En el presente artículo el autor establece los alcances con relación a la organización y funciones del Comité Especial en los procesos de selección. Sobre el particular, refiere que el voto de los miembros que lo integran constituye una obligación ineludible y que la abstención no es admisible, pues ello podría ser causal de sanción por el incumplimiento de las disposiciones establecidas en la normativa sobre contratación pública. Postula también que a fin de garantizar los intereses colectivos, los citados comités deberían ejercer el control difuso.

MARCO NORMATIVO

Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 (04/06/2008): pássim.

Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (01/01/2009): pássim.

INTRODUCCIÓN

Conforme señala Escolá citando a Fiorini “mientras los juristas polemizaban sobre la posibilidad de que el poder público pudiera realizar contratos, la realidad cotidiana patentizaba la presencia de relaciones contractuales entre el estado y particulares”1, esta preeminencia fáctica sobre una discusión ius filosófica ha dado lugar a una verdad intangible y absoluta, la existencia de los contratos administrativos, institucionalidad jurídica que ha sido certificada a nivel constitucional.

En el caso peruano, el artículo 76 de la Constitución Política establece que: “Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.

En reiteradas resoluciones, el Tribunal Constitucional ha señalado que, la función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos. En términos generales, el principio de transparencia estará garantizado cuando haya publicidad en la convocatoria, en el adecuado control de calidad en los productos a adquirir, en los resultados de la evaluación de propuestas, y en el manejo de los recursos destinados a la compra en general. Por su parte, habrá trato igualitario cuando bajo ninguna circunstancia se advierta preferencia o tendencia destinada a beneficiar a algún postor determinado. Finalmente, la eficiencia en el manejo de recursos no solo será exigible en la adjudicación a la mejor oferta técnica y económica, sino también en el diseño del propio programa anual de adquisiciones que cada entidad efectúe respecto a sus necesidades2.

En el caso peruano, esa regulación especial está contenida dentro de un bloque de desarrollo normativo, materializado en la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y modificatorias. Para el Tribunal Constitucional, cuando la Constitución prescribe que “la ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”, no se refiere exclusivamente a la Ley de Contrataciones del Estado, sino a los mecanismos y principios que deben regir obligatoriamente la contratación estatal que surjan de manera dinámica a razón de los fenómenos económicos o reformas legales que se fomenten, como por ejemplo el régimen creado por la Ley Nº 29230 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 133-2012-EF, denominado “Régimen de Obras por Impuestos” 3 o el régimen de concesiones regulado por el Texto Único Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 060-96-PCM y modificatorias4.

Como se puede apreciar, en concepción del sumo intérprete de la norma normarum del ordenamiento jurídico, la contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones.

Sin embargo, independientemente que el régimen de contratación pública varíe en su metodología, existe en común, por un lado, la presencia y actuación de un comité especial que dirige cada uno de dichos procedimientos, encargado de elaborar las bases administrativas –seleccionar al postor y entregar la buena pro–, y por el otro, la presencia de garantías como el control gubernamental cuyo ente rector es la Contraloría General de la República.

No obstante, a pesar de este sistema jurídico rígido y de control, estos mecanismos han sido afectados por la corrupción, siendo que la estocada sangrienta a la legalidad de las adjudicaciones de contratos administrativos es efectuada por el colegiado a cargo de la selección de los postores, quienes por acción u omisión dolosa (en su mayoría de casos) transgreden los principios rectores de la contratación pública así como normas expresamente señaladas para el ejercicio de sus competencias, resquebrajando de modo frontal la imparcialidad y el trato igualitario frente a todos los postores o participantes en el proceso de selección del contratista privado, conducta que prima facie nos ubica en el plano de la responsabilidad administrativa funcional de este colegiado que dependiendo de connotaciones como el dolo o el perjuicio puede derivar en una responsabilidad civil y penal.

