En el presente artículo el autor analiza la regulación de la resolución del contrato en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Refiere cuáles son las formalidades que debe seguir la entidad para su declaración, así como los supuestos que la normativa establece para su configuración como infracción. Finalmente, realiza también un análisis comparativo entre la normativa vigente y la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, sobre la resolución del contrato por culpa del contratista.

MARCO NORMATIVO

Decreto Legislativo Nº 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado (04/06/2008): art. 51.

Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado (11/07/2014): art. 50.

Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado (01/01/2009): arts. 168 y 169.

INTRODUCCIÓN

Los contratos administrativos regulados por la normativa de contrataciones del Estado tienen por finalidad satisfacer las necesidades de abastecimiento de las entidades y, en última instancia, el interés público que subyace a estas. En estos contratos el contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la entidad y esta se compromete a pagarle la contraprestación pactada.

Conforme a lo señalado, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas es la situación esperada en el ámbito de las contrataciones del Estado; no obstante, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual, pues alguna de las partes podría incumplir parte o la totalidad de sus prestaciones o verse imposibilitada de cumplirlas. Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la figura de la resolución del contrato, cuando resulte imposible ejecutar las prestaciones pactadas, o como atenuante ante el incumplimiento de estas. Es por ello, que en el presente comentario abordaremos y profundizaremos los aspectos esenciales en relación con la resolución del contrato, alcances, y efectos en el ámbito de las contrataciones públicas; asimismo, abordaremos, el tema de la sanción administrativa al contratista que ante el incumplimiento de sus obligaciones se produjo la resolución del contrato.

I. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

La etimología del vocablo resolución procede de las voces latinas solvere que significa desatar, desligar y resolutio que quiere decir acción y efecto de resolver, deshacer, destruir1. De allí que resolutio implique dejar algo sin efecto, en este caso, una relación jurídica patrimonial originada por el contrato válido, por una causal sobreviniente a su celebración.

De la puente y Lavalle señala tres elementos necesarios para que proceda la Resolución del contrato: i) Que se trate de un contrato válido; ii) Que la causal que motiva la Resolución del Contrato sea sobreviniente a la celebración del contrato; iii) Que deje sin efecto la relación jurídica patrimonial, convirtiéndola e ineficaz, de manera que no exista entre las partes el deber de cumplir las obligaciones que la constituyen ni, consecuentemente ejecutar las respectivas prestaciones. Por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, la resolución determinará que el arrendador deje de estar obligado a ceder el uso del bien al arrendatario y este deje de estar obligado a pagar la renta al arrendador2.

II. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO

1. La resolución del contrato en el Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento

En el marco de la Ley de Contrataciones del Estado3 y su respectivo Reglamento4 que rigen nuestro sistema jurídico en las contrataciones públicas; observamos inicialmente el literal c) del artículo 40 de la Ley establece que en los contratos celebrados bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado debe incluirse una cláusula referida a la resolución del contrato por incumplimiento. Asimismo, el referido literal precisa que en caso el contratista incumpla alguna de sus obligaciones, la entidad podrá resolver el contrato en forma total o parcial, según corresponda, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica, quedando el contrato resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. El mismo derecho le otorga al contratista ante el incumplimiento de las obligaciones esenciales de la Entidad5, pues, se puede inferir que una obligación esencial es aquella cuyo cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida, satisfacer el interés de la contraparte; estableciéndose como condición adicional para tal calificación que se haya contemplado en las bases o en el contrato. En otras palabras, es aquella cuyo incumplimiento impide alcanzar la finalidad del contrato6.

En ambos casos, previamente a la resolución del contrato, la parte que sufre el incumplimiento debe requerir a su contraparte el cumplimiento de la obligación u obligaciones incumplidas; solo si el incumplimiento persiste podrá resolverse el contrato conforme al procedimiento y plazos establecidos en el artículo 169 del Reglamento. Asimismo, es importante precisar que el artículo 168 del Reglamento establece las causales por las que una entidad puede resolver el contrato por incumplimiento del contratista, el cual desarrollaremos posteriormente7. Ahora bien, el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, señala que frente a la hipótesis esperada del cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes, sobreviene una situación particular, donde alguna de las partes podría incumplir parte o la totalidad de sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas. Frente a esta situación, la normativa de contrataciones del Estado ha regulado la posibilidad de resolver el contrato, y cuando se resuelva el contrato por causas imputables a alguna de las partes, se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados8.

