En el presente artículo, el autor analiza las circunstancias que derivan a la producción del daño moral en la relación laboral. También analiza el viraje de la jurisprudencia en materia laboral, la cual a su criterio viene admitiendo la reparación tarifada por daño moral en los casos de despido arbitrario e injustificado.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: art. 1322.
• TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997): arts. 30, 34 y 38.
• Disponen que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato, Ley Nº 26772 (17/04/1997): pássim.
• Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, Ley Nº 27942 (27/02/2003): pássim.
• Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley Nº 29497 (15/01/2010): literal b) del art. 2.

ASPECTOS GENERALES

Recientemente, la Casación Laboral Nº 139- 2014-La Libertad declaró infundada la solicitud de un trabajador para que se le reconozca el derecho a la indemnización por daño moral como consecuencia de un despido. Esta casación da a entender que será posible el pago por dicho concepto y por tal motivo, siempre y cuando se pueda acreditar el daño sufrido.

Para proceder a analizar esta figura, primero haremos un resumen de la casación mencionada a efectos de precisar cuáles son los argumentos utilizados por la judicatura que habilitan el reconocimiento de una indemnización por daño moral. Posteriormente, desarrollaremos cómo se configura el daño moral en la relación laboral, partiendo de las formulaciones doctrinales y judiciales que existen sobre la materia.

I. RESUMEN DE LA CASACIÓN

El caso que motivó la decisión comentada fue el siguiente: un trabajador solicitó el pago de S/. 25,000.00 por concepto de indemnización por daño moral por haber sido víctima de los ceses colectivos en la década de los años 90, previamente había sido beneficiario de la Ley Nº 27803, que ofrecía dos alternativas de solución al cese: la reposición o indemnización a opción del trabajador, decidiéndose, por esta última, pero señalando que no comprendía el daño moral.

La empresa alegó la inexistencia de tal daño ya que el trabajador no había demostrado haber sufrido daño alguno; que deba ser reparado por encima de los beneficios económicos que ya había percibido.

En primera instancia le conceden la razón al trabajador, pero en segunda instancia, revocando la sentencia de vista, la declararon infundada.

Por su parte, la Sala Suprema confirmó la decisión de la instancia de apelación, fundamentando su decisión en que: i) de acuerdo con la Ley Nº 27803, el beneficio económico recibido por el demandante resarció fundamentalmente el daño emergente y el daño moral ocasionados por el despido; ii) por esta razón no podría concederse al actor una indemnización adicional que respondiera al mismo concepto; iii) en todo caso, el actor podría acreditar la existencia de otros hechos ocurridos a causa del despido que pueden demostrar la producción de un sufrimiento o gran aflicción adicional al que se desprende del acto de despido en sí mismo, que pudieran ameritar una indemnización complementaria; iv) tomando en cuenta que en este caso, el demandante no ha presentado prueba directa o indirecta que evidencie la existencia de circunstancias producidas a casusa del despido, que hayan implicado un sufrimiento adicional, que merezca resarcimiento.

Reforzando su argumento, la Sala Suprema señala que, si bien el artículo 1332 del Código Civil no exige una prueba precisa del daño extrapatrimonial sufrido por la víctima para su cuantificación, ello no exime la carga que tiene el demandante de acreditar la existencia de los hechos concretos que habrían provocado el daño moral que alega haber sufrido (independientemente de la cuantificación del mismo).

II. CONFIGURACIÓN DEL DAÑO MORAL

1. Noción

La comprensión del daño moral debe ser entendida inicialmente en la concepción de daño, después, en la comprensión de la razón y de la sensibilidad perteneciente a la condición del hombre, examinada la condición ético social, constatando su dimensión. La acción u omisión que repercute, ofendiendo la moral vigente, la condición personal, colocando al ser humano en situación de vergüenza, sentimiento de humillación o de consternación, ciertamente, causa daño de naturaleza moral. Afectando el universo psíquico de la víctima, hiriendo lo que haya de sagrado en su mundo interior, mereciendo rechazo de la sociedad.

El daño moral debe ser comprendido, como un perjuicio a un bien inmaterial. Este debe ser reparado de modo material, con un valor económico, el cual debe ser objeto de examen por el juzgador.

Podemos conceptualizar el daño moral como el efecto o resultado de una lesión que repercute en forma de reacción psicológica por eso, se dice que es daño moral tanto el dolor físico como el dolor moral experimentado por el individuo.

