Ejecución de las garantías por adelanto directo y por materiales a causa de la resolución del contrato
Peter PALOMINO FIGUEROA*
TEMA RELEVANTE
El autor analiza los efectos de la Opinión Nº 003-2014/DTN, emitida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado (OSCE), la cual contempla que, una vez resuelto un contrato de obra, las entidades deben ejecutar las garantías otorgadas por los contratistas por el adelanto directo y por materiales que hayan entregado a las entidades para la ejecución de la obra; sin embargo, al no referirse a un caso en concreto, los tribunales arbitrales podrán ordenar como medida cautelar la no ejecución de las garantías hasta las resultas del proceso.
MARCO NORMATIVO
INTRODUCCIÓN
El Organismo Supervisor de la Contrataciones con el Estado (OSCE), en diversos pronunciamientos, como en la Opinión Nº 003-2014/DTN, ha manifestado que, una vez resuelto un contrato de obra, las entidades deben ejecutar las garantías otorgadas por los contratistas por el adelanto directo y por materiales que hayan entregado a las entidades para la ejecución de la obra.
El OSCE sustenta su posición en el hecho de que la finalidad de estos adelantos otorgados por las entidades es otorgar financiamiento o liquidez al contratista para facilitar la ejecución de sus prestaciones y que este pueda cumplir con la ejecución de la obra, lo que le permite disminuir el costo del financiamiento para dicha ejecución; costo que, en última instancia, es trasladado a la entidad en la propuesta económica de los postores.
De conformidad con lo establecido por el artículo 1861 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento), el adelanto directo no podrá exceder el 20 % del monto del contrato, y el adelanto para materiales no podrá exceder el 40 %.
Para el otorgamiento de estos adelantos, el contratista deberá entregar a la entidad la garantía correspondiente por cada uno de ellos, equivalente al monto entregado por adelanto; asimismo, las garantías que se otorguen de conformidad lo establecido en el artículo 162 del Reglamento, deben tener una vigencia mínima de tres meses, y ser renovables por el monto pendiente de amortizar en la oportunidad de cada renovación en el caso de adelanto directo, y reducirse de manera proporcionada al uso de los materiales e insumos en la obra en caso del adelanto por materiales.
Estos adelantos otorgados al contratista por la Entidad serán descontados por esta a través de amortizaciones en las valorizaciones que se vayan presentado conforme al avance en la ejecución de la obra; para tal efecto, estos deberán constar en las valorizaciones mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que vaya efectuando al contratista durante la vigencia del contrato de ejecución de obra.
De conformidad con la opinión del OSCE, las amortizaciones tienen un impacto directo en las garantías otorgadas por el contratista; en tal sentido, si se llegara a resolver el contrato de ejecución de la obra, no será posible seguir amortizando los montos entregados por adelanto directo y por materiales, pues en este supuesto no se continuará con la ejecución de las obras y no podrá seguirse amortizando en las valorizaciones por el avance de dicha ejecución.
En el supuesto descrito en el párrafo anterior, el OSCE opina que las entidades deben ejecutar las garantías otorgadas por adelanto directo y por adelanto de materiales, pues estas se entregaron para asegurar la amortización del adelanto otorgado, y si el contrato está resuelto, no será posible seguir amortizando, por lo que de verificarse este supuesto procede la ejecución de estas.
I. APLICACIÓN DE LOS PRONUNCIAMIENTOS Y OPINIONES DEL OSCE
Sobre los pronunciamientos u opiniones del OSCE, mencionaremos que, de acuerdo a la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento, las opiniones del OSCE ante las consultas formuladas sobre la normativa en materia de su competencia tienen carácter vinculante desde su publicación en su portal y conservan su carácter vinculante mientras no sean modificadas mediante otra opinión posterior o por norma legal; en ese sentido, estas opiniones o pronunciamientos son de obligatorio cumplimiento.