Bajo el escenario descrito anteriormente, el artículo 44 de la Ley establece que el contrato puede ser resuelto por “caso fortuito” o “fuerza mayor”, o por causas imputables a alguna de las partes9, ya sea al contratista o la entidad10. Ahora bien, el primer párrafo del artículo 44 de la Ley establece lo siguiente: “Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato”. Tal como se puede apreciar, el citado artículo prevé la posibilidad de resolver el contrato cuando debido a un hecho o evento que se considera “caso fortuito” o “fuerza mayor”11, resulte imposible continuar con la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, de manera definitiva. En este supuesto, corresponde a la parte que solicita la resolución del contrato probar a su contraparte la ocurrencia del “caso fortuito” o “fuerza mayor”12, y la consecuente imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el artículo 52 de la Ley establece que las controversias que surjan entre las partes sobre la resolución del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje13, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada esta de manera independiente. Este plazo es de caducidad14, salvo para los reclamos que formulen las entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista. En concordancia con ello, el Acuerdo de Sala Plena Nº 006/2012 del 20 de setiembre de 2012 dispuso que: “(…) En el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que esa decisión ha quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversia conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento (...)”. De otro lado, de conformidad con el artículo 170 del Reglamento, el plazo para iniciar cualquier controversia relacionada a la resolución contractual, es de quince (15) días hábiles siguientes de notificada la resolución contractual.

Asimismo, en el Reglamento, la regulación para la resolución del contrato se han considerado los siguientes aspectos:

i) En el artículo 167 se establece que cualquiera de las partes puede poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a la suscripción del mismo, siempre que se encuentre previsto expresamente en el contrato con sujeción a la Ley.

ii) El artículo 168, referido a las causales de resolución por incumplimiento, cuando se refiere a las causas imputables al contratista, establece que la entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 40 de la Ley cuando: a) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello; b) Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o c) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación15.

iii) Por su parte, el artículo 169, que regula el procedimiento de resolución de contrato, dispone que si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla, mediante carta notarial, para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Asimismo, el artículo 170 del Reglamento indica los siguientes efectos:

i) Si la parte perjudicada es la entidad, esta ejecutará las garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados.

ii) Si la parte perjudicada es el contratista, la entidad deberá reconocerle la respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados, bajo responsabilidad del titular de la entidad.

El artículo 170 del citado Reglamento, en su último párrafo nos señala que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida16.

Con relación a la competencia arbitral para cuestionar la resolución contractual, la normativa en contrataciones del Estado, ha establecido la vía correspondiente para resolver las controversias que se generen como producto, entre otras materias, de la resolución del contrato, pudiendo las partes recurrir a la conciliación o arbitraje. En el caso de que las partes acudan a un proceso arbitral, el procedimiento sancionador se suspende y la sanción dependerá de lo resuelto en el arbitraje. Este Tribunal de Contrataciones del Estado advierte que el hecho de recurrir en arbitraje permite a las partes que puedan desplegar toda la actividad probatoria en la instancia correspondiente para establecer si en efecto la resolución contractual fue o no atribuible al contratista, de manera que tengan garantizados sus derechos al debido proceso y de defensa.

Lo contrario implicaría que el citado Tribunal asuma una competencia que no le corresponde y en un procedimiento de naturaleza sancionadora analice y determine aspectos contractuales, pese a que la Ley y el Reglamento han establecido una vía específica para ese propósito y pese a que en el procedimiento sancionador, las partes no necesariamente pueden desplegar toda la actividad probatoria que sí pueden hacerla en sede arbitral. En consecuencia, atendiendo a los objetivos propios del procedimiento sancionador17, el análisis que se realice sobre los hechos denunciados, así como los descargos o aclaraciones que exponga el denunciado, únicamente tendrá como basamento el dotar a los administrados de una instancia en que se valoren los hechos presentados como atenuantes. En consideración a lo expresado, en un procedimiento sancionador, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la justificación de los motivos por los cuales la entidad resolvió el contrato por causa atribuible al contratista.

