, sus fuentes van más en retrospectiva: en Roma, ya se regulaba a través del viejo interdicto de homine libero exhibendo, en la Ley I, Libro 43, Título 29 del Digesto; luego se comprendió también en la intercessio.

La historia y la evolución legislativa y jurisprudencial en el Perú son muy interesantes. Por lo general, este instituto estuvo básicamente identificado como el típico hábeas corpus reparador; hoy, a partir del Código Procesal Constitucional y su desarrollo por el TC, se ha redimensionado en complejas tipologías o modalidades.

En este orden de ideas, no resulta raro, que el hábeas corpus pueda, entre otros aspectos, ser residenciado contra el Ministerio Público, cuando este, en su actuación, genera actos lesivos que afectan cualquier manifestación de la libertad personal.

Precisamente, en desarrollo de esta cláusula constitucional (art. 200.1), el artículo 25 del Código Procesal Constitucional prescribe que la “libertad individual” protegida por el hábeas corpus, comprende una serie de derechos (como la integridad personal, el derecho a no ser exiliado ni expatriado sino por mandato judicial, el derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, entre otros); y precisa que también procede en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, “especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio”.

En cuanto a sus causales de improcedencia, el citado Código adjetivo señala que no son aplicables las causales referidas a la residualidad, las vías previas, ni el plazo de prescripción para plantear la demanda (art. 5, incs. 2, 4 y 10); mientras que, en cambio, sí procede declarar la improcedencia de una demanda de hábeas corpus respecto de las causales de ausencia de firmeza de la resolución judicial (art. 4), la ausencia de contenido constitucionalmente protegido del derecho (art. 5.1), el cese del acto lesivo o la irreparabilidad (art. 5.5), y cuando se cuestiona otro proceso constitucional o existe litispendencia (art. 5.6). Más aún, el propio Tribunal Constitucional ha admitido que estas causales puede ser aplicadas en el hábeas corpus en vía de rechazo liminar por los jueces constitucionales4.

A partir de allí, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha conocido una ubérrima tipología de hábeas corpus, que dependiendo del tipo de vulneración denunciado, otorgan una tutela reparadora distinta para cada caso particular; dando lugar así a la siguiente nomenclatura5:

a) Hábeas corpus reparador, que se utiliza cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden policial, de un mandato judicial en sentido lato, de una decisión de un particular sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquiátrico, etc.

b) Hábeas corpus restringido, que se emplea cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio.

c) Hábeas corpus correctivo, modalidad usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto de las formas o condiciones en que se cumplen las penas privativas de la libertad.

d) Hábeas corpus preventivo, utilizado en los casos en que existe la amenaza cierta e inminente de que ocurra una privación inconstitucional o ilegal de la libertad.

e) Hábeas corpus traslativo, empleado para denunciar mora en el proceso judicial.

f) Hábeas corpus instructivo, que puede ser utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida.

g) Hábeas corpus innovativo, cuando pese a haber cesado la amenaza o violación de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante.

h) Hábeas corpus conexo, utilizado cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos anteriores (v. gr. restricción del derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a la motivación de las resoluciones judiciales, etc.).

En lo que concierne al hábeas corpus contra resoluciones judiciales (en la tipología del Tribunal Constitucional, el “hábeas corpus conexo”), su admisibilidad se encuentra expresamente reconocida en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, en cuanto señala que el hábeas corpus procede “cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”. Por lo tanto, “firmeza” y “conexidad” son los dos presupuestos esenciales para la procedencia del denominado “hábeas corpus conexo”, o también denominado “contra resoluciones judiciales”, en ausencia de los cuales la demanda constitucional debe ser declarada improcedente, de ser el caso en forma de rechazo liminar.

Sin embargo, es preciso detenernos en el requisito de la “conexidad”, por obvias implicancias al tema que trataremos en este artículo. La pregunta esencial que debemos formularnos es la siguiente: ¿por qué la Constitución y el Código Procesal Constitucional exigen que a través del hábeas corpus contra resoluciones judiciales se verifique la conexidad” entre el debido proceso y la libertad individual?

Ciertamente, la razón radica en que el proceso de hábeas corpus, según la Constitución, defiende primordialmente la libertad individual de la persona, por lo que no solo se trata “únicamente” de derechos procesales en el marco de un proceso penal, cuya defensa compete básicamente al juez ordinario.