Sin embargo, debemos tener presente también que “las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos”, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Sobre la obligatoriedad del cumplimiento de los pronunciamientos y opiniones del OSCE, estos son aplicables a todas las entidades sobre las cuales este organismo público tiene competencia, las cuales están mencionadas y detalladas en el artículo 3 de la ley, sin perjuicio de ello, no debemos equivocarnos al pretender afirmar que estos pronunciamientos u opiniones son de obligatorio cumplimiento para un tribunal arbitral cuando resuelva alguna controversia en un arbitraje, pues lo que el tribunal arbitral resuelva en el laudo no se encuentra sujeto al ámbito de competencia del OSCE, es más, ni siquiera puede ser materia de revisión por el Poder Judicial, salvo el análisis de alguna causal de anulación establecida en la Ley de Arbitraje –Decreto Legislativo Nº 1071–referida a temas de formalidad; esto último debido a que el Tribunal Arbitral es una entidad dotada de función jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú2 y, como tal, solo está sujeto a lo dispuesto por la Constitución y las leyes.
El Tribunal Arbitral es una entidad elegida por las partes para resolver controversias surgidas entre estas en una relación jurídica determinada, estableciéndose en el convenio arbitral las obligaciones o prestaciones que pueden ser sometidas a arbitraje; en ese sentido, tiene un origen contractual, pues nace del acuerdo de las partes, pero por el reconocimiento de la legislación vigente se dota al arbitraje, y por ende a los árbitros, de función jurisdiccional, atributo reconocido constitucionalmente.
Sin embargo, pese a que nuestro ordenamiento jurídico le atribuye función jurisdiccional, esta jurisdicción no tiene el alcance del cual gozan los jueces, pues la función jurisdiccional reconocida al arbitraje adolece de un atributo importante, como lo es el ius imperium, es decir, adolece de poder de ejecución, esto debido a que, como el arbitraje tiene un origen contractual, su jurisdicción solo obliga a las partes que participaron en el convenio, por lo que el tribunal arbitral no podrá ordenar el uso de la fuerza pública para poder ejecutar lo ordenado en el laudo o alguna otra medida ordenada dentro del arbitraje a las partes, por lo que, en dichos casos, el Tribunal Arbitral tiene que acudir al Poder Judicial. Al respecto, Marianella Ledesma dice: “(…) carecen de ius imperium, porque este solo es un poder atribuido a los jueces para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. La fuente de ese poder emana del pueblo, mientras que el poder del árbitro para decidir una controversía emana de la voluntad de las partes que voluntariamente someten a su decisión una determinada y concreta controversia”3.
En ese sentido, el Tribunal Arbitral, como ente con función jurisdiccional, tiene la facultad de ver, analizar y resolver las controversias que le sean presentadas por las partes, las que deberán estar dentro de los supuestos contemplados en el convenio arbitral; y, para tal efecto, podrá aplicar e interpretar la normativa correspondiente al caso concreto, debiendo motivar de manera razonada y lógica los considerandos por los cuales resuelve de determinada manera.
Los pronunciamientos u opiniones del OSCE son interpretaciones de carácter administrativo y genérico sobre el alcance y sentido de las normas de contratación pública que deberán observar las entidades bajo su ámbito de aplicación, pero que un tribunal arbitral no está obligado a interpretar necesariamente en el mismo sentido, y será la interpretación de la normativa al caso concreto, objeto del arbitraje, que realice el Tribunal Arbitral a través de la emisión del laudo pertinente la que prevalezca y se cumpla, pues razonar de una manera distinta iría en contra de la función jurisdiccional que se le reconoce al arbitraje y le quitaría contenido al mismo. En este caso ya no sería necesario el arbitraje o, incluso, acudir al Poder Judicial, pues bastaría solicitar una opinión al OSCE para que se pronuncie sobre determinados supuestos y que las partes del contrato las cumplan, sin perjuicio de mencionar que el OSCE, al igual que una de las partes en el contrato, forma parte del propio Estado, por lo que estos pronunciamientos u opiniones pueden tener dudosa imparcialidad.
II. MEDIDAS CAUTELARES QUE SUSPENDAN LA EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS POR ADELANTO DIRECTO Y POR MATERIALES
Es común que, antes o durante el arbitraje, el contratista como parte demandante solicite la no ejecución de las garantías otorgadas para la ejecución del contrato como las garantías entregadas: por fiel cumplimiento, por prestaciones accesorias, por el monto diferencial de propuesta, por adelanto directo y por materiales.
En el caso de la garantía entregada por fiel cumplimiento, por prestaciones accesorias y por el monto diferencial de propuesta, la ejecución de esta se suspende de acuerdo a lo establecido en el numeral 2 del artículo 164 del Reglamento si la resolución del contrato se encuentra en controversia en un arbitraje, y estas garantías no podrán ser ejecutadas por la Entidad hasta que exista laudo arbitral consentido y ejecutoriado que declare procedente la decisión de resolver el contrato.