En la tormentosa cuestión de saber cómo se configura el daño moral, cabe al juez seguir el camino de lo razonable en busca de la sensibilidad ético-social, debe tomar por paradigma al individuo que se coloca a igual distancia del hombre frío, insensible y el hombre de extrema sensibilidad1.

Cuando acontezca el acto que repercuta en las relaciones psíquicas, en los sentimientos y en la tranquilidad del individuo, este se debe reflejar como consecuencia del rechazo al acto intencional del autor. Todo el mal causado al ideal de las personas, resultando en un malestar, disgusto, aflicción, interrumpiendo el equilibrio psíquico, constituye causa eficiente para la obligación de reparar el daño moral.

Pero es fundamental conocer los límites para esa configuración, en principio, solo debe ser reputado como daño moral el dolor, vergüenza, sufrimiento o humillación, que retornando a la normalidad, interfiera intensamente en el comportamiento psicológico del individuo, causándole aflicción y desequilibrio en su bienestar. Meros disgustos, enojo, irritación, o sensibilidad exacerbada están fuera de la órbita del daño moral; por cuanto, además de formar parte de nuestro día a día, en el trabajo, en el tránsito, entre amigos y hasta en el ambiente familiar, tales situaciones no son intensas y duraderas, a punto de romper el equilibrio psicológico del individuo. Sin esta distinción acabaríamos por banalizar el daño moral, iniciando acciones judiciales de indemnización por las más triviales molestias.

2. Base constitucional

La Constitución establece que uno de los fundamentos de la nación es la dignidad humana, valorizando la condición del ser humano frente a la ofensa de orden inmaterial que le afecte. La indemnización en razón del accidente de trabajo sale de la órbita exclusivamente previsional, hacia el campo de la responsabilidad civil, inaugurando una nueva etapa en la relación jurídico-laboral, con fundamento en la legislación civil. El Derecho Civil reforma su gran importancia al ser premiado con la valorización que le ofrece la norma constitucional, fijándole un nuevo estatus, el de salir de la esfera de protección del patrimonio privado para ofrecer seguridad en el campo de lo social, pasando a integrar el conjunto de normas volcadas para la protección del trabajador.

La garantía constitucional ofrecida al trabajador víctima de accidente de trabajo, para la percepción de indemnización en razón del daño moral, tal cual el daño moral sin accidente, exige la configuración del daño. Esto es, no bastan simples eventos, sin mayor importancia para indemnizar la ofensa, asimismo, como simples palabras sin repercusión social, o negocial, no puede generar el derecho a la indemnización. En el caso de accidentes de trabajo es preciso que el acontecimiento sea capaz de afectar el mundo interior del trabajador, sea capaz de provocarle sufrimiento no visible. Un simple corte en el dedo, no implica mutilación, sin mayores consecuencias, sin afectar la vida, el ritmo o el estado de la psiquis del trabajador, no puede propiciar ganancias indebidas.

3. La responsabilidad contenida en el Código Civil

La base fundamental de la responsabilidad del daño moral es el mismo Código Civil, en cuyo artículo 1322 señala que “el daño moral cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento” basado en el principio fundamental de no dañar a otro (alterum non laedere).

Resulta evidente que la figura de indemnización extrapatrimonial es propia de la naturaleza laboral, y debe ser entendida de esa manera, sin embargo, deben aplicarse las disposiciones establecidas en el Código Civil referidos a este punto, ya que no desnaturaliza la esencia del Derecho Laboral, por el contrario la reconforta2.

El daño moral, frente al accidente de trabajo, que puede ser objeto de indemnización es aquel que provoca el desequilibrio en el individuo, perjudicando su incolumidad física, exponiéndolo al sufrimiento temporal o permanente, según la lesión sufrida. Disminuyendo su capacidad laboral o convivencia social, muchas veces marcándolo de modo permanente o cruel, cuando no, extinguiendo su vida. En estos casos el sufrimiento moral será sufrido por la familia.

Nuestra jurisprudencia es rica de señalar diferencia entre los distintos tipos de daños, pero en nuestro sistema de responsabilidad civil rige la regla según la cual el daño, definido, como menoscabo que sufre un sujeto dentro de su esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial, debe ser reparado o indemnizado, teniendo como daños patrimoniales el daño emergente y el lucro cesante; y como extrapatrimoniales, el daño moral y el daño a la persona.