I. EL COMITÉ ESPECIAL COMO ÓRGANO COLEGIADO

El artículo 5 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF (RLCE), establece que el Comité Especial es “el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindará los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria a través de determinada contratación”. Si bien es cierto la norma expuesta confiere tal estatus jurídico al mencionado comité, no desarrolla el funcionamiento interno respecto a la redacción y custodia de sus actas, toma de acuerdos mientras dure el proceso licitario, así como los lineamientos bajo los cuales tiene incidencia la ausencia y reemplazo de sus miembros titulares en las diligencias propias de dicho comité.

En este contexto, es de advertir que, a efectos de cubrir estos vacíos o defectos normativos en los procesos licitarios, la Ley de Contrataciones del Estado aprobada por Decreto Legislativo N° 1017 (LCE), en su artículo 29 establece que se deben observar de manera supletoria los principios y normas de derecho público que le sean aplicables.

En este extremo es importante señalar que debe entenderse como norma de aplicación supletoria a aquella norma que regula una situación fáctica, que debió ser regulada por otra entendiendo la especialidad de esta última, siendo que entre ambas además de existir una conexión lógica existe una vigencia normativa que debe ejecutarse.

Al respecto, la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en la Opinión N° 069-2013/DTN, de aplicación obligatoria por parte de los operadores administrativos –entre ellos los miembros de comités especiales– en virtud de lo dispuesto por la tercera disposición complementaria final del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF (RLCE)5, ha señalado que en cuanto a vacíos o defectos de la norma, la Ley N° 27444 contiene una compatibilidad lógica para acciones u actividades administrativas, mientras que el Código Civil para acciones contractuales.

Ahora bien, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, los miembros de un comité especial manifiestan sus decisiones y/o acuerdos mediante actos administrativos, que causan estado respecto de los objetivos institucionales y respecto de terceros intervinientes en un proceso licitario, así los vacíos normativos respecto de su organización interna deben ser cubiertos por la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG).

II. IRRENUNCIABILIDAD AL CARGO E IMPOSIBILIDAD DE ABSTENCIÓN

El artículo 34 del RLCE establece entre otros que los integrantes del Comité Especial no podrán renunciar al cargo encomendado. Así, surge como interrogante que si bien es cierto que los designados no pueden renunciar, estos podrían abstenerse de participar en el proceso de selección y elaboración de bases, por cuestiones de incompatibilidad al cargo conferido.

Sobre el particular, el artículo 29 del RLCE ha establecido que se encuentran impedidos de formar parte de un Comité Especial, el Titular de la Entidad; todos los funcionarios que tengan atribuciones de control o fiscalización tales como regidores, consejeros regionales, directores de empresas, auditores, entre otros, salvo que el Órgano de Control Institucional de la Entidad sea el área usuaria;

los funcionarios que por delegación hayan aprobado el Expediente de Contratación, designado el Comité Especial, aprobado las Bases o tengan facultades para resolver el recurso de apelación; los funcionarios o servidores que hayan sido sancionados por su actuación como integrantes de un Comité Especial, mediante decisión debidamente motivada y consentida o administrativamente firme, con suspensión o cese temporal, mientras se encuentre vigente; o hayan sido sancionados con destitución o despido.

Si la sanción a un miembro del Comité Especial es impuesta luego de ser designado, dejará de ser integrante de dicho Comité.

Como se evidencia, la ley especial de manera taxativa ha definido quiénes se encuentran impedidos de integrar Comités Especiales que lleven a cabo los procesos de selección de la entidad; por lo que, solo en aquellos casos corresponderá que se les atribuya dicho impedimento.

Es importante señalar que el carácter especial del corpus iuris contenido en la LCE y su reglamento lo hacen prevalecer por sobre las normas de Derecho público y sobre aquellas de Derecho privado que le sean aplicables conforme lo señala su artículo 5.

En este escenario de regulación, hay que considerar que el artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, señala que los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa y atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la Ley N° 27444 en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto.

Por ello, considerando los impedimentos para la conformación del Comité Especial, que se encuentran taxativamente enunciados en el artículo 29 del RLCE, el OSCE en Opinión N° 048-2011/DTN emitida por la Dirección Técnico Normativa ha definido que no resulta –en este extremo– aplicable a sus miembros las causales de abstención dispuestas en el artículo 88 de la Ley N° 274446.