Sobre la ejecución de las garantías entregadas por adelantos directos y por materiales, la normativa vigente no menciona nada respecto a su ejecución o no, hasta la existencia de un laudo consentido o ejecutoriado que declare procedente la decisión de resolver el arbitraje, sino por el contrario, como ya lo mencionamos, existen diversos pronunciamientos del OSCE en los cuales se ordena su ejecución una vez resuelto el contrato, pues ya no sería posible ir descontando o amortizando los saldos pendientes en futuras valorizaciones, dado que, una vez resuelto el contrato, no se generarán nuevas valorizaciones.
Para la concesión de una medida cautelar de parte del Tribunal Arbitral, es necesario que se cumpla con los siguientes presupuestos: (i) la verosimilitud del derecho invocado, presupuesto que no supone un convencimiento pleno o certeza del juzgador de lo alegado, sino simplemente que el derecho tenga una apariencia de verdadero o, como dice Piero Calamandrei, que sea una “hipótesis” razonable, sujeta al examen y decisión del árbitro en el laudo; esa verosimilitud consiste en un fumus iuris boni, un mero “humo de buen derecho”, en otras palabras, que la demanda debe tener un viso de razonabilidad, aunque sea tenue y evanescente como el humo; es decir, que lo que se exige es que no se lo pueda considerar prima facie como un pedido estrafalario o absolutamente ajeno a Derecho; y (ii) un real peligro de irreparabilidad en la demora o periculum in mora; sobre el particular, Marianella Ledesma manifiesta:
“El interés específico que justifica cualquiera de las medidas cautelares surge siempre de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva (periculum in mora). Dicho peligro, el periculum in mora, que constituye la base de las medidas cautelares, no es el peligro genérico del daño jurídico, sino el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del proceso”4.
Estos dos son los presupuestos para el otorgamiento de una medida cautelar, donde la caución constituye en correcto tecnicismo, un presupuesto para la ejecución y no para la concesión de la medida.
En mérito a todo lo antes mencionado, es pertinente analizar la siguiente pregunta: ¿podría el tribunal arbitral dictar una medida cautelar ordenando la suspensión de la ejecución de las garantías entregadas por adelanto directo y por materiales?, o ¿el Tribunal rbitral tendría que acatar la opinión vertida por el OSCE y no concederla, obligando el contratista a devolver el saldo pendiente de amortizar por los adelantos otorgados?
Para responder las preguntas formuladas, debemos tener presente lo manifestado en los párrafos anteriores respecto a que los pronunciamientos y opiniones emitidos por el OSCE son sobre temas en general y vinculados entre sí, y no son de obligatorio cumplimiento o vinculantes para el Tribunal Arbitral, quien analiza y aplica la norma pertinente adecuándola a un caso en concreto o específico.
En ese sentido, para que el Tribunal Arbitral conceda o no la medida cautelar de no ejecución de las garantías otorgadas por adelanto directo y por material, deberá analizar el caso específico considerando el cumplimiento o no de los presupuestos para el otorgamiento de una medida cautelar.
Así, si bien es cierto que las garantías por adelanto directo y por materiales son descontadas en las valorizaciones que presenta el contratista conforme se va ejecutando la obra, una vez que se resuelva el contrato, no será posible ir cobrándolas en futuras valorizaciones. Esto se debe a que, al estar resuelto el contrato, el contratista no continuará con la ejecución de la obra y no podrá presentar más valorizaciones para su pago; sin embargo, nos preguntamos qué sucedería si, producto de la resolución del contrato, el contratista tiene una liquidación pendiente de ser pagada por la entidad, con un monto superior a la suma pendiente de pago por adelanto directo y adelanto para materiales.
Por ejemplo, imaginemos que, una vez producida la resolución del contrato, el contratista presente una liquidación final, pendiente de pago por la entidad, por la suma de S/. 200,000.00, dicha liquidación incluye o resta los saldos pendientes de amortización del adelanto directo y adelanto para materiales, en este caso en específico, el saldo pendiente de pago por los adelantos otorgados sería cancelado, existiendo aún así sumas pendientes de pago a favor del contratista, las cuales serán reclamadas en el arbitraje, ¿sería procedente otorgar la medida cautelar y ordenar la no ejecución de las garantías por adelanto directo y por materiales entregados por el Contratista, o no debería el Tribunal Arbitral amparar y otorgar la cautelar solicitada?