El daño moral es uno de los múltiples daños sicosomáticos que pueden lesionar a la persona, por lo que se le debe considerar como un daño que afecta la esfera sentimental del sujeto, resultando así una modalidad síquica del genérico daño a la persona, estos últimos no son ajenos a la relación laboral según lo demuestra la sentencia recaída en el Expediente Nº 12389-2006, la cual indica que:

“El cese del demandante ha afectado la proyección en su vida profesional, truncando sus expectativas profesionales. A pesar de que no es posible cuantificar este tipo de perjuicio, debe considerarse una cantidad a manera de resarcimiento por afectar su ‘proyecto de vida’, además del monto otorgado por daño moral, que permita de algún modo que el demandante pueda verse compensado”.

El daño al proyecto de vida incide sobre la libertad del sujeto a realizarse según su propia y libre decisión, siendo un daño radical, continuado, que acompaña al sujeto durante toda su vida en la medida que compromete, para siempre, su manera de ser. El llamado daño moral no compromete la libertad del sujeto, pues, como se ha anotado, es un daño sicosomático que afecta la esfera sentimental del sujeto en cuanto su expresión es el dolor, el sufrimiento, siendo un daño que no se proyecta al futuro, pues no está vigente durante la vida de la persona, tendiendo a disiparse, generalmente, con el transcurso del tiempo (Cas. Nº 1529-2007-Lima).

Hay que diferenciar la reparación del daño a cargo del sistema previsional, que posee otra naturaleza, de la cual también responde el empleador cuando no cumple con la legislación.

III. SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE DAÑO MORAL EN LA RELACIÓN LABORAL

1. Daño moral en el despido arbitrario

El daño por el despido se cubre con la indemnización tarifada, sin embargo, existe un daño de difícil probanza, que amerita ser resarcido. Existe al respecto dos posiciones, la primera que señala que el efecto extintivo de la indemnización tarifada alcanza a todo los perjuicios del trabajador y otra postura que establece que el daño moral no está incluido dentro de la indemnización tarifada ya que este solo cubre el aspecto patrimonial del daño causado, y excluye el daño extrapatrimonial del mismo.

Debemos entonces considerar la posibilidad, que se puede ver en la unilateralidad de la medida del despido sin causa justa, lo que la convierte en una medida si se quiere arbitraria por parte del empleador, un fenómeno o evento susceptible de causar daño moral subjetivo, es decir, que la sensibilidad del trabajador haya sido vulnerada.

Así cuando se presente una situación que exija la reparación del daño moral, se puede desarrollar el contenido de la Casación Nº 5008-2010- Lima3 de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República que en su momento señaló:

“(…) este sistema tarifado es interpretado por la doctrina tradicional como aquella que, cubre la totalidad de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales (…) mientras que otros autores opinan que la indemnización tarifada solo involucra el aspecto laboral, mas no el civil, decantándose el Colegiado Supremo por esta segunda posición, no solo porque nuestra legislación civil en su artículo mil novecientos ochenta y cuatro faculta expresamente a promover la demanda para efectos de obtener la reparación por el daño moral en concreto, sino porque además (..) Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, de forma intempestiva, el trabajador deja de percibir su remuneración (…). Este Supremo Tribunal comparte esa posición, toda vez que la indemnización tarifada –equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicio– importa la reparación del daño patrimonial inmediato ocasionado a la víctima a consecuencia de la pérdida del empleo y el quebrantamiento de la relación contractual laboral, lo que no impide que en vía civil pueda intentarse las acciones correspondientes para obtener el resarcimiento de los daños producidos en el ámbito extracontractual (…)”.

En lo que se refiere a esta indemnización tarifada, que establece dicho monto en función del baremo establecido por la legislación laboral privada, es importante resaltar que ella priva al juez de la estimación de la determinación y la cuantía del daño y perjuicio que se presume ex lege causados por el despido; sin embargo, la norma reconoce lo que normalmente origina la manifestación de la tutela resarcitoria que tiene como finalidad mermar los efectos de la desocupación, la que implica que es considerada como una reparación objetiva, la que incluye solamente el daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante), mas no incluye el concepto de daño moral o de otra naturaleza no patrimonial4.

La doctrina nacional ha dado cuenta que si bien nuestra legislación laboral no consagra expresamente la procedencia de una indemnización del daño moral a causa de un despido injustificado, tampoco la prohíbe. Cabe señalar que lo previsto en el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), acerca de que “(…) el trabajador tiene derecho a una indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido” no excluye la indemnización del daño moral. Ello se debería a que lo señalado en la norma en cuestión se refiere a los daños normales causados por el cese en el empleo, y no aquellos daños extraordinarios o especialmente dañinos, agravados por una actitud maliciosa del empleador5.