En los casos de resolución de contratos, las entidades están obligadas a cumplir con el procedimiento de resolución contractual previsto en el artículo 169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF. La inobservancia del mencionado procedimiento por parte de la entidad, implica la exención de responsabilidad del contratista, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios y/o servidores responsables18.

Para la aplicación de sanción por la causal contenida en el literal b) del numeral 51.1) del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017 y modificada por la Ley Nº 29873, las entidades deberán presentar la documentación que acredite: i) el envío de la carta notarial de requerimiento previo al contratista para el cumplimiento de la obligación; ii) la carta notarial mediante la cual se le comunica la decisión de resolver el contrato. En caso de no haberse requerido al contratista o, cuando habiendo sido solicitados los documentos acreditativos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, estos no se presentaran, se declarará no ha lugar al inicio del procedimiento administrativo sancionador, disponiendo el archivamiento del expediente al haberse incumplido con el debido procedimiento.

El requerimiento previo al que se alude en el numeral anterior, no será exigible cuando la resolución del contrato sea consecuencia de haber acumulado el máximo de las penalidades previstas en el contrato o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la entidad de resolver el contrato19, constituyendo un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que esa decisión ha quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversia conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. De haberse iniciado una conciliación o un procedimiento arbitral, un requisito para la imposición de la sanción es que haya un acta de conciliación o un laudo arbitral que confirme la resolución contractual declarada por la entidad o, en caso contrario, un acta o constancia emitida por el conciliador en el que conste que no hubo acuerdo sobre esta decisión o una resolución que declare el archivamiento definitivo del proceso arbitral.

2. La resolución del contrato en la Ley Nº 30225, la nueva Ley de Contrataciones del Estado

La Ley Nº 30225, a través de su artículo 36 se ha unificado los supuestos de la resolución del contrato regulados en el literal c) del artículo 40 y el artículo 44 del Decreto Legislativo Nº 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado que mantienen el similar criterio en la Ley Nº 30225.

A diferencia del artículo 167 del Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado que señala: “(…) Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a la suscripción del mismo, siempre que se encuentre previsto expresamente en el contrato con sujeción a la Ley (…)”, observamos que la Ley Nº 30225, en el literal c) del artículo 36 señala que el hecho sobreviniente está situado ahora en la fase de perfeccionamiento del contrato, y ya no a la suscripción de este tal como lo señalaba la normativa anterior. Este aspecto resulta importante dado que la fase de perfeccionamiento del contrato viene determinada por el encuentro de voluntades de las partes y constituye el nacimiento del contrato a la vida jurídica, siendo posible identificar hechos sobrevinientes que no perjudiquen a ninguna de las partes contratantes.

Asimismo, a diferencia del mencionado artículo 167 de la normativa anterior, el cual señalaba que le hecho sobreviniente a la suscripción del contrato estuviese previsto expresamente en el contrato con sujeción a la Ley, ahora el hecho sobreviniente debe estar previsto la resolución en la normativa relacionada al objeto de la contratación.

Finalmente, conforme a la Segunda y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30225, la presente norma entrará en vigencia a los 30 días calendario contados a partir de la publicación de su reglamento. Mientras tanto, estamos a la espera de la publicación del Reglamento a fin de realizar un análisis de los aspectos positivos traídos por la Ley Nº 30225.

III. SANCIÓN AL CONTRATISTA POR RESOLUCIÓN DEL CONTRATO EN LA NUEVA LEY

El contratista desde su participación en el proceso de selección tiene pleno conocimiento de las condiciones y obligaciones contractuales que debe cumplir. Este aspecto tiene una implicancia directa en el alcance de lo que el Tribunal de Contrataciones del Estado debe resolver y los elementos que en cada caso debe establecer como elementos constitutivos de la infracción.

Respecto a la graduación de la sanción a imponer20, debemos tomar en consideración la conducta del Contratista, quien desde el momento que asumió un compromiso contractual frente a la entidad, se obligó a cumplir cabalmente con lo ofrecido. En términos generales, el incumplimiento ocasiona el retraso en el logro de las metas institucionales de la entidad, lo que a su vez, perjudica el interés público y el bienestar común; así como un evidente retraso en el cumplimiento de las metas y objetivos planificados con antelación por parte de la entidad contratante.