Por ello, el Tribunal Constitucional ha afirmado con buen criterio que “(…) el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso como manifestación de la tutela procesal efectiva, sino que la violación de este derecho tiene que producir efectos lesivos en la libertad individual para que se pueda aplicar lo establecido en este precepto normativo”6. Lo contrario sería, por supuesto, desnaturalizar la naturaleza y objeto del proceso de hábeas corpus, como garantía constitucional directamente estatuida en la Constitución.

Pero, naturalmente, qué debe entenderse por “efectos lesivos en la libertad individual” es algo que siempre podrá tener varias lecturas, desde un punto de vista garantista.

De ordinario, se entenderá que existe “conexidad” entre la libertad individual y la tutela procesal efectiva o el debido proceso, cuando el demandante o favorecido que afronta un proceso penal está sufriendo pena privativa de la libertad efectiva, ya que en tal caso el “efecto lesivo de la libertad individual” será claro y manifiesto.

Sin embargo, aún cabe pensar si las simples restricciones a la libertad individual, aún sin pena privativa de la misma, podrían dar lugar a entender que se ha verificado el requisito de la conexidad7.

En todo caso, cumplido el requisito de la “conexidad”, es claro que la demanda de hábeas corpus contra resolución judicial estará indefectiblemente destinada a ser admitida a trámite, y deberá merecer un pronunciamiento de fondo, el cual dependerá a su vez del derecho o derechos conexos invocados en la demanda (por ejemplo, la afectación del derecho a la motivación, al principio de legalidad penal, el derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable, el derecho al debido proceso, a la tutela procesal efectiva, al plazo razonable en términos genéricos, etc.).

Sin embargo, el asunto se convierte en un Campo de Agramante cuando lo que se trata de cuestionar a través de un hábeas corpus conexo, no es propiamente una resolución judicial, sino precisamente una disposición fiscal del Ministerio Público.

¿Puede en algún caso el Ministerio Público, a través de sus disposiciones fiscales, atentar contra la libertad personal? Y si no la afecta de forma directa, ¿podríamos decir que en algún caso puede agraviarla “por amenaza”?

Para responder a la primera pregunta (es decir, si las disposiciones fiscales del Ministerio Público pueden afectar o no la libertad personal), naturalmente todo dependerá del concepto de “libertad personal” que se maneje. Si por ella entendemos a la libertad que solo puede privarse de forma absoluta y total (por ejemplo, a través de la prisión preventiva o la efectiva), la conclusión será que el Ministerio Público en ningún caso puede afectar dicha libertad, por la sencilla razón de que este poder constituido no tiene facultades coercitivas sobre la libertad de las personas; razón por la cual en ningún caso procederá una demanda de hábeas corpus “conexo”.

En cambio, si entendiéramos que la libertad personal también puede ser objeto de simples molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades (hábeas corpus “restringido”), podría argumentarse que en determinados casos las disposiciones fiscales sí pueden agraviar de forma “conexa” el contenido de aquel derecho, lo que habilitaría la posibilidad de plantear una demanda de hábeas corpus de tipo “restringido”, según la tipología del Tribunal Constitucional. Así por ejemplo, si una disposición fiscal afectara el derecho al debido proceso, y en ese contexto ordenara la citación reiterada e injustificada de la persona que es investigada, tales citaciones podrían ser calificadas, desde esta perspectiva, como perturbaciones a la libertad individual, entendida esta en términos amplios y desde una dimensión pro homine, por lo que una demanda de hábeas corpus podría ser planteada con éxito en su modalidad “restringida”.

Ahora bien, otra posibilidad sería la de argumentar que la afectación a la libertad personal por parte del Ministerio Público, se genera no por “violación”, sino “por amenaza” de violación. Pero aquí, por supuesto, habrá que atenerse a lo que establece el artículo 2 del Código Procesal Constitucional, en virtud del cual cuando se invoca una amenaza de violación, “esta debe ser cierta y de inminente realización”. ¿En qué medida las disposiciones fiscales del Ministerio Público pueden representar una amenaza “cierta e inminente” a la libertad individual de las personas? Por ejemplo, si la investigación del Ministerio Público a una persona culmina en una denuncia ante el Poder Judicial, y esta “induce a error” al juez a ordenar una privación efectiva de la libertad personal del procesado, entonces ¿podríamos decir que la actuación fiscal representó una “amenaza” pasible de ser denunciada en un hábeas corpus “conexo”?