III. ORGANIZACIÓN DEL COMITÉ ESPECIAL

El artículo 24 de la LCE señala que:

“El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras entidades”.

Por su parte, el artículo 27 del RLCE establece que “El Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esta atribución, designará por escrito a los integrantes titulares y suplentes del Comité Especial, indicando los nombres completos y quién actuará como presidente y cuidando que exista correspondencia entre cada miembro titular y su suplente. La decisión será notificada a cada uno de los miembros”.

Como se advierte, los artículos citados disponen que el Comité Especial debe estar integrado, como mínimo, por tres miembros, de los cuales como mínimo uno debe pertenecer al área usuaria que formuló el requerimiento de contratar y otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. La designación de los suplentes de los miembros del Comité Especial debe guardar correspondencia con la de los titulares, a efectos de que la conformación del Comité Especial se mantenga en caso de suplencia; sin embargo no se define quién debe presidirlo, lo cual queda a criterio de quien designa el comité, asimismo no se define quién se encargará del acervo documentario en donde se materialicen sus decisiones.

Sobre el particular, la LPAG en su artículo 95 señala de manera expresa que se sujetan a sus disposiciones, “el funcionamiento interno de los órganos colegiados, permanentes o temporales de las entidades, incluidos aquellos en los que participen representantes de organizaciones gremiales, sociales o económicas no estatales”.

Así, en la organización interna de estos colegiados, la norma general, por vacío o defecto de la especial, en su artículo 96 deja en claro que la representatividad del colegiado la asume el presidente a cargo de asegurar la regularidad de las deliberaciones y ejecutar sus acuerdos, y cuenta con un Secretario, a cargo de preparar la agenda, llevar, actualizar y conservar las actas de las sesiones, comunicar los acuerdos, otorgar copias y demás actos propios de la naturaleza del cargo. A falta de nominación expresa en la forma prescrita por el ordenamiento, los cargos indicados son elegidos por el propio órgano colegiado entre sus integrantes, por mayoría absoluta de votos.

En este escenario, una vez emitida y notificada la conformación del comité especial de acuerdo a los alcances del artículo 27 del RLCE, y si esta no define quién actuará como secretario, el ordenamiento jurídico supletorio exige una diligencia de instalación de comité especial, debiéndose asegurar la deliberación y toma de acuerdos relacionados con definir quién será el encargado de preparar la agenda, llevar, actualizar y conservar las actas de las sesiones, comunicar los acuerdos, otorgar copias y demás actos propios de la naturaleza del cargo. Esta exigencia resulta trascendental a efectos de delimitar las acciones de los miembros del colegiado y asegurar la intangibilidad y salvaguarda de sus acuerdos documentados hasta la entrega de la buena pro, luego del cual el acervo pasará a cargo del órgano encargado de las contrataciones de la entidad conforme lo exige el artículo 77 del Reglamento7.

Ahora bien, el artículo 97 de la LPAG señala, entre otros, que corresponde a todo miembro del colegiado: “Recibir con la antelación prudencial, la convocatoria a las sesiones, con la agenda conteniendo el orden del día y la información suficiente sobre cada tema, de manera que puedan conocer las cuestiones que deban ser debatidas”.

Esta exigencia es importante, pues básicamente las acciones a ser debatidas por parte de un comité especial son la instalación y la definición de quién será el encargado de preparar la agenda, llevar, actualizar y conservar las actas de las sesiones, comunicar los acuerdos, otorgar copias y demás actos propios de la naturaleza del cargo; régimen de días de diligencia teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de selección a llevar a cabo, elaboración de bases y debate sobre sus alcances, elevación de las mismas, convocatoria, diligencias preclusorias del cronograma del proceso como consulta u observaciones a las bases, admisión de propuestas, calificación de propuestas y entrega de la buena pro, todas las diligencias deben constar en actas debidamente motivadas y agendadas.