En el supuesto descrito en el párrafo precedente, considero procedente el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, pues esta se entrega cuando existe un inminente perjuicio irreparable como consecuencia de una situación de hecho o de la violación flagrante de un derecho constitucional del solicitante, debiendo concurrir, además, los requisitos de verosimilitud y de peligro en la demora antes detallados. Si al final el tribunal arbitral lauda manifestando que el contratista resolvió adecuadamente el contrato y le corresponde la liquidación final presentada con los montos en ella contenida, no correspondería la ejecución de las garantías otorgadas por adelanto directo y por materiales, pues estas están contempladas en la liquidación final y se encuentran por ello debidamente canceladas. No otorgar la medida cautelar solicitada significaría un perjuicio irreparable para el contratista, ya que estas garantías serían ejecutadas si el contratista, por un problema de liquidez, no procede a cancelar el saldo pendiente de amortizarse, pese a que de acuerdo a la liquidación presentada estas se encuentran canceladas e incluso reclama a la Entidad un monto superior a lo adeudado por estos conceptos, por lo ejecutado en la obra hasta la resolución del contrato.
Esta forma de interpretar es consecuente con lo establecido en el artículo 189 del Reglamento de Contrataciones del Estado, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 189.- Amortización de adelantos
La amortización del adelanto directo se hará mediante descuentos proporcionales en cada una de las vaorizaciones de la obra.
La amortización del adelanto por materiales e insumos se realizará de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y complementarias.
Cualquier diferencia que se produzca respecto de la amortización de los adelantos se tomará en cuenta al momento de efectuar el pago siguiente que le corresponda al contratista y/o en la liquidación” (el resaltado es nuestro).
En ese sentido, la normativa actual contempla la posibilidad de que la amortización pendiente de cobro se realice en la liquidación presentada por el contratista, la que deberá contemplar la cancelación total de los adelantos entregados. La liquidación que se menciona en la norma no precisa que esta se realice luego de la finalización de la ejecución de la obra o luego de resolverse el contrato, y se considera, por ello, que es posible aplicarse en cualquiera de los dos supuestos, siempre que la liquidación contemple la cancelación de los adelantos otorgados al contratista.
El inminente peligro que existiría, para la parte que solicita la medida cautelar de no ejecución de las garantías otorgadas por adelanto directo y adelanto de materiales, sería que su ejecución originaría la muerte financiera del contratista, pues una vez que se ejecute una garantía otorgada, las cuales son, en su gran mayoría, cartas fianza otorgadas por alguna institución financiera, ninguna otra entidad financiera otorgará nuevas fianzas a favor de este contratista para otros contratos con el Estado u otros negocios, lo que evidentemente le ocasionaría graves daños y perjuicios al contratista. Por lo tanto, que en estos supuestos considero que procede el otorgamiento de una medida cautelar de no innovar y de mantener el statu quo hasta que se resuelva la controversia.
Sin perjuicio de lo antes mencionado, los supuestos en los cuales considero pueden otorgarse las medidas cautelares de no ejecución de las garantía otorgadas por adelanto directo y por materiales, al momento de solicitar la medida cautelar, deben ser debidamente acreditados por el contratista al Tribunal Arbitral, pues si bien es cierto que una vez resuelto el contrato ya no se presentarán valorizaciones para realizar las amortizaciones de las sumas pendientes de pago y entregadas por adelanto directo y por materiales, existen supuestos en los cuales, en la liquidación final, se tienen por cancelados los adelantos otorgados, incluso con sumas pendientes de pago a cargo de la Entidad, y la ejecución de estas garantías otorgadas por adelanto pueden irrogar un daño irreparable a una de las partes, la cual posiblemente no pueda proceder a devolver las sumas pendientes de amortizar por falta de liquidez.