Ahora bien, la infracción materia de análisis se encuentra tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley21, el cual establece para su configuración, que el contrato, orden de compra u orden de servicios, fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al propio contratista. Al respecto, el citado literal b) de la mencionada norma establece que los participantes, postores y/o contratistas incurrirán en infracción susceptible de sanción, cuando den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte. La infracción referida establece como supuesto de hecho indispensable para su configuración que la resolución del contrato, orden de compra o de servicios, según corresponda, sea por causal atribuible al contratista.

A efectos de la aplicación de la sanción a imponerse, deben aplicarse los criterios para la determinación gradual de la sanción, previstos en el artículo 245 del Reglamento. Bajo esta premisa, debe considerarse la naturaleza de la infracción, que reviste una considerable gravedad en la medida que, desde el momento en que un contratista asume un compromiso contractual frente a la entidad, queda obligado a cumplir con lo ofrecido, toda vez que, ante un eventual incumplimiento, se retrasa la consecución del cumplimiento de las metas institucionales de la entidad, así como la satisfacción del interés público.

Asimismo, tal como lo hemos citado anteriormente, el Acuerdo de Sala Plena Nº 006/2012 del 20 de setiembre de 2012 dispuso que: “(…) En el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que esa decisión ha quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversia conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento (...)”; aspecto importante en las sanciones administrativas que el Tribunal de Contrataciones imponga a un determinado contratista.

De ese modo, el Tribunal de Contrataciones del Estado, en aplicación al principio de razonabilidad en la imposición de la sanción administrativa22, ha considerado lo siguiente:

i. Naturaleza de la infracción: la conducta efectuada por la contratista reviste gravedad en la medida que desde el momento en que asumió un compromiso contractual frente a la entidad, se encontraba llamada a cumplir cabalmente con lo ofrecido, máxime si es conocido que ante un eventual incumplimiento de sus obligaciones se verían afectados los intereses de la entidad, comprometiéndose el cumplimiento de las metas institucionales.

ii. Intencionalidad del infractor: No se advierte que el contratista haya tomado las previsiones correspondientes para cumplir de manera diligente con sus obligaciones contractuales. Este criterio está orientado a medir el nivel de participación de la voluntad del agente en la comisión de la infracción administrativa. En tal sentido, resulta materialmente imposible que su probanza repose, en estricto, sobre la base de un medio probatorio objetivo. Por el contrario, a efectos de medir la intencionalidad, basta tomar en consideración una serie de hechos ciertos que permitan inferir claramente que existió voluntad de parte del infractor en la comisión del tipo, sea porque quiso obtener un provecho propio o sea porque quiso causar algún tipo de daño. En ese sentido, debe tenerse en consideración que, tal como lo ha señalado el Contratista, no cumplió con la prestación asumida, debido a una supuesta incertidumbre respecto del pago de la contraprestación correspondiente

iii. Daño causado: según se desprende del acuerdo conciliatorio entre la contratista y la entidad, los daños y perjuicios ocasionados a esta última, fueron indemnizados por la contratista con el pago de una suma de dinero.

iv. Reiterancia: del Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado que forma parte del Registro Nacional de Proveedores, se observa que la contratista no registra antecedentes de inhabilitación temporal o definitiva en su derecho de participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado.

v. Conducta procesal del infractor: la contratista se apersonó en el presente procedimiento administrativo y formuló sus descargos.

En tal sentido, a efectos de medir la intencionalidad, basta tomar en consideración una serie de hechos ciertos que permitan inferir claramente que existió voluntad de parte del infractor en la comisión del tipo, sea porque quiso obtener un provecho propio o sea porque quiso causar algún tipo de daño. Asimismo, se debe precisar en cuanto a la graduación de la sanción, el Tribunal de Contrataciones del Estado podrá aplicar, al momento de evaluar la sanción a imponerse, los criterios de gradualidad señalados en el artículo 230 inciso 3) de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en el orden de prelación siguiente23: i) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; ii) El perjuicio económico causado, iii) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, iv) Las circunstancias de la comisión de la infracción; v) El beneficio ilegalmente obtenido; vi) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Se debe tener en cuenta, conforme a los criterios utilizados por este Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, es menester que la entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento establecidos en la norma de contrataciones. De esta manera, aún en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la entidad no ha resuelto el contrato en observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la entidad exclusiva responsabilidad24. Además, corresponde determinar si la entidad efectivamente resolvió el contrato por causa atribuible al contratista, debiendo verificarse que no haya mediado caso fortuito o fuerza mayor o que medie una causa atribuible a la propia entidad25.