Dentro de esta concepción, no se explica cómo en la gran mayoría de las entidades públicas, entre la designación del comité, la elaboración de las bases administrativas y su aprobación –relacionadas a ejecución de obras de gran envergadura o adquisiciones que demandan el cumplimiento obligatorio de disposiciones sectoriales, las cuales son complejas y demanda una definición integral de las reglas definitivas del proceso de elección–, hay un solo día de gestión tanto por el colegiado que elabora las reglas del proceso como de la instancia que las aprueba; no existiendo una correspondencia lógica en el tracto administrativo del procedimiento y su finalidad, lo cual evidencia un escenario de negligencia en el control de la gestión encomendada al comité o un serio indicio de corrupción en donde dichas reglas hayan sido anteladamente elaboradas por terceros ajenos a la obligación de elaborar las bases licitarias; la tan preconizada celeridad administrativa no es sinónimo de negligencia, descuido o complicidad.

IV. PROGRAMACIÓN DE SESIONES

La LPAG es clara en establecer en su artículo 98 que “todo colegiado se reúne ordinariamente con la frecuencia y en el día que indique su ordenamiento; y, a falta de ambos, cuando él lo acuerde”. En tal sentido, considerando que la LCE y su reglamento no definen dicho aspecto, una vez emitida y notificada la disposición que designa el comité, se hace necesaria la instalación del mismo a fin de que se programen y definan las diligencias y su horarios, ello asegurará el normal desarrollo de las funciones asignadas al comité, así como determinar los supuestos de ausencia injustificada o permitirá que los miembros comuniquen oportunamente de cualquier asunto que impida su asistencia regular a las diligencias. En este extremo es importante advertir que el marco normativo expuesto establece que quedará válidamente constituido y reunido el colegiado, sin cumplir los requisitos de convocatoria u orden del día, cuando se reúnan todos sus miembros y acuerden por unanimidad iniciar la sesión.

Es importante señalar que el artículo 32 del RLCE señala que el quórum para el funcionamiento del Comité Especial se da con la presencia del número total de miembros titulares y que en caso de ausencia de alguno de estos, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 33 y 34 con intervención de los miembros suplentes.

V. AUSENCIA DE SUS MIEMBROS Y PROCESO DE REINCORPORACIÓN

Ahora bien, el artículo 34 del RLCE señala que los integrantes del Comité Especial, sean titulares o suplentes, solo podrán ser removidos de su cargo por caso fortuito o fuerza mayor, o por cese en el servicio, mediante documento debidamente motivado, pudiendo designarse en el mismo documento al nuevo integrante. Asimismo, el referido artículo establece que los integrantes del Comité Especial no podrán renunciar al cargo encomendado.

Como se advierte, el cargo como miembro del Comité Especial es irrenunciable. Por lo tanto, en el supuesto que alguno de los integrantes del Comité Especial se abstenga de ejercer sus funciones en un proceso de selección en trámite por acción deliberada, dicha conducta debe ser aclarada institucionalmente, siendo que podría ser causal de sanción por el incumplimiento de las disposiciones establecidas en la normativa sobre contratación pública, conforme a lo señalado en el artículo 46 de la LCE (este criterio ha sido fijado por el OSCE)8.

Ante ello, el RLCE únicamente señala en su artículo 33 que en caso de ausencia de un titular, este deberá ser reemplazado por su correspondiente suplente, respetándose la conformación establecida en el artículo 24 de la LCE expuesta precedentemente. Asimismo, el último párrafo refiere que: “Una vez que el miembro titular ha sido reemplazado por el suplente, aquel podrá reincorporarse como miembro suplente al Comité Especial, previa autorización a partir de la evaluación señalada en el párrafo anterior”.

Como se puede apreciar, la ley especial no va más allá con relación a la regulación de esta última situación, lo cual ocasiona que el operador administrativo no dé realce ni importancia a su designación como miembro del colegiado sobre todo los designados suplentes. En este extremo el artículo 97 de la LPAG señala como atribuciones de los miembros de órganos colegiados la de formular peticiones de cualquier clase, en particular para incluir temas en la agenda, y formular preguntas durante los debates.