III. LA EJECUCIÓN DE LAS FIANZAS POR ADELANTOS DIRECTOS Y DE MATERIALES EN EL NUEVO PROYECTO DE REGLAMENTO DE LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
El proyecto de Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, publicado en la página web del Ministerio de Economía y Finanzas, respecto a la ejecución de las garantías otorgadas por adelanto directo y por materiales, dispone lo siguiente:
“Artículo 134.- Ejecución de garantías
Las entidades pueden solicitar la ejecución de las garantías en los siguientes supuestos:
(…)
4.- La garantía por adelantos se ejecuta en cualquier supuesto que impida la amortización del adelanto según lo programado, aun cuando haya controversia o arbitraje en trámite, salvo que, en un plazo máximo de diez (10) días hábiles de ser requerido por la Entidad, el contratista devuelva el monto pendiente de amortizar. Esta ejecución es solicitada por un monto equivalente al monto pendiente de amortizar” (el resaltado es nuestro).
En ese sentido, una vez que entre en vigencia el nuevo Reglamento y siempre que se conserve lo regulado sobre la ejecución de las garantías otorgadas por adelanto directo y por materiales, se mantendrá como supuesto que impida las amortización del saldo pendiente, a aquel que ocurre cuando alguna de las partes resuelve el contrato, dentro del plazo de 10 días hábiles de ser requerido por la entidad.
Ante esta nueva regulación, cabe la siguiente pregunta: ¿el Tribunal Arbitral podrá decidir, ante determinados supuestos de hecho, otorgar medidas cautelares, ordenando la no ejecución de las garantías por adelanto directo y por materiales?
Al respecto, considero que, aun cuando la norma regula de manera expresa la ejecución de las garantías de adelanto directo y por materiales, el Tribunal Arbitral podría ordenar como medida cautelar la no ejecución de las garantías por los adelantos otorgados, siempre que se produzcan los presupuestos necesarios para su otorgamiento y se acredite, por ejemplo, que con la liquidación final presentada se estarían cancelando los adelantos entregados; sin embargo, el principal problema es el tiempo corto de 10 días que tiene el contratista para cumplir con devolver el saldo pendiente. También debemos tener presente que la norma no dispone de ningún plazo para que la entidad requiera la devolución del saldo pendiente de los adelantos otorgados, por ello, si la entidad lo requiere, luego de constituido el Tribunal Arbitral, es posible que el contratista solicite como medida cautelar la no ejecución de las garantías otorgadas por los adelantos recibidos; si la entidad requiere antes de la constitución del Tribunal Arbitral, la devolución de los saldos pendientes de amortizar de los adelantos otorgados, es posible que el contratista solicite al Poder Judicial la medida cautelar de no ejecución de las garantías.
CONCLUSIONES
Los pronunciamientos y opiniones del OSCE se refieren a temas genéricos, y no a casos concretos y específicos; en ese sentido, las opiniones vertidas por el OSCE sobre la ejecución de las garantías por adelanto directo y por materiales no están referidas a ningún caso o supuesto de hecho específico.
El Tribunal Arbitral, atendiendo a un caso concreto y específico, podrá ordenar como medida cautelar la no ejecución de las garantías por adelanto directo y por materiales, siempre que se den los presupuestos para su otorgamiento, como son la verosimilitud y el peligro en la demora. Estos presupuestos deberán ser acreditados por la parte solicitante.
Si bien el proyecto de Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado prevé de manera expresa la ejecución de las garantías por adelanto directo y por materiales ante cualquier supuesto que impida la amortización de los adelantos, esta obligación puede suspenderse por el Tribunal Arbitral en caso se ordene como medida cautelar la no ejecución de las garantías otorgadas hasta resultas del proceso arbitral.
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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Derecho de la Empresa por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; y de Regulación de Servicios Públicos y Gestión de Infraestructura por la Universidad del Pacífico. Especialista en Contratación Pública, Arbitraje, APP, Concesiones, Obras por Impuestos y Expropiaciones; perteneciente al Registro de Árbitros del OSCE y diversas Cámaras de Comercios del Perú. Actualmente es presidente de varios tribunales arbitrales y árbitro de parte en diversas especialidades arbitrales.
1 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Artículo 186.- Clases de Adelantos en Obras
Las bases podrán establecer los siguientes adelantos:
1. Directos al contratista, los que en ningún caso excederán en conjunto del veinte por ciento (20 %) del monto del contrato original.
2. Para materiales o insumos a utilizarse en el objeto del contrato, los que en conjunto no deberán superar el cuarenta por ciento (40 %) del monto del contrato original.
2 Constitución
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1.La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral.
3 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Jurisdicción y arbitraje. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, 2010, p. 94.
4 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. La tutela cautelar en el Proceso Civil. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 91.