Actualmente ha ganado más terreno la tesis que sostiene el pago adicional indemnizatorio por daño moral, a raíz de un despido, como lo prue-ba la Casación Laboral Nº 139-2014-La Libertad, llegó inclusive un poco más allá, pues señala que el interesado pude solicitar un pago adicional por daño moral siempre y cuando pueda acreditarlo.

Esto trae como colofón el hecho de que la Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) otorga competencia expresa, a los juzgados de trabajo para conocer acerca de la responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o presto el servicio.

Si bien para hablar de daño moral por despido, primero se tiene que tener la condición de trabajador, la NLPT acredita la indemnización por daño moral inclusive en la etapa precontractual como poscontractual.

1.1. Etapa precontractual

La protección al trabajador tiene como núcleo las vicisitudes de la relación laboral, por lo que hablar de etapa precontractual resulta polémico, pues no existe relación laboral tangible. Sin embargo, es posible que se produzca el daño moral durante la entrevista del postulante, o durante el proceso de selección, con la imposición de exigencias ilícitas. Sin embargo, si no se concreta el contrato no habrá relación laboral.

El daño en las tratativas no es nueva dentro de la doctrina de la responsabilidad civil, y esta se hace extensiva a la relación laboral, por ejemplo: si se pretende contratar a un trabajador que habita en un área geográfica específica en otra localidad, y este tramita todos los detalles para el inicio de la relación laboral, renunciando a su puesto actual, cambiando de centro de estudios a su hijo, etc.; pero al final se le informa que no va a ser contratado.

¿Cómo afirmar que ese daño está contenido en la relación laboral si no hubo trabajo? El daño existe, y la esfera adecuada para su discusión es el proceso laboral ordinario, según el artículo 2 de la NLPT, tiene competencia para conocer pretensiones inclusive previas o posteriores a la prestación efectiva de los servicios.

Hay que distinguir que el daño moral no se produce por el solo hecho de no ser contrato, pues, como ya se indicó, el daño debe ser de tal naturaleza que perturbe la integridad psíquica o emocional del postulante, como puede ser la aplicación de medidas discriminatorias en la oferta de empleos (Ley Nº 26772).

Sería difícil hablar de la competencia de los juzgados de trabajo para conocer de estas acciones sino hubiera una norma expresa que la habilite. En caso de indemnización por los daños sufridos en un procedimiento de selección o admisión a un puesto de trabajo, la Ley Nº 26772, señala que la demanda será tramitada en la vía civil en un proceso de conocimiento.

1.2. Etapa contractual

El hecho del empleador de no cumplir las obligaciones del contrato es una de las más comunes formas de daño moral causado al trabajador. Cuando el empleador no paga en los plazos la remuneración, termina creando dificultades para el trabajador. En la sociedad actual todo gira alrededor del crédito y los plazos. El trabajador necesita cumplir sus compromisos para con los sujetos de quien adquiere bienes y servicios. El no percibir su salario implica la pérdida de crédito, pagando intereses por los atrasos en sus pagos y sufriendo moralmente por no haber cumplido sus compromisos por culpa de otros, en este caso del empleador.

Todos los créditos resultantes del contrato de trabajo, cuando no son pagados dentro de los plazos, o al vencimiento; pueden provocar serios daños al trabajador. No es por otra razón que tales incumplimientos son considerados justas causa para que el trabajador considere el despido indirecto. El daño moral aparece como perjuicio a ser reparado por el empleador.

La mayoría de las reclamaciones judiciales tiene su origen durante la vigencia de la relación laboral, incluso el daño moral. Esta característica no se desvirtúa aun cuando el proceso se instaure con posterioridad, y antes del vencimiento del plazo prescriptorio.