En este extremo, ante una situación que suponga la ausencia de un miembro titular en una diligencia a cargo del colegiado, la actuación del suplente debe estar debidamente motivada e inserta en el acta de sesión respectiva, independientemente de que dicha ausencia luego de finiquitada la diligencia, sea puesta en conocimiento del despacho que emitió la designación del comité, en esta acta deberá insertarse que el miembro titular ausente pierde su condición de titular, quedando expectativa su condición de suplente vía reincorporación lo cual estará sujeta a la evaluación de quien designó el comité.

Efectivamente, la ley especial (LCE) advierte que ante la ausencia de un miembro titular en el Comité Especial, este debe ser reemplazado por su respectivo suplente, respetando la conformación establecida por el artículo 24 de la LCE; precisándose que la recomposición del Comité Especial puede realizarse mediante la reincorporación del miembro titular, en calidad de miembro suplente.

Al respecto, es importante precisar que, de conformidad con el artículo 30 del RLCE, la reincorporación del miembro titular ausente y que ha ido reemplazado, en calidad de miembro suplente, no se desarrolla de manera automática, sino que está sujeta a dos condiciones: 1) a la evaluación por parte de la Entidad del motivo de la ausencia del miembro titular del Comité Especial, y 2) sobre la base de aquella evaluación, a la autorización de la reincorporación del miembro titular ausente por parte de quien designó el comité, el acto que permite la reicorporación del ex miembro titular en condición de suplente deberá estar materializado en un acto administrativo de igual naturaleza y jerarquía con que se designó el colegiado, toda vez que el cambio de su condición afectará la constitución primigenia.

Debe entenderse que la reincorporación del miembro titular en calidad de miembro suplente afecta el proceso de selección cuya tramitación se ve vulnerada por la ausencia de dicho miembro, no así para los demás procesos de selección en que estuviere interviniendo, salvo que el hecho generador de su ausencia afecte a todos; asimismo, dicha ausencia no afecta los procesos de selección que se conduzcan posteriormente; en ambos casos el miembro titular mantendrá esta calidad, sin tener en consideración si fue suplido en otros procesos o no, salvo que haya sido sancionado por su actuación como integrante de un Comité Especial, mediante decisión debidamente motivada y consentida o administrativamente firme, con suspensión o cese temporal, mientras se encuentre vigente; o haya sido sancionado con destitución o despido conforme lo dispone el artículo 29 del RLCE expuesto precedentemente.

Ahora bien considerando el carácter de irrenunciable del cargo y que dicha designación supone una confianza transferida por el superior jerárquico a los operadores administrativos, la reincorporación como miembro suplente solo cabría en el extremo de que su ausencia se debió a un caso fortuito9 o un caso de fuerza mayor10, no atribuible al trabajador; caso contrario necesariamente debe operar un procedimiento administrativo sancionador, pues su ausencia injustificada supone una infracción a la LCE, su reglamento y normas supletorias conexas; omitir el trámite de esclarecimiento de los hechos y tramitación del procedimiento administrativo sancionador, es responsabilidad exclusiva del comité que sigue desarrollando el proceso de selección omitiendo comunicar de dicha ausencia a la instancia que designó la conformación del colegiado, así como de los operadores administrativos que suscriban el contrato y que no hagan un análisis o adviertan esta situación, incluido el titular de la entidad, el cual por mandato del artículo 46 de la LCE11 señala que la evaluación del adecuado desempeño de los servidores o funcionarios en las decisiones discrecionales tomadas por el comité especial, es realizada por la más alta autoridad de la Entidad a la que pertenece, a fin de medir el desempeño de los mismos en sus cargos.

VI. ACUERDOS

Hemos señalado que los miembros del comité especial exteriorizan sus decisiones a través de acuerdos contenidos en actas debidamente motivadas. Al respecto, el artículo 34 del RLCE señala que:

“El Comité Especial actúa en forma colegiada y es autónomo en sus decisiones, las cuales no requieren ratificación alguna por parte de la Entidad.