En líneas generales, la postura del Tribunal Constitucional ha sido la de rechazar argumentaciones de este tipo, es decir, ha negado que la actividad investigatoria del Ministerio Público pueda agraviar el contenido constitucionalmente protegido de la libertad personal; y, por lo tanto, ha rechazado también que tal actividad pueda representar una “amenaza” a dicho contenido.

Y el Tribunal ha justificado este criterio bajo el conocido argumento de que “[l]as actuaciones del Ministerio Público son postulatorias y en ningún caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva en cuanto a la imposición de las medidas coercitivas de la libertad personal, pues incluso ante una denuncia penal, la formulación de la acusación o el pedido fiscal de restricción de la libertad personal de una persona, es finalmente el juez penal competente el que determina su restricción en aplicación a las normas procesales de la materia y a través de una resolución motivada”8.

II. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ESTADO DE LA CUESTIÓN

Sin embargo, si escudriñamos en el hontanar de los fallos del TC –que ya superan en la actualidad más de 80,000 sentencias9–, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha conocido algunos importantes matices a esta jurisprudencia restrictiva en torno al hábeas corpus como vía idónea para cuestionar disposiciones fiscales; pronunciamientos los cuales han sido emitidos a propósito del análisis de la vinculación del Ministerio Público a los principios de ne bis in idem y el derecho al plazo razonable. Veamos.

Respecto a la posibilidad de demandar en hábeas corpus al Ministerio Público, una de las sentencias más relevantes es la STC Exp. Nº 06167-2005-PHC/TC, caso Cantuarias Salaverry. En este primer pronunciamiento, el Tribunal se encargó de poner de manifiesto que la actividad del Ministerio Público, como la de cualquier poder constituido, está sujeto a una serie de principios de obligatorio respeto, como son: el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de legalidad en la función constitucional, el debido proceso y la tutela jurisdiccional, entre otros10.

Pero, además, esta sentencia es relevante porque el Tribunal Constitucional rechaza que el cuestionamiento a la actuación del Ministerio Público pueda hacerse a través del hábeas corpus “reparador” o “clásico”, argumentando a tal efecto que la imposición de medidas coercitivas como la comparecencia o la detención preventiva, son medidas propias de la instancia judicial y no del Ministerio Público; por ende, “las presuntas irregularidades llevadas a cabo por el fiscal demandado no dan lugar a la interposición de un hábeas corpus correctivo”. Sin embargo, el propio Tribunal consideró que, si bien en este caso era improcedente un hábeas corpus “reparador”, sí que era procedente, en cambio, un hábeas corpus de tipo “preventivo”.

En efecto, el TC razonó que si bien la denuncia fiscal no vinculaba al juez, “en cambio, sí constituye un importante indicativo para el juez, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado”11, aunque finalmente declaró improcedente la demanda al considerar que dicha situación de “inducción al error” no se había configurado en el caso de autos.

Posteriormente, el Tribunal reafirmaría su postura en la STC Exp. Nº 02725-2008-PHC/TC, caso Boris Chauca. Aquí el demandante había planteado una demanda de hábeas corpus contra una disposición fiscal que, en su criterio, afectaba el principio ne bis in idem, en conexidad con la libertad individual, toda vez que había sido denunciado por hechos ya investigados por la Fiscalía en el pasado, la cual había declarado no haber lugar a denuncia penal.

A propósito de este expediente, el Colegiado constitucional volvió a admitir la posibilidad de interponer con éxito una demanda de hábeas corpus “preventivo” contra disposiciones fiscales, en la medida en que estas representen una amenaza cierta e inminente a la libertad individual de la persona investigada; lo que en dicho caso se materializaba en el hecho de que la investigación fiscal podía concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial, la cual podría servir de “importante indicativo” al juez para la apertura de la instrucción penal12.