Después de haber desarrollado los aspectos esenciales de la resolución del contrato, específicamente, la aplicación de la sanción administrativa al contratista, surge identificar las variaciones de este aspecto en la Ley Nº 30025, la nueva Ley de Contrataciones del Estado.

i) En el Decreto Legislativo Nº 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, el artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado tipifica la infracción prevista en el literal b) de su numeral 51.1) de la siguiente forma: “(…) Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas que: b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte (…)”26.

ii) En la Ley Nº 30225, nueva Ley de Contrataciones del Estado, el artículo 50 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado tipifica la infracción en el literal e) de su numeral 50.1) que señala expresamente: “(…) El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: e) Ocasionar que la entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral (…)”.

De la comparación de sendas normas, evidenciamos que en la Ley Nº 30025, nueva Ley de Contrataciones del Estado, es explícito al señalar que es el Tribunal de Contrataciones del Estado quien sancionará a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas, y adicionalmente añadió la norma, que también serán sancionados aquellos quienes estén dentro de la aplicación del artículo 5, el cual hace referencia a los “supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión”. Con esto se ha llevado al rango de Ley, la presencia del Tribunal de Contrataciones del Estado en materia sancionadora, aspecto muy positivo que ha hecho mención la Nueva Ley Nº 30025, así extendiendo su capacidad sancionadora ante los vacíos que dejaba la anterior norma.

Asimismo, en la anterior norma , se señalaba: b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte ; y con la nueva Ley de Contrataciones, el literal b) queda de la siguiente manera: e) Ocasionar que la entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral; tal como se observa, se abandona los términos “den lugar” como “orden de compra”, “orden de servicios” y “causal atribuible a su parte”; mientras que en la Nueva Ley Nº 30025, se utiliza el verbo “ocasionar” el cual denota un resultado más preciso; es decir, que se requiere de una causa o motivo que produzca una determinada consecuencia a la entidad, y que esta causa o motivo haya originado que la entidad resuelva el contrato.

También añade como condición necesaria que “siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral”; por lo tanto, es una exigencia el haberse iniciado una conciliación o un procedimiento arbitral, estableciéndose como que haya un acta de conciliación o un laudo arbitral que confirme la resolución contractual declarada por la entidad o, en caso contrario, un acta o constancia emitida por el conciliador en el que conste que no hubo acuerdo sobre esta decisión o una resolución que declare el archivamiento definitivo del proceso arbitral. Este cambio permitirá a las partes desplegar toda la actividad probatoria en la instancia correspondiente para establecer si en efecto la resolución contractual fue o no atribuible al contratista, de manera que tengan garantizados sus derechos al debido proceso y de defensa; aspecto, que consideramos positivo en una norma con rango de Ley. Finalmente, los términos “orden de compra”, “orden de servicios” mencionadas en la anterior norma, ahora quedaron sin referencia en la nueva Ley de Contrataciones, y en esta última, solo se hace referencia que la “entidad resuelva el contrato”, otorgándole mayor precisión y utilidad práctica a la “resolución del contrato”; de otro lado, el término “causal atribuible a su parte” ha sido suprimida en la nueva Ley, dado que, ahora, la norma le da un sentido más práctico señalar que se le “ocasione “a la entidad resolver el contrato, como una consecuencia inmediata de su incumplimiento.