Todos los miembros del Comité Especial gozan de las mismas facultades, no existiendo jerarquía entre ellos. Sus integrantes son solidariamente responsables por su actuación, salvo el caso de aquellos que hayan señalado en el acta correspondiente su voto discrepante”.

El artículo 97 de la LPAG expande esta prerrogativa al señalar como atribución de los miembros de un órgano colegiado “Ejercer su derecho al voto y formular cuando lo considere necesario su voto singular, así como expresar los motivos que lo justifiquen”, y adicionalmente agrega que: “La fundamentación de un voto singular puede ser realizada en el mismo momento o entregarse por escrito hasta el día siguiente”.

Es importante señalar que la supletoriedad de la norma rige ante un vacío o defecto de la norma especial. En tal sentido, los votos discrepantes o singulares de un colegiado licitario no están afectos a dichas omisiones normativas, pues está plenamente aclarado que el voto discrepante de un miembro de un comité especial licitario debe ser señalado en el acto o diligencia materia de acuerdo, sin admitirse plazo adicional como la norma general.

En tal sentido, por más compleja que sea la adquisición y necesite de una motivación discrepante extendida, en la emisión del acuerdo, si existe voto discrepante, el emisor del mismo debe de manera sucinta fundamentar su opinión.

Por otro lado, si bien es cierto el plazo de emisión de un voto discrepante no admite dudas ni vacío normativo en la LCE, es necesario advertir que de acuerdo al artículo 97 de la LPAG bajo comentario, los miembros del colegiado tienen el derecho de recibir y obtener copia de cualquier documento o acta de las sesiones, derecho que de ser ejercitado contribuirá a una mayor seguridad jurídica y documentaria de los acuerdos que se tomen en caso de extravío o siniestro del expediente de contratación.

Finalmente, tanto de los alcances de la LCE y la LPAG, se desprende que el voto constituye una obligación ineludible por parte de los miembros del colegiado, que puede obtener, previa motivación, dos características, a favor o en contra del acuerdo, por lo que no se admite la figura de abstención de voto, ello por el contrario supone una renuncia, una inhibición u omisión a sus funciones inherentes en un proceso de selección en trámite, por lo que dicha conducta podría ser causal de sanción por el incumplimiento de las disposiciones establecidas en la normativa sobre contratación pública, conforme lo señalado en el artículo 46 de la LCE.

VII. LIMITACIÓN AL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA EN EL DESARROLLO DE ACTOS PREPARATORIOS Y PROCESO DE SELECCIÓN

Hace una década, el Tribunal Constitucional en el fundamento 50, párrafo a), de la sentencia emitida el 5 de noviembre de 2005 obrante en la STC Exp. N° 03741-2004-PA/TC, estableció el precedente vinculante en el que “todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución”.

Sin embargo, luego de dicho periodo de vigencia, mediante sentencia del 18 de marzo de 2014 obrante en el Exp. N° 4293-2012-PA/TC, se dejó sin efecto el precedente vinculante expuesto, resolución que derivó de la acción de amparo interpuesta por una persona jurídica (Consorcio Requena) participante en un proceso licitario contra el Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), por la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley en el referido proceso.

Independientemente de las razones que ha esgrimido el Tribunal Constitucional para cuestionar el control difuso en sede administrativa (como son la independencia de poderes, la no existencia de procedimiento de consulta para cuestionar el ejercicio del control difuso por parte de los tribunales administrativos, así como la posible afectación al sistema de control dual de jurisdicción constitucional), es innegable que los operadores administrativos deben velar por la legalidad del interés público siendo que por ley actúan con ciertos márgenes de discrecionalidad bajo la sábana de principios jurídicos, que para el caso de las contrataciones del estado están regulados en el artículo 4 de la LCE; así, en palabras de J. Santofimio Gamboa, concebir al operador administrativo como mero ejecutor de la ley implica restarle el rol protagónico que el Estado le ha conferido en sus asuntos12.