¿Le corresponde indemnización por daño moral a un trabajador que no ha superado el periodo de prueba?, hay que hacer la distinción entre superar o no el periodo de prueba, ya que la famosa indemnización tarifada dependería de su vencimiento, pues una lectura ortodoxa llevaría a concluir que si no se supera el periodo de prueba no habría derecho a la indemnización tarifada, sin embargo, en una relectura del derecho a la indemnización por daños y perjuicios en el ámbito laboral, la Corte Suprema, en la Casación Laboral Nº 7095-2014-Lima, ha señalado, citando a Campos Rivero, que:

“En el campo del derecho, todo acto o declaración de voluntad debe emitirse de buena fe, es decir, debe expresarse el deseo sincero de dar cumplida al compromiso que por él se adquiere. Por esa razón, la ley protege esta clase de actos, y sanciona los fraudulentos, que contrarían no solo las estipulaciones de la ley, la moral y la ética, sino también la voluntad en ellos expresados. En consecuencia, la infracción del deber de buena fe contractual origina el derecho de la parte afectada a exigir un resarcimiento a la parte afectante” (Sumilla).

Esto a razón de que la demandante (extrabajadora) solicitó la indemnización por daños y perjuicios causada por la ruptura de la relación laboral, pese a que se desvinculó de su anterior empleadora bajo la promesa de un puesto estable y mejor remunerado.

La demandada afirmó que la trabajadora no había superado el periodo de prueba y, por lo tanto, no le correspondía ninguna indemnización. Sin embargo, la demandante no estaba solicitando la indemnización por despido arbitrario a que se refiere el artículo 34 de la LPCL, sino la aplicación del artículo 1321 del Código Civil según la cual queda sujeto a indemnización por daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve, añadiendo que el resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial o tardío o defectuoso comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante cuando fuese consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.

La Corte Suprema concedió la razón a la trabajadora, por tanto, se puede afirmar que la tendencia a incorporar la reparación del daño (moral) del trabajador es independiente del periodo de prueba y hasta de la indemnización tarifada, pues la base legal aplicada por la Sala Suprema se complementa con el artículo 1322 del Código Civil, al señalar que el daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento.

1.3. Etapa poscontractual

De igual modo, como acontece con la etapa precontractual, la etapa poscontractual también genera dudas y cuestionamiento respecto a la posibilidad del daño ligado con el contrato de trabajo o no. En verdad, en la primera etapa el trabajador no llega a ser contratado, el hecho ocurre antes del nacimiento del contrato de trabajo, esto es tan cierto que sin tener en cuenta el daño moral, no se podría reclamar créditos laborales, toda vez que no fue contratado. En la etapa poscontractual, las partes ya no están vinculadas por las reglas del contrato, la cual ya se finiquitó.

No existen más obligaciones, salvo aquellas que deben ser cumplidas en la etapa de liquidación, que surgieron antes del fin del contrato, o aquellos originados por la declaración de su fin. No hay que confundir reclamos poscontractuales con responsabilidad poscontractual, ya que nuestro sistema judicial es más de desempleados, pues cuando alguien solicita el apoyo judicial, normalmente ya no existe relación laboral y, son casi siempre extrabajador y exempleador. Sin embargo, este supuesto está supeditado al daño moral producido una vez extinta la relación, como cuando el trabajador se le imposibilita o dificulta el acceso a un puesto de trabajo, cuando su exempleador divulga información sensible sobre el extrabajador (convicciones políticas, reclamos judiciales, actividad sindical, etc.).

2. Daño moral en accidente y enfermedades de trabajo

Es innegable que las dolencias por enfermedades y accidentes de trabajo son también causa de sufrimiento, angustia y martirio psicológico, que ameritan su resarcimiento, e incluso cuando son causa prematura de la pérdida del trabajador.

En algunas legislaciones la responsabilidad por este tipo de situaciones es objetiva, por lo que el empleador responde por el solo hecho de ser el empleador del agraviado, sin embargo, en nuestra legislación las normas de seguridad y salud en el trabajo atenúan la objetividad de la reparación, si el empleador asumió diligentemente la implementación de las normas preventivas.

El problema con esta “atenuante” es que en la mayoría de los procesos indemnizatorios las normas de seguridad y salud se aplican de forma parcial o defectuosa, lo que conlleva al pago indemnizatorio por accidentes o enfermedades laborales, que en algunos casos se puede apreciar cuasi objetiva, como en la Casación Nº 1348-2014-Junín, según la cual el empleador debió ser diligente o mejor dicho debió demostrar o probar diligencia, cuando un trabajador reacio a refugiarse de una tormenta eléctrica recibió una descarga eléctrica producto de ese fenómeno atmosférico, según el siguiente párrafo:

“(…).- La empresa impugnante señala que se ha inaplicado al presente caso, el artículo 1972 del Código Civil, referido a la irresponsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor, el cual señala lo siguiente: ‘En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño’. Para tal caso, el artículo 1970 expresamente señala: ‘Aquel que mediante un bien riesgosos o peligroso causa daño a otro, está obligado a repararlo’. La empresa recurrente señala que de acuerdo a los informes de su personal, cuando se inició la tormenta de rayos, que desencadenó en el accidente del actor, este no se refugió como los demás, sino que continuó expuesto de manera imprudente, es decir, no solo no acepta tener responsabilidad alguna sobre el accidente materia del proceso, sino que se le imputa al propio demandante haber actuado de manera temeraria e imprudente; sin embargo, la empresa recurrente no ha prestado los informes que refiere, los cuales demostrarían que el actor procedió de manera imprudente y/o temeraria, por lo que su alegación carece de todo sustento válido para ser tomado en cuenta”.

Como se aprecia no es suficiente alegar caso fortuito o fuerza mayor para liberarse de las responsabilidades indemnizatorias por accidente de índole laboral, ya que el demandado tiene la carga de acreditar la ruptura del nexo causal, como son, el caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o el hecho de la propia víctima; y esto en el ámbito laboral es más drástica ya que el empleador tiene posición de garante6 de la vida, la salud e integridad del trabajador.

3. Hostigamiento sexual

Dentro de las variantes del daño moral tenemos la figura del hostigamiento sexual. En nuestra legislación el tema no ha trascendido al ámbito penal, ya que a nivel comparado el hostigamiento sexual tiene incidencia penal.

El hostigamiento sexual tipificado en la Ley Nº 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, sanciona la ofensa de índole sexual, practicada por quien ejerce el poder de dirección atribuido al empleador, caracterizado como la coacción, con vista a obtener ventaja o favores de naturaleza sexual o sexista no deseada. El hostigamiento sexual no solo puede ser practicado por quien detenta el poder de dirección, sino también por uno o más sujetos con presidencia de jerarquía o estamento, en este caso se denomina hostigamiento sexual ambiental.

La presencia del daño moral frente a la práctica del hostigamiento es indiscutible, pues uno de los elementos de este es justamente la coacción moral, que afecta la dignidad de las personas, ya que las consecuencias del hostigamiento sexual pueden ser de gran repercusión en el universo particular de la víctima. Esto puede conllevar a que la relación laboral se torne imposible, de allí el daño será mayor, pues además de la humillación la pérdida de su fuente de ingresos, lo que determina un sufrimiento mayor. Justificando así la aplicación de la indemnización, sin discutir la posibilidad de la necesidad de pericias psicológicas. Por lo tanto, si la coacción es moral no hay razón para requerir la existencia de este tipo de daño, que afecta en esencia los valores morales de la víctima, en este caso el daño es palpable con el procedimiento seguido o a seguir por el sujeto afectado.

La jurisprudencia no ha tratado el tema del daño moral por hostigamiento sexual, sin embargo, si ha pronunciado respecto a los elementos constitutivos de este, en la Casación Nº 3804-2010-Del Santa.

Así señaló que el hostigamiento sexual puede ser apreciado relacionado con el aspecto físico de la persona hostilizada, con referencia expresa al tema sexual o subliminales vinculados con este; la formulación de bromas referidas al sexo, el envió de cartas, comunicaciones, correos electrónicos o cualquier otra forma de comunicación escrita u oral relacionada con el tema sexual.

Para la Corte Suprema también constituirían actos de hostilidad sexual las llamadas innecesarias para que se presente ante el acosador la persona acosada o la exposición ante este de materiales de carácter sexual. Igualmente roses, tocamientos, caricias, saludos no deseados por el hostilizado, así como que el acosador ejerza algún tipo de autoridad sobre los trabajadores bajo su dependencia para hacerse invitar o participar en eventos, reuniones, actividades deportivas u otras en la que se sabe que participará o estará presente la víctima de la hostilidad sexual.

En cuanto a la conducta no bienvenida, se sostiene que la víctima debe rechazar el comportamiento acosador, pues, si la propicia o acepta, no configurará la misma.

4. Acoso laboral

También conocido como acoso moral, hostigamiento laboral o moobing, es otra modalidad de daño que surge en la relación de trabajo y que está sujeta a reparación es el daño moral en razón a la hostilidad laboral. La LPCL en su artículo 30 señala que es justa causa para que el trabajador se considere despedido cuando es tratado con violencia sobre él o su familia (inciso e); o discriminado vulnerando sus derechos constitucionales (inciso f). El mencionado artículo establece una serie de situaciones límites que atentan contra su dignidad.