Y a partir de allí, el Tribunal construye una interesante doctrina jurisprudencial en torno a la invocada “inmutabilidad” de las disposiciones fiscales, como explicación de su vinculación al principio ne bis in idem. Sobre ello, el criterio del TC, pacífico a partir de entonces, consistió en entender que cuando el Ministerio Público establece que no hay mérito para formalizar denuncia, tal pronunciamiento no reviste carácter de cosa juzgada. Sin embargo, cuando el motivo de tal decisión fuera que “el hecho no constituye delito”, tal decisión sí revestía carácter de inamovilidad, y ello porque si bien las resoluciones fiscales de archivo no son cosa juzgada, sí son “cosa decidida”13. A partir de estas consideraciones, el TC declaró fundada la demanda de hábeas corpus, precisamente por afectación del principio ne bis in idem.

Siguiendo este mismo razonamiento, el Tribunal declaró fundada una posterior demanda de hábeas corpus contra resolución fiscal por afectación del principio ne bis in idem, a través de la STC Exp. Nº 02110-2009-PHC/TC, caso Wilmer Medina; sin embargo, en esta segunda oportunidad, la jurisprudencia constitucional hizo una importante precisión, al señalar que no serán “cosa decidida” las resoluciones fiscales que no se pronuncien sobre la no licitud de los hechos denunciados, en cuyo caso será posible válidamente “reaperturar” la investigación fiscal, siempre y cuando se presente cualquiera de los siguientes supuestos:

a) cuando existan nuevos elementos probatorios no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público; o, b) cuando la investigación ha sido deficientemente realizada14.

Es decir, “nuevos elementos probatorios” y “anterior y deficiente investigación fiscal” pasaron a ser considerados como los dos únicos supuestos que, a partir de entonces, el Tribunal Constitucional habilitó para reabrir investigaciones fiscales ya archivadas. No obstante, ello trajo como inmediata consecuencia el problema de determinar cuándo estábamos ante una primera investigación fiscal “deficiente”, y la no menos acuciante pregunta de si era razonable hacer soportar a la persona investigada la negligencia del propio Ministerio Público en haber realizado una primera investigación “deficiente”.

Por ejemplo, ya en la misma STC Exp. Nº 02110-2009-PHC/TC, el Tribunal comprendió que el supuesto de “nuevos elementos probatorios” no podía ser entendido como un cajón de sastre cuya interpretación quedara al libre albedrío del Ministerio Público. Por el contrario, el TC se cuidó en precisar, por ejemplo, que “las nuevas pruebas de la segunda investigación son documentos que corresponden a la actuación de la primera investigación”15.

Pero luego, en la STC Exp. Nº 03339-2011-PHC/TC, caso Norman Lewis, que declaró fundada otra demanda de hábeas corpus contra el Ministerio Público por afectación del ne bis in idem, un voto del suscrito, por entonces magistrado del Tribunal Constitucional, rechazó tajantemente que el reinicio de la investigación fiscal pudiera basarse en el argumento facilista del Ministerio Público de que “los fiscales no somos seres infalibles razón por la cual la regla contenida en el numeral uno del artículo 335 del CP, no puede ser planteada en forma absoluta y general”. En dicha oportunidad, el suscrito, en tono enérgico, expresó que tal argumentación “no se ajusta a aquello que en su momento el Tribunal Constitucional expresara y que ha sido asumido en el presente voto; dicha forma de apreciar el caso evidencia un acto de puro decisionismo jurídico, lo cual no puede ser amparado por los jueces constitucionales”16.

Finalmente, esta postura terminó siendo asumida por el Pleno del Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 01887-2010-PHC/TC, caso Hipólito Mejía, en la que se expresó con mayor claridad aún: “el hecho de haber dejado abierta la posibilidad de reimpulsar una investigación deficientemente llevada (tesis que le sirve al demandado para llevar a cabo la misma) no significa que este Colegiado haya instituido una patente de corso para la comisión de arbitrariedades, pues dicha medida no significa, desde ningún punto de vista, que la determinación de ineficiencia en la investigación quede al libre albedrío o a la entera disposición subjetiva de los órganos encargados de la persecución del delito, pues para que opere ello es necesario que el representante del Ministerio Público cuente, cuando menos, con algún elemento objetivo que permita y valide la afectación del derecho de un ciudadano a la autoridad de la cosa decidida”17.