Por ello, consideramos que no es prudente limitar el control difuso de los órganos colegiados y tribunales administrativos como el Consejo Superior de las Contrataciones del Estado del OSCE, Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la CGR, Indecopi, entre otros, ante eventuales consecuencias con atisbos de ilegalidad;

máxime si conforme ha señalado en voto contrario el magistrado Urviola Hani, los fundamentos utilizados para establecer el control difuso administrativo son los mismos que se utilizaron para establecer el control difuso arbitral, el cual se mantiene vigente, instancia a la cual también está afecta la contratación estatal; asimismo, coincidimos con el mencionado magistrado al avizorar como posible solución de este problema impulsar una reforma que establezca el procedimiento de consulta previa para cuestionar el ejercicio del control difuso, similar al del fuero judicial en donde se eleva en consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema, tomando esta posición, en nuestra opinión, una posible salida en sede administrativa sería elevar en consulta a la Contraloría General de la República (CGR) como ente rector del control gubernamental y órgano constitucional autónomo, el cual incluso recientemente mediante Resolución de Contraloría N° 454-2014 CG ha aprobado de manera acertada y oportuna la Directiva N° 06-2014-CG/APROD, que regula el ejercicio de control simultáneo, por el cual la CGR realiza acciones de control gubernamental en las actividades de un proceso en curso, correspondiente a la gestión de la entidad, lo cual comprende las acciones de un órgano colegiado o comité especial licitario, promoviendo la adopción de medidas correctivas del caso.

Conforme ya lo ha señalado el propio titular del ente rector del control gubernamental, “un estudio publicado recientemente por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) sobre la base de casos reales de corrupción reveló que en promedio las empresas pagan en coimas un 10,9% del total del valor de las transacciones, lo cual implica un 34,5% de las ganancias. Otra publicación conjunta de la Cámara Internacional de Comercio, Transparencia Internacional, Naciones Unidas, Foro Económico Mundial y la OCDE, utilizando cifras del Banco Mundial da cuenta también de que la corrupción aumenta el costo de hacer negocios en los países en un 10 % a nivel global y genera un sobrecosto a las contrataciones con el Estado en un 25 % en los países en desarrollo. Si aplicamos este último dato a nuestro país y utilizamos el monto contratado por el Estado en el 2014, que asciende a más de 44 mil millones de nuevos soles, tenemos que la pérdida estimada estaría entre 10 mil millones y 11 mil millones de nuevos soles por año”13.

Ello es alarmante, en tal sentido el rol de los comités especiales licitarios y tribunales administrativos, deben estar investidos de las mejores prerrogativas y competencias, a efectos de asegurar nuestros fines colectivos vía control difuso.

CONCLUSIONES

1. El Comité Especial Licitario es el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindará los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria a través de determinada contratación. Sus competencias y obligaciones de actuación se encuentran establecidas en la LCE y su reglamento, siendo que sus lineamientos organizativos, régimen de sesiones, control documentario de sus actas y otros se rigen de manera supletoria por los alcances de la LPAG.

2. Los integrantes del Comité Especial no pueden renunciar al cargo encomendado, ni abstenerse de ejecutar sus competencias, salvo las causales establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, mas no en otra norma de aplicación supletoria.

3. Ante una situación que suponga la ausencia de un miembro titular en una diligencia a cargo del colegiado, la actuación del suplente debe estar debidamente motivada e inserta en el acta de sesión respectiva, independientemente de que dicha ausencia luego de finiquitada la diligencia, sea puesta en conocimiento del despacho que emitió la designación del comité, en esta acta deberá insertarse que el miembro titular ausente pierde su condición de titular, quedando espectaticia su condición de suplente vía reincorporación, lo cual estará sujeto a la evaluación de quien designó el comité.

4. Con la sentencia del 18 de marzo de 2014 obrante en el Expediente Nº 4293-2012-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que los órganos colegiados no pueden ejecutar en control difuso de la constitución en sede administrativa.