Este fenómeno, igual que el hostigamiento sexual, puede ser horizontal y vertical, ya que el daño moral se puede presentar tanto entre el empleador o quien detenta el poder de dirección a su nombre, como con los compañeros de trabajo.

El hostigamiento laboral no constituye una novedad en el mundo del trabajo, la globalización de la economía vine contribuyendo a la expansión de este fenómeno que afecta a todos los países, ciertamente como fruto de la inseguridad, movida por la competencia desenfrenada y la posibilidad real de la disminución de ingresos.

IV. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL

La cuantificación del daño es una cuestión tormentosa, pues después de muchos años de vigencia de los códigos civiles no existe una formula objetiva para establecerla. Los criterios son subjetivos, lo que dificulta el establecimiento de criterios fijos. Esto es comprensible, ya que establecer equivalencias entre daño moral y valores económicos no es tarea fácil, recayendo en el operador jurídico la aplicación del conjunto de datos y su repercusión en el universo particular del trabajador.

El daño moral no es de carácter patrimonial y, por ende, no está sujeto a márgenes objetivos, por ello, su reducción bajo el solo argumento de que el juez superior puede reducir prudencialmente el monto indemnizatorio establecido resulta una fundamentación suficiente (Cas. Nº 2516-2006-Lima).

Basta demostrar las circunstancias en las que se produjo el hecho dañoso para presumir la existencia del dolo e indemnización por daño moral (Cas. Nº 4917-2008-La Libertad).

Como se aprecia, la cuantificación está vinculada a la acreditación del daño, ya que si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá ser fijado con valorización equitativa, como señala la casación que sirve de introducción a estas notas, si bien el artículo 1332 del Código Civil no exige una prueba precisa del daño extrapatrimonial sufrido por la víctima, ello no exime la carga que tiene el demandante de acreditar la existencias de hechos concretos que provoquen el daño moral.

Más aún si se trata de daños producidos por la extinción abrupta del contrato de trabajo, en el que puede argumentarse la calidad extintiva del pago indemnizatorio, en los cuales solo se argumenta la producción del daño, sin sustento concreto.

El panorama es distinto en el daño moral por accidente, muerte o fallecimiento, hostigamiento sexual u hostilidad, donde la materia emocional es más palpable.

CONCLUSIONES

La jurisprudencia está demostrando, cada vez más, que el daño moral por despido arbitrario o injustificado, está incluido dentro de la indemnización tarifada.

También, jurisprudencialmente, se puede diferenciar la indemnización por daños y perjuicios dentro de la relación laboral de la indemnización por despido injustificado.

Aunque la carga de la prueba en el daño moral tienda a presumirse, para casos como el despido arbitrario o incumplimiento de obligaciones contractuales es más que necesario acreditar el daño moral.

____________________________________________________

1 El monto indemnizatorio por daño moral es establecido a criterio del juez, si se tiene en cuenta que el artículo 1984 del Código Civil, ha consagrado una fórmula que dispone que el daño moral es indemnizado, considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia. Asimismo, deberá ser resuelto con criterio de conciencia y equidad en cada caso en particular, puesto que no existe fórmula matemática y exacta para cada supuesto. Cas. Nº 3689-2013-La Libertad.

2 RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique “El derecho a una indemnizacion integral del trabajador ante un despido arbitrario: A propósito del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral”. En: <http://www.justiciayderecho.info/revista4/articulos/el%20derecho%20a%20una%20imdemninacion%20integral.pdf>.

3 Véase: <http://www.docdroid.net/1mje/cas-5008-2010-sala-civil-transitoria-suprema-procede-el-pago-de-indemnizacion-por-dao-moral-adems-de-la-ida.pdf.html>.

4 Véase: <http://www.justiciayderecho.info/revista4/articulos/el%20derecho%20a%20una%20imdemninacion%20integral.pdf>.

5 JIMÉNEZ LLERNA, Alicia. “¿Cabe indemnizar el daño moral a causa del despido? Un breve estudio a partir de la jurisprudencia”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 159, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 227.

6 En el mismo sentido CÁCERES PAREDES, Joel. Véase: <http://www.trabajo.gob.pe/boletin/documentos/boletin_47/doc_boletin_47_1.pdf>.