A MODO DE CONCLUSIÓN

En el esquema de la resolución contractual, se atribuye responsabilidad al contratista por el incumplimiento de sus obligaciones. Frente a este hecho, se espera que la entidad resuelva el contrato, siempre que sea por causa atribuible al contratista. Ello obedece a que el contratista, desde su participación en el proceso de selección, tiene pleno conocimiento de las condiciones y obligaciones contractuales que debe cumplir. Este aspecto tiene una implicancia directa en el alcance de lo que el Tribunal de Contrataciones del Estado debe resolver y los elementos que en cada caso debe establecer como constitutivos de la infracción.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) con mención “Summa Cum Laude”. Magíster en Derecho y Administración Pública, con especialidad en Derecho, Procesos Contenciosos Públicos y Contratación Pública en la Facultad de Derecho, Economía y Gestión de la Universidad de Orleans. Francia. Estudios de especialización en Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho de la Universidad de La Sorbona de París (Universidad París 1 Panteón-Sorbona), en el Centro de Investigaciones en Derecho Administrativo de París y en la Asociación Francesa para la Investigación en Derecho Administrativo de París. Francia. Estudios de especialización en Contrataciones Públicas en la Facultad de Derecho de la Universidad Jean Moulin Lyon III. Francia. Especialista en Derecho Público, y consultor en temas de Derecho Civil, Derecho Administrativo y en Contrataciones Públicas. Se ha desempeñado como asesor legal en la Contraloría General de la República.

1 FORNO FLÓREZ, Hugo y otros. Temas de Derecho Contractual. Resolución por incumplimiento. 1ª edición, Cultural Cuzco Editores, Lima, 1987.

2 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Comentario al Código Civil. Tomo II, Editorial Centro de Investigaciones y Servicios Educativos de la PUCP, Lima, 1999, p. 191.

3 Decreto Legislativo Nº 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado.

4 Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado.

5 Resolución Nº 2478-2013-TC-S4, f. j. 5.

6 Opinión Nº 027-2014/DTN, f. j. 2.

7 Resolución Nº 046-2011-TC-S2; y Opinión Nº 046-2012/DTN.

8 Opinión Nº 053-2014/DTN, f. j. 2.

9 El literal c) del artículo 40 de la Ley establece que en los contratos debe incluirse una cláusula referida a la resolución del contrato por incumplimiento; por su parte, los artículos 168 y 169 del Reglamento, regulan las causales y el procedimiento para efectuar tal resolución.

10 Opinión Nº 077-2010/DTN, f. j. 2.

11 Para mayor análisis sugerimos un artículo de nuestra autoría: SANTY CABRERA, Luiggi V. “La resolución del contrato y la nueva Ley de Contrataciones del Estado”. En: Actualidad Jurídica Nº 249, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2014, pp. 72-73.

12 Opinión Nº 011-2014/DTN, f. j. 2.

13 Resolución Nº 798-2012-TC-S2, f. j. 6.

14 Al respecto, cabe mencionar que este artículo 52 de la Ley fue modificado por la Ley Nº 29873, precisándose que cuando la controversia se refiera, entre otras, a la resolución de contrato, los procedimientos de solución de controversias deberán iniciarse dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada, siendo este plazo de caducidad.

15 Resolución Nº 2803-2014-TC-S2, f. j. 10.

16 CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. La nueva Ley de Contrataciones del Estado. Estudio sistemático. 1ª edición, Ediciones Caballero Bastamente S.A.C, Lima, 2009, pp. 212-214.

17 Al respecto: “Dicho procedimiento tiende, fundamentalmente, a cumplir dos objetivos. En primer lugar, constituye un mecanismo de corrección de la actividad administrativa, desde que permite al órgano con potestad sancionadora comprobar fehacientemente si se ha cometido algún ilícito; en segundo término es el medio que asegura al presunto infractor, ejercer su derecho de defensa, alegando y probando lo que le resulte favorable y controlando a la par, la actuación inquisitiva de la Administración”. Vide: MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentario a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 687.

18 Resolución Nº 1677-2013-TC-S3, ff. jj. 15-17. Acuerdo de Sala Nº 006-2012 del 20 de setiembre de 2012.

19 Resolución Nº 1511-2013-TC-S1, f. j. 12.

20 Resolución Nº 703-2012-TC-S2, ff. jj. 16-19.

21 Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

(…)

b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte.

(…)

22 Resolución Nº 800-2012-TC-S1, f. j. 32.

23 Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:

a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;

b) El perjuicio económico causado;

c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;

d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;

e) El beneficio ilegalmente obtenido; y

f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

24 Resolución Nº 701-2012-TC-S3, ff. jj. 16-20.

25 Resolución Nº 762-2012-TC-S2, f. j. 9.

26 Esta tipificación se mantiene en las modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado, aprobadas por la Ley Nº 29873.