* Doctorado en Derecho y Ciencia Política; grado académico de magíster en Derecho Civil y Comercial, grado académico de magíster en Desarrollo, Especialización de posgrado en Proyectos de Inversión Pública, Derecho Administrativo y Contrataciones del Estado; así como especialista en Derecho Procesal Penal. Docente en materia jurídica. Ex Fiscal Provincial Penal especializado en delitos de corrupción de funcionarios.

Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Público.

1 ESCOLÁ, Héctor Jorge. El interés público como fundamento del Derecho Administrativo. Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 158.

2 STC Exp. N° 020-2003-AI/TC.

3 En este régimen una empresa privada seleccionada se obliga a financiar y/o ejecutar un proyecto de inversión en infraestructura, para luego transferir las obras ejecutadas al gobierno regional y/o local respectivo. En contraprestación, la empresa privada obtiene el Certificado “Inversión Pública Regional y Local - Tesoro Público”, el cual podrá utilizar a cuenta del Impuesto a la Renta de tercera categoría pendiente de pago. El artículo 6 de la Ley Nº 29230 señala que “El Certificado ‘Inversión Pública Regional y Local - Tesoro Público’ (CIPRL) es un documento emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección Nacional del Tesoro Público, que tiene por finalidad la cancelación del monto que invierta la empresa privada en la ejecución de los proyectos de inversión (…)”.

4 Este sistema jurídico establece las normas que rigen el otorgamiento de concesiones a personas jurídicas, nacionales o extranjeras, para la ejecución y explotación de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. Concibe a la concesión como el acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurídicas nacionales o extranjeras la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de determinados servicios públicos. El cuerpo legal en mención contempla la ejecución y explotación de las obras. Entiéndase por ejecución de la obra su construcción, reparación y/o ampliación. La explotación de la obra o la prestación del servicio comprende: a. La prestación del servicio básico y los servicios complementarios para los que fue entregada la concesión, de acuerdo a las condiciones de calidad establecidas en el Contrato; b. El mantenimiento de la obra; y, c. El pago de tarifas, precios, peajes u otros pagos pactados en el contrato de concesión que realizarán los usuarios como retribución por los servicios básicos y complementarios recibidos.

5 La tercera disposición complementaria final establecida en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, publicado el 07/08/2012, señala que: “Las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado tienen carácter vinculante desde su publicación en el portal institucional del OSCE. El criterio establecido en la opinión conservará su carácter vinculante mientras no sea modificado mediante otra opinión posterior, debidamente sustentada o por norma legal”.

6 Artículo 88.- Causales de abstención

La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos: 1. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios. 2. Si ha tenido intervención como asesor, perito o testigo en el mismo procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificación de errores o la decisión del recurso de reconsideración. 3. Si personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otra semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel. 4. Cuando tuviere amistad íntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en el procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento. 5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos dos años, relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los administrados o terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertación de negocios con alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente.

7 La mencionada norma señala que: “Una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro, el Comité Especial remitirá el Expediente de Contratación al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, el que asumirá competencia desde ese momento para ejecutar los actos destinados a la formalización del contrato”.

8 Opinión Nº 048-2011/DTN emitida por la Dirección Técnico Normativa.

9 Entiéndase el hecho fenomenológico no atribuible a los hombres que impide que determinado sujeto de derecho pueda cumplir con sus obligaciones de ley. En doctrina jurídica suele denominárselos “hechos de Dios”.

10 Entiéndase la situación provocada por un tercero (sea persona natural o jurídica), que impide que determinado sujeto de derecho, pueda incumplir una obligación derivada de un contrato o de un deber funcional.

11 Esta norma establece entre otros que: “En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente Decreto Legislativo se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones: a) Amonestación escrita; b) Suspensión sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90) días; c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y, d) Destitución o despido.

12 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 31.

13 Entrevista a Fuad Khoury, Contralor General de la República. Diario El Comercio (11/01/2015).