El otro ámbito de control constitucional del Ministerio Público, que ha merecido un detenido análisis en la jurisprudencia del TC, es el referido a la afectación del derecho al plazo razonable. Esta posibilidad fue admitida en un primer pronunciamiento, la STC Exp. Nº 06079-2008-PHC/TC, caso José Abanto, en la que se declaró fundada la demanda del actor y se ordenó su exclusión de la investigación fiscal.Pero, finalmente, este criterio fue modificado a través de la STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC, caso Alexander Mosquera, en la cual se forjó, como doctrina jurisprudencial, el criterio de que es el fiscal el que debe fijar un plazo razonable de la investigación preliminar, “según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de la investigación, y de ser el caso, justificar las razones por las cuales debería continuarse con la realización de la investigación”18.

En definitiva, como se puede apreciar, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de que las actuaciones del Ministerio Público puedan ser válidamente cuestionadas a través de una demanda de hábeas corpus, de tipo “preventivo”, en la medida en que dicho órgano del Estado, como poder constituido que es, está obligado a respetar los principios y valores fundamentales reconocidos en la Constitución (entre ellos, los derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, el principio ne bis in idem, el plazo razonable o el derecho a la motivación, entre otros), pero además, porque la vía constitucional del hábeas corpus permite la interdicción de tales actuaciones arbitrarias, de forma “conexa” y “preventiva” con la libertad individual de la persona afectada.

III. UNA OPCIÓN: LA RECONVERSIÓN EN AMPARO

Con todo, vale la pena preguntarse si, incluso desestimando el argumento de que la “libertad individual” pueda ser afectada “por amenaza” por el Ministerio Público, y por ende considerando que el hábeas corpus no procede para cuestionar las actuaciones fiscales; entonces, ¿cabría interponer un proceso de amparo para cuestionar las eventuales arbitrariedades del Ministerio Público?Más aún, una demanda de hábeas corpus con dicho propósito, ¿podría ser reconvertida en una demanda de amparo, y ser resuelta como tal?

Parece estar fuera de toda duda que el proceso de amparo es una vía (igualmente) idónea para cuestionar las acciones u omisiones de los fiscales del Ministerio Público.

En efecto, siendo funcionarios del Estado, su actuación bien podría ser cuestionada en el amparo, a través del procedimiento que regula el Código Procesal Constitucional.

A modo de ejemplo, puede revisarse la STC Exp. Nº 01407-2007-PA/TC, caso Intendencia de Aduanas de Tacna vs. Segunda Fiscalía Superior Mixta de Tacna, que declaró fundada una demanda de amparo contra una disposición fiscal indebidamente motivada; y en el mismo sentido, las SSTC Exps. Nºs 01321-2010-PA/TC, caso Florencio Navarro; y 03379-2010-PA/TC, caso Patricia Velasco.

Pero consideramos también que, si se mantuviera alguna duda en relación con la procedibilidad de una demanda de hábeas corpus contra disposiciones fiscales, válidamente dicha demanda podría ser reconvertida en un amparo, y así el juez constitucional podría entrar a resolver sin problemas el fondo de la cuestión.

Conviene recordar, en este punto, que los requisitos jurisprudencialmente establecidos para la reconversión procesal, son los siguientes:

“Primero: La conversión no es obligatoria para los jueces constitucionales de primera instancia, mas sí para los de segunda y última instancia, lo cual no significa que ante la observancia de afectación de un derecho fundamental distinto a la libertad personal los a quo puedan admitir a trámite la demanda, entendiéndola como amparo.

Segundo: La conversión deberá observar que el plazo de prescripción de la demanda no haya vencido, pues de lo contrario se estaría alentando la posibilidad de que una persona que por imprudencia o desidia, se le haya vencido el plazo para interponer un proceso constitucional de amparo, se sirva del hábeas corpus para ingresar su pretensión y sea objeto de tutela.

Tercero: La conversión deberá verificar la legitimidad para obrar del demandante, máxime si se tiene en cuenta que la legitimidad para obrar en ambos procesos son sustancialmente distintos, pues mientras en el hábeas corpus la legitimación es flexible, es decir, puede ser interpuesto, además del afectado, por cualquier persona en su favor con o sin representación; en el amparo la demanda solo puede ser interpuesta por el perjudicado o su representante con poder para ejercer dicha potestad. Esta regla, por supuesto, puede ser relativizada en la medida que haya, sido posible la toma de dicho del propio beneficiario y este además haya manifestado su conformidad con la instauración del proceso constitucional.

Cuarto: La conversión en ningún caso se podrá variar el petitorio ni la fundamentación fáctica de la demanda, pues lo contrario supondría que el juez sustituya a la parte accionante dentro del proceso, lo cual no se condice con la naturaleza imparcial que han de tener los juzgadores, asimismo, que de modificar los hechos el juez estaría “pervirtiendo” la realidad o, si se quiere, creando una realidad ajena a la planteada por las partes. Del mismo modo, el juez constitucional no podrá variar el petitum o petitorio, dado que se vulneraría el principio de congruencia procesal. Pero ello no significa, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, en la RTC Exp. Nº 03509-2009-PHC/TC, fundamento 4), que se determine, a partir de los hechos incorporados por el demandante, el derecho que corresponde ser tutelado, (“Da mihifactum, dado tibi ius” que significa “Dame los hechos que yo te doy el derecho”).

Quinto: Ha de existir riesgo de irreparabilidad del derecho; la conversión será posible solo si existe una necesidad apremiante de evitar la ocurrencia de un daño irreparable en los derechos fundamentales involucrados.

Sexto: La conversión deberá preservar el derecho de defensa del demandado. El juez constitucional habrá de ser muy escrupuloso en verificar si el demandado ejerció de modo sustancial su derecho de defensa, pues este Colegiado considera que en ningún caso se puede habilitar la tutela de un derecho fundamental si es que se está dejando desprotegido a otro de la misma clase”19.

* Doctor en Derecho Público por la Universidad Santiago de Compostela. Profesor de Derecho Constitucional en las Universidades Nacional de Trujillo, Mayor de San Marcos, y en la Universidad de San Martín de Porres. Ex magistrado del Tribunal Constitucional del Perú.

1 HAYEK, F. A. Los fundamentos de la libertad. Obras Completas, Vol. XVIII, 5ª edición, Unión Editorial, 1991, p. 25.

2 OVEJERO PUENTE, Ana María (coordinadora). La presunción de inocencia y los juicios paralelos. Fundación Fernando Pombo/Fundación WoltersKluwer, Madrid, 2012.

3 FLAVIO GOMES, Luiz y DE SOUZA DE ALMEIDA, Débora. Populismo penal midiático. Caso mensalão. Mídia Disruptiva e direito penal crítico. Saraiva, São Paolo, 2013.

4 STC Exp. Nº 02663-2003-HC/TC.

5 Ídem.

6 STC Exp. Nº 05211-2006-HC/TC, fundamento 2. El antecedente de este fallo es el precedente vinculante recaído en la STC Exp. Nº 02496-2005-HC/TC, fundamento 3.

7 En este sentido, puede revisarse la STC Exp. Nº 02568-2011-PHC/TC, fundamento 5, en la que el Tribunal Constitucional admitió que la pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución, podría calificar como limitativa de la libertad personal (y por ende, pasible de ser llevado al hábeas corpus), ya que el cumplimiento de las “reglas de conducta” significan una “intromisión en la esfera de la libertad individual que corrobora la conexidad exigida por la ley”.

8 Ver, por todas, las siguientes resoluciones: RRTC Exps. Nºs 07961-2006-PHC/TC, 05570-2007-PHC/TC y 00475-2010-PHC/TC.

9 Como dato estadístico, véase el siguiente cuadro de resoluciones y sentencias publicadas por el Tribunal Constitucional:

10 STC Exp. Nº 06167-2005-PHC/TC, ff. jj. 29-32.

11 STC Exp. Nº 06167-2005-PHC/TC, f. j. 40.

12 STC Exp. Nº 02725-2008-PHC/TC, f. j. 11.

13 Ibídem, f. j. 16.

14 STC Exp. Nº 02110-2009-PHC/TC, f. j. 22.

15 Ibídem, f. j. 35.

16 STC Exp. Nº 03339-2011-PHC/TC, voto del magistrado Eto Cruz, f. j. 17.

17 STC Exp. Nº 01887-2010-PHC/TC, f. j. 29.

18 STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC, f. j. 10.

19 STC Exp. Nº 05761-2009-PHC/TC, f. j. 27.